Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei M*****GmbH Co KG, ***** vertreten durch Rechtsanwälte Dr.Giger, Dr.Ruggenthaler Dr.Simon Partnerschaft in Wien, wider die verpflichtete Partei F*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Graff und Mag.Werner Suppan, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, infolge Revisionsrekurse der betreibenden Partei und der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 14.Juli 1994, GZ 46 R 501/94-142, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 2. März 1994, GZ 9 E 4335/92-139, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei wird zurückgewiesen.
Dem Revisionsrekurs der verpflichteten Partei wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß des Rekursgerichtes, der in Punkt 1. erster Absatz und in Punkt 2. in Rechtskraft erwachsen ist, wird in Punkt 1. zweiter Absatz teilweise abgeändert, sodaß er zu lauten hat:
"Der Exekutionsbewilligungsbeschluß des Oberlandesgerichtes Wien vom 9.3.1992, 5 R 35/92 (= 10 Cg 16/92-21 des Handelsgerichtes Wien) wird aufgehoben.
Der darüber hinausgehende Antrag der verpflichteten Partei, die Exekution zur Gänze einzustellen und alle Strafbeschlüsse ab ON 36 aufzuheben, wird abgewiesen."
Die Kostenentscheidung des Rekursgerichtes wird durch diese teilweise Abänderung nicht berührt.
Die betreibende Partei ist schuldig, der verpflichteten Partei die mit S 21.645,-- (darin enthalten S 3.607,60 USt) bestimmten Kosten ihres Revisionsrekurses binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Begründung:
Mit einstweiliger Verfügung des Oberlandesgerichtes Wien vom 28.6.1991, 5 R 249/90 (= 19 Cg 45/90-13 des Handelsgerichtes Wien), in der Fassung des Beschlusses des Obersten Gerichtshofes vom 19.11.1991, 4 Ob 124/91, (= MR 1992, 75 = WBl 1992, 135) wurde der verpflichteten Partei geboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Veröffentlichung entgeltlicher Einschaltungen in periodischen Medien, insbesondere in der periodischen Druckschrift "D*****" zu unterlassen, wenn diese Ankündigungen nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sind oder die Kennzeichnung nur in unauffälligem Kleinstdruck und/oder an einer anderen Stelle als die Werbeeinschaltung erfolgt, es sei denn, daß in allen diesen Fällen Zweifel über die Entgeltlichkeit durch die Gestaltung oder Anordnung der Einschaltung ausgeschlossen werden können.
Mit Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 9.3.1992, 5 R 35/92 (= 10 Cg 16/92-21 des Handelsgerichtes Wien), wurde auf Antrag der betreibenden Partei aufgrund dieser einstweiligen Verfügung die Exekution gemäß § 355 EO bewilligt. Die betreibende Partei behauptete in dem am 17.2.1992 beim Handelsgericht Wien als Titelgericht eingebrachten Exekutionsantrag, die verpflichtete Partei habe gegen das Unterlassungsgebot dadurch verstoßen, daß in der periodischen Druckschrift "D*****" Nr 7 vom 13.2.1992 auf Seite 83 entgeltliche, nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnete Einschaltungen veröffentlicht wurden, ohne daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch die Gestaltung oder Anordnung der Einschaltung ausgeschlossen wären.
Die Exekutionsbewilligung wurde der verpflichteten Partei mit einer Serie von Strafbeschlüssen, die das Erstgericht als Vollzugsgericht erst nach Bewilligung der Exekution durch das Rekursgericht aufgrund der ihm bereits vorliegenden Strafanträge erließ, am 7.4.1992 vom Erstgericht zugestellt. Mit den Beschlüssen vom 1.4.1992, ON 24 bis 29, verhängte das Erstgericht aufgrund der Strafanträge ON 3 bis 5, 7, 8 und 10 Geldstrafen von je S 20.000,--, mit den Beschlüssen vom 1.4.1992, ON 30 bis 35 aufgrund der Strafanträge ON 11 bis 16 Geldstrafen von je S 40.000,--. Den Strafantrag ON 2 wies das Erstgericht zurück, weil der behauptete neuerliche Verstoß vom 13.2.1992 schon Gegenstand des Exekutionsbewilligungsbeschlusses gewesen sei und wegen eines Zuwiderhandelns nur eine Geldstrafe verhängt werden dürfe.
Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht wies infolge der Rekurse der verpflichteten Partei mit Beschluß vom 27.5.1992 in Abänderung der Beschlüsse ON 24 bis 35 die Strafanträge ON 3 bis 5, 7, 8, 10 bis 16 ab, weil sie auf ein Zuwiderhandeln vor Erlassung der Exekutionsbewilligung gestützt waren.
Der Oberste Gerichtshof änderte diesen Beschluß mit Beschluß vom 24.11.1993, 3 Ob 187-199/93, dahin ab, daß die erstgerichtlichen Strafbeschlüsse ON 25, 26, 27, 29, 31, 32, 34 und 35 wieder hergestellt wurden, die Entscheidungen der Vorinstanzen jedoch aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung aufgetragen wurde, soweit mit den Beschlüssen ON 24, 28, 30 und 33 über Strafanträge der betreibenden Partei entschieden wurde.
Weiters verhängte das Erstgericht mit einer Serie von Beschlüssen (ab ON 36) aufgrund weiterer Strafanträge Geldstrafen.
Mit der Behauptung, daß sie dem Exekutionstitel nicht zuwidergehandelt habe, weil das beanstandete Inserat nach seiner Gestaltung und Anordnung auf den ersten Blick als solches des Finanzministeriums erkennbar sei, sodaß Zweifel über seine Entgeltlichkeit nicht im entferntesten aufkommen konnten, hatte die verpflichtete Partei zu 10 Cg 47/92 des Handelsgerichtes Wien bereits am 25.3.1992 Einwendungen gegen die Exekutionsbewilligung gemäß § 36 EO erhoben Die verpflichtete Partei beantragte in dieser Impugnationsklage das Urteil, "die zu 10 Cg 16/92 des Handelsgerichtes Wien vom Oberlandesgericht Wien mit Beschluß vom 9.3.1992 bewilligte Exekution wird für unzulässig erklärt." Sie erstattete auch in der Folge kein Vorbringen, daß die Impugnationsklage nicht nur gegen die Exekutionsbewilligung, sondern auch gegen weitere Strafbeschlüsse im Exekutionsverfahren 9 E 4335/92 des Bezirksgerichtes Floridsdorf gerichtet sei.
Mit Urteil des Obersten Gerichtshofes als Revisionsgerichtes vom 8.6.1993, 4 Ob 57/93, wurde die mit Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 9.3.1992, 5 R 35/92-21, bewilligte Exekution für unzulässig erklärt.
Die verpflichtete Partei stellte unter Anschluß einer Ausfertigung dieser Entscheidung beim Erstgericht den Antrag (ON 137), die Exekution 9 E 4335/92 werde gemäß § 36 Abs 3 EO eingestellt, sämtliche Strafbeschlüsse würden aufgehoben, die der betreibenden Partei zugesprochenen Exekutionskosten einschließlich der Rechtsmittelkosten würden der betreibenden Partei gemäß § 75 EO aberkannt. Zur Begründung brachte die verpflichtete Partei nur vor, der Oberste Gerichtshof habe mit diesem dem Antrag angeschlossenen Urteil die Exekution 9 E 4335/92 des Bezirksgerichtes Floridsdorf in Stattgebung einer Impugnationsklage nach § 36 EO für unzulässig erklärt.
Das Erstgericht erließ darauf folgenden Beschluß:
"1. Das Exekutionsverfahren 9 E 4335/92 wird zur Gänze unter Aufhebung aller bisher gesetzten Exekutionsschritte gemäß § 36 Abs 3 EO eingestellt (§ 39 Abs 3 EO).
2. Sämtliche bisherigen Strafbeschlüsse werden aufgehoben, hinsichtlich weiterer offener in diesem Verfahren erhobener Strafanträge wird die betreibende Partei auf Punkt 1. dieses Beschlusses verwiesen.
3. Der betreibenden Partei werden gemäß § 75 EO die Kosten des Exekutionsverfahrens aberkannt, einschließlich der Kosten des Rechtsmittelverfahrens.
4. Das Kostenbegehren der verpflichteten Partei für den Einstellungsantrag wird abgewiesen."
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der betreibenden Partei teilweise Folge, hob die Strafbeschlüsse vom 1.4.1992, ON 23, 25, 26, 27, 29, 31, 32, 34 und 35 gemäß § 36 Abs 3, § 39 Abs 1 EO auf und wies das Mehrbegehren der verpflichteten Partei, die Exekution zur Gänze einzustellen und sämtliche Strafbeschlüsse aufzuheben, ab. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs gegen diese Entscheidung zulässig sei, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung vorliege und das Rekursgericht mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu den angesprochenen Fragen ("Exekution ohne Exekutionsbewilligung") nicht übereinstimme.
Das Rekursgericht vertrat die Rechtsansicht, es sei zwar richtig, daß die Exekution gemäß § 36 Abs 3, § 39 Abs 1 EO unter Aufhebung aller bis dahin vollzogenen Exekutionsakte einzustellen sei, wenn einer Impugnationsklage rechtskräftig stattgegeben werde. Im Verfahren nach § 355 EO könnten auch (nur) einzelne Strafbeschlüsse mit Klage nach § 36 EO bekämpft werden; bei Obsiegen des Klägers seien nur die von der Klage betroffenen Strafbeschlüsse, nicht aber die gesamte Exekution aufzuheben. Werde hingegen nur die Exekutionsbewilligung mit der Behauptung des Nichtzuwiderhandelns mit Klage nach § 36 EO bekämpft und sei der Kläger erfolgreich, dann sei strittig, ob wegen des Wegfalls der Exekutionsbewilligung die Exekution zur Gänze oder auch in diesem Fall nur teilweise einstellen sei. Der Oberste Gerichtshof sei in der Entscheidung 3 Ob 46-66, 1053/91 zum Ergebnis gekommen, daß der Wegfall der Exekutionsbewilligung nicht die Aufhebung aller der Exekutionsbewilligung nachfolgenden Strafbeschlüsse nach sich ziehe. Weitere Strafen seien nicht wegen Zuwiderhandelns gegen die Exekutionsbewilligung, sondern gegen das Unterlassungsgebot des Exekutionstitels zu verhängen. Nach Wegfall der Exekutionsbewilligung sei der nächstfolgende Strafbeschluß in die Exekutionsbewilligung umzudeuten und blieben alle folgenden Strafbeschlüsse aufrecht. Das Rekursgericht hege gegen diese Auffassung von einer "Exekution ohne Exekutionsbewilligung" erhebliche Bedenken. Das Gesetz sehe in § 63 EO für Zwangsvollstreckungsverfahren, also auch für die Unterlassungsexekution, aus einem Titel und auf die selbe Art nur eine einzige Exekutionsbewilligung vor. Die Umdeutung eines Strafbeschlusses in einen Exekutionsbewilligungsbeschluß sei mit diesem Grundsatz nicht in Einklang zu bringen. § 16 Abs 1 EO enthalte darüber hinaus die ausdrückliche gesetzliche Anordnung, daß (nur) der Vollzug einer bewilligten Exekution von amtswegen zu erfolgen habe. Falle die Exekutionsbewilligung weg, dann werde damit die formelle Basis des gesamten Exekutionsverfahrens beseitigt. Schließlich spreche auch § 355 Abs 1 EO aus, daß anläßlich der "Bewilligung der Exekution" eine Geldstrafe zu verhängen sei. Für das weitere Vollzugsverfahren erscheine die Existenz einer Exekutionsbewilligung somit als zwingende Voraussetzung. Um dem Gebot der Existenz einer Exekutionsbewilligung einerseits, andererseits aber auch der durch die UWG-Novelle 1980 eingeleiteten verschärften Ahndung des Zuwiderhandelns der verpflichteten Partei gerecht zu werden, erscheine es dem Rekursgericht sachgerecht, die Exekution nur teilweise, allerdings unter Aufrechterhaltung der Exekutionsbewilligung, einzustellen. Es sei somit nicht die Exekutionsbewilligung an sich, sondern der aufgrund der Exekutionsbewilligung erlassene Strafbeschluß im Sinn des § 36 Abs 3 EO aufzuheben. Stützten sich weitere Strafanträge auf denselben Verstoß, der bereits im Exekutionsantrag behauptet wurde, und werde dieser Verstoß im Impugnationsverfahren widerlegt, dann seien folgerichtig auch diese Strafbeschlüsse aufzuheben. Im vorliegenden Fall sei im Exekutionsantrag die Einschaltung in der Ausgabe 7/92 "Wie steuert man Autos" inkriminiert worden. Mit dem Beschluß ON 23 sei aufgrund der Exekutionsbewilligung eine Erststrafe verhängt worden. Mit den Beschlüssen ON 24-35 seien wegen behaupteter Zuwiderhandlungen in den Ausgaben 7/92 und 8/92 durch eben dieselbe Einschaltung "Wie steuert man Autos" weitere Geldstrafen verhängt worden. Da im Impugnationsverfahren rechtskräftig ausgesprochen worden sei, daß die Exekutionsführung hinsichtlich dieser Einschaltung unzulässig sei, habe dies zur Folge, daß nicht nur der aufgrund der Exekutionsbewilligung ergangene (erste) Strafbeschluß, sondern auch die weiteren Beschlüsse bis ON 35 aufzuheben seien. Hievon seien die Beschlüsse ON 24, 28, 30 und 33 ausgenommen, weil diese Beschlüsse aufgrund der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 3 Ob 187-199/93 aufgehoben worden seien und bisher eine neuerliche Entscheidung nicht ergangen sei. Die weiteren Strafbeschlüsse seien jedoch aufrecht zu belassen, weil ab dem Strafbeschluß ON 36 aufgrund des Strafantrags ON 17 erstmals ein anders geartetes Zuwiderhandeln (Einschaltung unter der Rubrik "Tips der Woche" in der Ausgabe 13/92) zugrundeliege, diese Beschlüsse daher vom rechtskräftigen Urteil im Impugnationsverfahren nicht mehr erfaßt werden.
Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist unzulässig.
Soweit sich der Revisionsrekurs gegen die Bestätigung der Aufhebung der Strafbeschlüsse ON 23, 25, 26, 27, 29, 31, 32, 34 und 35 gemäß § 36 Abs 3, § 39 Abs 1 EO richtet, ist er gemäß § 78 EO, § 528 Abs 2 Z 2 ZPO unzulässig. Die Anfechtbarkeit der rekursgerichtlichen Entscheidung über in einem Exekutionsverfahren gestellte Strafanträge ist für jeden Antrag gesondert zu beurteilen. Bestätigt das Rekursgericht die vom Erstgericht über mehrere Strafanträge getroffene Entscheidung bezüglich einzelner dieser Strafanträge zur Gänze, so ist in diesem Umfang der Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig (3 Ob 90, 91/95, veröffentlicht in MR 1995, 236). Dies gilt nicht nur für die Entscheidung über Strafanträge, sondern auch für die Entscheidung über einen Antrag auf Aufhebung von Strafbeschlüssen.
Weiters ist der Revisionsrekurs der betreibenden Partei gemäß § 78 EO, § 528 Abs 2 Z 3 ZPO insoweit unzulässig, als die Aberkennung von Revisionsrekurskosten zu 3 Ob 187-199/93 bekämpft wird. Im Gegensatz zu der Entscheidung über die Kosten der Strafanträge ON 4, 5, 7, 10, 12, 13, 15 und 16 ist das Schicksal dieser Kosten keine Folge der Entscheidung über den Aufhebungsantrag gemäß § 36 Abs 3, § 39 Abs 1 EO, sondern ausschließlich auf § 75 EO gegründet. Bei dieser nach § 75 EO getroffenen Entscheidung handelt es sich um eine solche über den Kostenpunkt, die daher einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen ist (JBl 1956, 102; 3 Ob 27/94).
Der Revisionsrekurs der verpflichteten Partei ist teilweise berechtigt.
Mit dem im Impugnationsverfahren (§ 36 EO) ergangenen Urteil des Obersten Gerichtshofes als Revisionsgerichtes vom 8.6.1993, 4 Ob 57/93, wurde die mit Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 9.3.1992, 5 R 35/92-21, bewilligte Exekution für unzulässig erklärt. Die verpflichtete Partei machte ausschließlich das Nichtvorhandensein der Voraussetzungen für den Bewilligungsbeschluß geltend; dies hat die zwingende Folge, daß auch die Grundlage für den ersten, schon anläßlich der Exekutionsbewilligung vom Vollzugsgericht zu erlassenden Strafbeschluß wegfällt. Darüber hinaus wurde von der verpflichteten Partei in diesem Verfahren nicht geltend gemacht, daß die Voraussetzungen für weitere vom Vollzugsgericht erlassene Strafbeschlüsse nicht gegeben gewesen seien. Entgegen dem Vorbringen der Verpflichteten im Revisionsrekurs ergibt sich aus ihrem Vorbringen als Impugnationskläger in keiner Weise, daß sich diese Klage auch gegen weitere Strafbeschlüsse richte. Völlig unbegründet ist auch die Ansicht, aus dem Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 8.6.1993, 4 Ob 57/93, ergebe sich, daß auch die weiteren Strafbeschlüsse unzulässig seien. Vielmehr wird - folgend dem Klagebegehren der Verpflichteten im Impugnationsverfahren - nur ausgesprochen, daß die bekämpfte Exekutionsbewilligung zu Unrecht erteilt worden sei, weil die Verpflichtete mit der (von der betreibenden Partei im Exekutionsantrag) beanstandeten Einschaltung nicht gegen § 26 MedienG und damit auch nicht gegen den Exekutionstitel verstoßen habe.
Ob die verpflichtete Partei mit den weiteren, in den folgenden Strafanträgen beanstandeten Einschaltungen gegen den Exekutionstitel verstoßen hat, wurde nicht geprüft; die verpflichtete Partei hat auch keinerlei Vorbringen erstattet, daß insofern keine Verstöße vorliegen würden.
Die verpflichtete Partei hat von der ihr zustehenden Möglichkeit, die im Verfahren nach § 355 EO ergangenen Strafbeschlüsse jeweils mit Impugnationsklage zu bekämpfen (ÖBl 1991, 280; WBl 1991, 204; SZ 45/84; SZ 6/30 ua), nicht Gebrauch gemacht. Mit der nur gegen die Exekutionsbewilligung gerichteten Impugnationsklage wurde nur die Beseitigung dieser konkreten Exekutionsbewilligung bezweckt; das Rechtsschutzziel der Impugnationsklage ist insofern enger als dasjenige einer Feststellungsklage (vgl EFSlg 69.958/4). Daher ist ihr ausdrücklich auf § 36 Abs 3 EO gestützter Antrag, die gesamte Exekution - einschließlich aller Strafbeschlüsse - einzustellen, verfehlt. Nach § 36 Abs 3 EO ist dann, wenn der Impugnationsklage rechtskräftig stattgegeben wurde, die Exekution von Amts wegen einzustellen. Bei der Exekution nach § 355 EO bedeutet dies jedoch nur, daß dann, wenn die Exekutionsbewilligung mit Impugnationsklage bekämpft wird, diese Folge nur für die Exekutionsbewilligung und den ersten Strafbeschluß - über die bereits im Exekutionsantrag beantragte Strafe - eintritt. Die hier nachfolgenden noch zu beurteilenden Strafbeschlüsse, die nicht Gegenstand der Impugnationsklage sind, bleiben in ihrem Bestand unberührt; eine bisher wegen eines vermeintlich zweiten Verstoßes verhängte "zweite" Strafe rückt jetzt zur "ersten" Strafe auf, so wie wenn sie anläßlich einer erst jetzt beantragten Bewilligung der Exekution verhängt worden wäre (3 Ob 46-66, 1053/91).
Was die Strafbeschlüsse ON 24, 28, 30 und 33 anlangt, so sind diese vom Obersten Gerichtshof bereits mit Beschluß vom 24.11.1993, 3 Ob 187-199/93, aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über die betreffenden Strafanträge aufgetragen worden. Eine derartige Entscheidung ist bisher nicht ergangen; das Erstgericht hat vielmehr in seinem Beschluß vom 2.3.1994 in Punkt 2. nur auf Punkt 1 verwiesen, wonach das Exekutionsverfahren 9 E 4335/92 zur Gänze eingestellt wurde. Wie das Rekursgericht in seiner Begründung (auf Seite 8 f) richtig ausführt, ist über diese Strafanträge bisher noch nicht Beschluß gefaßt worden; eine Aufhebung von nicht existierenden Strafbeschlüssen ist nicht möglich.
Die verpflichtete Partei mußte daher mit ihrem Revisionsrekurs, insoweit sie die Einstellung der gesamten Exekution und Aufhebung aller Strafbeschlüsse (ab ON 36) erreichen will, erfolglos bleiben.
Zutreffend zeigt jedoch die verpflichtete Partei auf, daß die Vorgangsweise des Rekursgerichtes, die Exekutionsbewilligung nicht aufzuheben, im Gegensatz zu dem im Impugnationsverfahren ergangenen Urteil steht.
Das Rekursgericht äußerte Bedenken gegen die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 3 Ob 46-66, 1053/91, wonach der Wegfall der Exekutionsbewilligung zu einer neuen Reihenfolge der einzelnen Strafbeschlüsse führt; eine bisher wegen des vermeintlich zweiten Verstoßes verhängte "zweite" Strafe rückt jetzt zur "ersten" Strafe auf, so wie wenn sie anläßlich einer erst jetzt beantragten Bewilligung der Exekution verhängt worden wäre. Die vom Rekursgericht hier gewählte Vorgangsweise, nicht die Exekutionsbewilligung, sondern nur den Strafbeschluß aufzuheben, verstößt nicht nur gegen den klaren Wortlaut der im Impugnationsverfahren ergangenen Entscheidung. Der erkennende Senat sieht sich auch nicht veranlaßt, aufgrund der formellen Bedenken des Rekursgerichtes von seiner Rechtsprechung, die eine wesentliche Steigerung der Effizienz der Unterlassungsexekution gebracht hat, wieder abzugehen.
Die Entscheidung über die Kosten der verpflichteten Partei gründet sich auf § 78 EO, §§ 41, 50 ZPO.
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