Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei F*****-Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Graff und Mag.Werner Suppan, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. M***** GmbH Co KG, ***** vertreten durch Dr.Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien,
2. K***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Dr.Ewald Weiss, Rechtsanwalt in Wien, 3. M***** Anzeigen GmbH Co KG, ***** vertreten durch Dr.Gerhard Engin-Deniz und Mag.Dr.Christian Reimitz, Rechtsanwälte in Wien, 4. B***** GmbH, *****, vertreten durch Dr.Brigitte Birnbaum und Dr.Rainer Toperczer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unzulässigkeit einer Exekution (§ 36 EO), infolge Revisionen der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 1.Feber 1994, GZ 46 R 1508/93-65, womit infolge Berufungen der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Hernals vom 19.August 1993, GZ 12 C 1/91m-53, berichtigt mit Beschluß vom 22.September 1993, GZ 12 C 1/91m-56, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die Revisionen werden zurückgewiesen.
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 27.010,80 (darin enthalten S 4.501,80 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Begründung:
Mit einstweiliger Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 31.8.1990, 19 Cg 36/90-2, wurde der nunmehr klagenden Partei (mit der damaligen Firma "D***** GmbH") auf Antrag von fünf gefährdeten Parteien, darunter den nunmehr beklagten Parteien, aufgetragen, es ab sofort und für die Dauer dieses Rechtsstreites bei sonstiger Exekution im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb der periodischen Druckschrift "D*****" zu unterlassen, unentgeltliche Zugaben - insbesondere in Form einer Haustier-Versicherung, und zwar wenn insbesondere Bildteile aus der periodischen Druckschrift "D*****" auszuschneiden, zu sammeln und einzusenden sind -, anzukündigen, anzubieten und/oder zu gewähren, wenn der Erhalt der Zugabe vom Erwerb der periodischen Druckschrift "D*****" abhängig ist oder abhängig erscheint.
Die einstweilige Verfügung wurde der nun klagenden Partei am 31.8.1990 zugestellt.
Auf Antrag dieser gefährdeten Parteien - der nunmehr mit Impugnationsklage beklagten Parteien als erst- bis dritt- und fünftbetreibenden Parteien (das Impugnationsverfahren gegen die viertbetreibende Partei wird gesondert geführt) - wurde aufgrund dieser einstweiligen Verfügung mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 4.9.1990, 19 Cg 36/90-3, die Exekution zur Erwirkung der Unterlassung des Ankündigens und/oder Anbietens von unentgeltlichen Zugaben bewilligt. Nach den Behauptungen im Exekutionsantrag verstieß die klagende Partei dadurch gegen die einstweilige Verfügung, daß sie am 1.9.1990 und am 3.9.1990 in allen Trafiken Österreichs, insbesondere in drei namentlich genannten Trafiken in Wien, die Nr.35/90 der periodischen Druckschrift "D*****" vom 30.8.1990 vertrieb, in der die verbotene Aktion nach wie vor großflächig angekündigt ist.
Nach der am 4.9.1990 erfolgten (ersten) Exekutionsbewilligung langten mit der Behauptung, die verpflichtete Partei habe dem Unterlassungsgebot neuerlich zuwider gehandelt, beginnend mit 6.9.1990 fast täglich Vollzugsanträge der betreibenden Parteien beim Erstgericht als dem Exekutionsgericht zu 12 E 10.654/90 ein. Anders als im Verfahren vor dem Handelsgericht Wien und auch noch bei den Anträgen auf Bewilligung der Exekution, bei denen sie gemeinsam, vertreten durch denselben Rechtsanwalt, aufgetreten waren, stellten die betreibenden Parteien diese Anträge getrennt, jede für sich, und jede vertreten durch einen anderen Rechtsanwalt. Dabei wurden wegen eines behaupteten Zuwiderhandelns Strafanträge hinsichtlich jedes einzelnen Tages in der Regel von mehreren betreibenden Parteien, vielfach von allen, gestellt. In der Folge wird der Gang des Verfahrens 12 E 120.654/90 des Erstgerichtes nur insoweit dargestellt, als dies noch für das Revisionsverfahren von Bedeutung ist. Hiebei wird auch die viertbetreibende Partei einbezogen, gegen die gesondert eingebrachte Impugnationsklage wurde, über die vom Erstgericht gesondert entschieden wurde.
Die erstbetreibende (nun erstbeklagte) Partei überreichte am 7.9.1990 den Strafantrag ON 8, in dem sie vorbrachte, die verpflichtete Partei habe am 6.9.1990 in ganz Österreich neuerlich gegen das Unterlassungsgebot dadurch verstoßen, daß die Ausgabe der periodischen Druckschrift "D*****" Nr.35 vom 30.8.1990 in rund 10.000 Verschleißstellen verkauft worden sei, so auch am Vormittag des 6.9.1990 in der Trafik Christine B***** in W*****, S*****gasse 70 und in diversen Trafiken in V*****.
Alle betreibenden Parteien brachten in ihren Strafanträgen ON 13-17, und zwar die erstbetreibende Partei zu ON 13, die zweitbetreibende Partei zu ON 16, die drittbetreibende Partei zu ON 15, die viertbetreibende Partei zu ON 14 und die fünftbetreibende Partei zu ON 17 vor, die verpflichtete Partei habe am Montag, 10.9.1990 neuerlich dadurch gegen das Unterlassungsgebot verstoßen, daß in den Hausbrieffächern der Wohnungen in W*****, B*****straße 4/4/6 und N*****gasse 7 B/3/10 die ursprüngliche Gemeinschaftsaussendung der verpflichteten Partei und der W***** Versicherung eingelegt worden sei; diese Aussendung sei auch Gegenstand der einstweiligen Verfügung. Die erstbetreibende Partei nannte als weitere Anschrift den Wohnblock W***** K*****straße 39. Die betreibenden Parteien brachten im wesentlichen vor, die verpflichtete Partei führe die verbotene Aktion weiter, ohne sich um das gerichtliche Verbot zu kümmern.
Mit einer weiteren Serie von Strafanträgen machten die betreibenden Parteien einen Verstoß der verpflichteten Partei gegen das Unterlassungsgebot dadurch geltend, daß in jeweils bestimmt bezeichneten Trafiken die Ausgabe Nr.37 der periodischen Druckschrift "D*****" vom 13.9.1990 verkauft worden sei, auf deren Seite 1 eine Ankündigung der verbotenen Aktion "Gratis-Haustier-Versicherung" erschienen sei. Hierin sei der Einsendeschluß und damit das Ende der Aktion am 17.9.1990 (Poststempel) angekündigt. Insbesondere im Hinblick darauf, daß ein derartiger Einsendeschluß bisher nicht bekanntgegeben wurde, sei es notwendig, die Ausgabe Nr.37 zu kaufen, um zu wissen, wie lange eine Teilnahmemöglichkeit besteht, zumal die verpflichtete Partei die Aktion durch Hauszustellung der ursprünglichen Gemeinschaftsaussendung weiterhin durchführe. Derartige Strafanträge stellten wegen Verstößen am 13.9.1990 die zweitbetreibende Partei (ON 27), die drittbetreibende Partei (ON 30), die viertbetreibende Partei (ON 18) und die fünftbetreibende Partei (ON 20), wegen Verstößen am 13.9.1990 und 14.9.1990 die erstbetreibende Partei (ON 26), wegen Verstößen am 14.9.1990 weiters die zweitbetreibende Partei (ON 28), die drittbetreibende Partei (ON 22), die viertbetreibende Partei (ON 19) und die fünftbetreibende Partei (ON 24), wegen Verstößen am 15.9.1990 die erstbetreibende Partei (ON 21), die zweitbetreibende Partei (ON 29), die drittbetreibende Partei (ON 23), die viertbetreibende Partei (ON 33) und die fünftbetreibende Partei (ON 25), wegen Verstößen am 16.9.1990 die zweitbetreibende Partei (ON 35), die drittbetreibende Partei (ON 34) und die fünftbetreibende Partei (ON 31), wegen Verstößen am 17.9.1990 die erstbetreibende Partei (ON 40), die zweitbetreibende Partei (ON 39), die drittbetreibende Partei (ON 36), die viertbetreibende Partei (ON 37) und die fünftbetreibende Partei (ON 32), wegen Verstößen am 18.9.1990 die zweitbetreibende Partei (ON 41) und die drittbetreibende Partei (ON 42), wegen Verstößen am 19.9.1990 die zweitbetreibende Partei (ON 44) und die drittbetreibende Partei (ON 43).
Die erstbetreibende Partei (im Strafantrag ON 40), die drittbetreibende Partei (im Strafantrag ON 36) und die viertbetreibende Partei (im Strafantrag ON 37) machten zusätzlich als weiteren Verstoß geltend, es würden gleichzeitig Werbeprospekte für die Aktion "Gratis-Haustier-Versicherung" dermaßen verteilt, daß diese Prospekte zur freien Entnahme aus einem Dispenser aufgelegt waren. Die fünftbetreibende Partei stellte wegen dieses Verhaltens einen weiteren - gesonderten - Strafantrag (ON 38), der bereits im Exekutionsverfahren abgewiesen wurde.
Mit Beschluß vom 26.9.1990, 12 E 1654/90-45 (in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8.10.1990, 12 E 10.654/90-46), verhängte das Erstgericht aufgrund des (ersten) Exekutionsantrags - die Verhängung der Geldstrafe war vom Handelsgericht Wien gemäß § 355 Abs 1 EO dem Exekutionsgericht vorbehalten worden - und der weiteren - von allen betreibenden Parteien - bis dahin eingelangten Vollzugsanträge ON 2 bis 44 eine Geldstrafe von (insgesamt) S 80.000; dieser Beschluß wurde gemeinsam mit der Exekutionsbewilligung der verpflichteten Partei am 1.10.1990 zugestellt.
Gegen diesen Beschluß erhob die verpflichtete Partei Rekurs, in dem sie (ua) beantragte, ihn dahin abzuändern, daß alle Strafanträge abgewiesen werden. Dies begründete die verpflichtete Partei damit, es dürfe keine Strafe für Verstöße zwischen Exekutionsbewilligung und erstem Strafbeschluß verhängt werden, die anläßlich der Exekutionsbewilligung mit dem ersten Strafbeschluß zu verhängende Geldstrafe wäre mit höchstens S 20.000 zu bemessen gewesen, es liege fehlendes Rechtsschutzinteresse, schikanöse Antragshäufung und ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme auf den Verpflichteten vor, die betreibenden Gläubiger hätten kein Einzelantragsrecht, die Vollzugsstufen seien nicht eingehalten worden, für ein Zuwiderhandeln am 4.9.1990, dem Tag der Exekutionsbewilligung, dürfe keine Strafe verhängt werden, die Aktion sei in der Ausgabe der Zeitschrift "D*****" Nr.36 vom 6.9.1990 widerrufen worden, in der Ausgabe Nr.37 vom 13.9.1990 habe die Verpflichtete nur den Einsendeschluß für die nunmehr abgeänderte wettbewerbskonforme Aktion mit 17.9.1990 bekanntgegeben. Weiters brachte die verpflichtete Partei vor, mit dem Vorbringen, daß der Postwurf der verpflichteten Partei am 10.9.1990 durch die Post zugestellt worden sei, werde ein Titelverstoß nicht schlüssig behauptet. Die verpflichtete Partei habe einen einzigen Postwurf gestalten und versenden lassen, der auch schon Gegenstand des Exekutionstitels gewesen sei. Diesen Postwurf habe die verpflichtet Partei (im Rekurs offenbar irrtümlich "betreibende Partei") am 24.8.1990 - also vor Erlassung der einstweiligen Verfügung - dem Zeitungspostamt 1160 Wien zur Versendung übergeben. Es sei gerichtsbekannt, daß auf Verzögerungen der Zustellung durch die Post kein Einfluß genommen werden könne. Auch ein Rückruf der bereits zur Post gegebenen Postwurfsendungen sei ganz offenkundig nicht möglich gewesen, habe doch die Zustellung des Postwurfes zum allergrößten Teil - bis auf postalisch verursachte Verzögerungen - bereits vor Erlassung der einstweiligen Verfügung stattgefunden und habe die verpflichtete Partei offensichtlich keine Möglichkeit, festzustellen, bei welchen Postämtern Verspätungen in der Zustellung vorkommen könnten.
In einer weiteren Serie von Strafanträgen brachten die betreibenden Parteien vor, die verpflichtete Partei habe am 17.10.1990 durch eine Postwurfsendung ein Flugblatt zugesandt, das vordergründig nur eine redaktionell gestaltete Aktion der verpflichteten Partei wiedergebe, die sich mit den Auswirkungen elektromagnetischer Strahlungen, hervorgerufen durch die verschiedensten Haushaltsgeräte, und den sich daraus ergebenden möglichen Gesundheitsbeeinträchtigungen für die Bevölkerung befasse. In Wirklichkeit verstoße diese Aktion gegen das Unterlassungsgebot der einstweiligen Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 31.8.1990. In diesem Flugblatt, das aus stabilem Karton bestehe, mehrere Seiten aufweise und ganz eindeutig kein Zeitungsbestandteil sei, sei ein Raster abgebildet, in dem der Interessent den Grundriß seiner Wohnung durch Verwendung von dem Flugblatt angeschlossenen Klebern darstellen solle. Der Interessent werde aufgefordert, auf diesem Grundriß seiner Wohnung innerhalb der einzelnen Räume die Art und Zahl der verwendeten Elektrogeräte einzukleben. In diesem Flugblatt werde weiters ausgeführt: "Die Zeitschrift 'D*****' bringt derzeit in einer Artikel-Serie einen ausführlichen Bericht über die elektrische Strahlung in unserem Alltag und was wir dagegen tun können. Im Rahmen dieses Berichtes erscheinen in Ihrer Ausgabe von 'D*****' jeweils die nach Typen geordneten Elektrogeräte zum Einkleben in das nebenstehende Wohnraum-Schema". In der Ausgabe Nr.42 der periodischen Druckschrift "D*****" vom 18.10.1990, die schon auf Seite 1 einen massiven Hinweis auf die Serie "Vorsicht, Spannung" und das Logo eines Mannes, zwischen dessen Fäusten Blitzstrahlen zucken, trage, sei auf Seite 37 f (darauf werde auf Seite 1 hingewiesen) ein Beitrag unter der Überschrift "Elektrostreß macht krank" (wiederum unter Wiedergabe des Logos der Serie) abgedruckt. Dazu finde sich auf Seite 37 ein Kasten mit nachstehendem Text: "Wie stark ist die Strahlung in Ihrer Wohnung? Mit diesem Test können Sie überprüfen, wie stark die elektromagnetische Strahlung in Ihrer Wohnung ist. Lösen Sie die Folie mit den Abziehbildern heraus und kleben Sie diese in die Mappe, die Sie per Post bekommen haben. Weitere Aufkleber finden Sie in der Ausgabe 44, die am Mittwoch, 31.10., erscheint. Sollten Sie keine Mappe erhalten haben, wenden Sie sich an die W*****". Innerhalb dieses Kastens sei eine Kunststoff-Folie angeschlossen, die 15 einzelne, perforierte und zum Ablösen vorgesehene Symbole von verschiedenen Elektrogeräten enthalte. Diese Ausgabe sei am 18.10.1990 in jeweils bestimmt bezeichneten Trafiken vertrieben worden. Die verpflichtete Partei hafte gemäß § 18 UWG für diesen Trafikvertrieb.
Derartige Strafanträge stellten die erstbetreibende Partei (ON 86), die zweitbetreibende Partei (ON 61), die drittbetreibende Partei (nur wegen des Vertriebs der Nr.42: ON 62), die viertbetreibende Partei (ON 60) und die fünftbetreibende Partei (ON 68). Den Strafanträgen der erstbetreibenden Partei (ON 86), der drittbetreibenden Partei (ON 62) und der fünftbetreibenden Partei (ON 68) waren das betreffende Flugblatt bzw die betreffende Ausgabe angeschlossen.
Strafanträge mit der Behauptung eines Verstoßes durch Vertrieb der Ausgabe der periodischen Druckschrift "D*****" Nr.42 jeweils an den Folgetagen und zwar am 19.10.1990 (zweitbetreibende Partei ON 75, drittbetreibende Partei ON 67, viertbetreibende Partei ON 73 und fünftbetreibende Partei ON 74), am 20.10.1990 (zweitbetreibende Partei ON 79, drittbetreibende Partei ON 70, viertbetreibende Partei ON 76 und fünftbetreibende Partei ON 77), am 21.10.1990 (zweitbetreibende Partei ON 78, drittbetreibende Partei ON 71, und fünftbetreibende Partei ON 80), am 22.10.1990 (zweitbetreibende Partei ON 84, drittbetreibende Partei ON 87, viertbetreibende Partei ON 85 und fünftbetreibende Partei ON 88), am 23.10.1990 (erstbetreibende Partei ON 93, drittbetreibende Partei ON 94, viertbetreibende Partei ON 116 und fünftbetreibende Partei ON 91) und am 24.10.1990 (erstbetreibende Partei ON 122, viertbetreibende Partei ON 115 und fünftbetreibende Partei ON 113), wurden ebenfalls eingebracht.
In der nächsten Serie von Strafanträgen machten die betreibenden Parteien geltend, in der am 24.10.1990 in jeweils bestimmt bezeichneten Trafiken vertriebenen Ausgabe Nr.43 der periodischen Druckschrift "D*****" sei auf Seite 43 im Rahmen des Artikels "Vorsicht, Spannung" Folgendes in Fettdruck veröffentlicht: "Liebe Leser! Wegen des Feiertages am Donnerstag, dem 1.November, erscheint die W***** bereits am Mittwoch, dem 31.Oktober. In dieser Ausgabe finden Sie die nächsten Abziehbilder unseres Tests". Damit verstoße die verpflichtete Partei erneut gegen das Unterlassungsgebot. Derartige Strafanträge stellten die erstbetreibende Partei (ON 122), die zweitbetreibende Partei (ON 117), die drittbetreibende Partei (ON 95), die viertbetreibende Partei (ON 114) und die fünftbetreibende Partei (ON 112). Den Strafanträgen der erstbetreibenden Partei (ON 122), der drittbetreibenden Partei (ON 95) und der fünftbetreibenden Partei (ON 112) war die betreffende Ausgabe angeschlossen.
Gleichlautende Strafanträge mit der Behauptung eines derartigen Zuwiderhandelns durch Vertrieb der Nr.43 der periodischen Druckschrift "D*****" jeweils an den Folgetagen, und zwar am 25.10.1990 (erstbetreibende Partei ON 129, zweitbetreibende Partei ON 102, drittbetreibende Partei ON 103, viertbetreibende Partei ON 105 und fünftbetreibende Partei ON 106), am 26.10.1990 (zweitbetreibende Partei ON 98, drittbetreibende Partei ON 101 und fünftbetreibende Partei ON 100), am 27.10.1990 (zweitbetreibende Partei ON 99, drittbetreibende Partei ON 109, viertbetreibende Partei ON 104 und fünftbetreibende Partei ON 108), am 28.10.1990 (zweitbetreibende Partei ON 107, drittbetreibende Partei ON 111 und fünftbetreibende Partei ON 110), am 29.10.1990 (zweitbetreibende Partei ON 119, drittbetreibende Partei ON 121, viertbetreibende Partei ON 118 und fünftbetreibende Partei ON 120), am 30.10.1990 (erstbetreibende
Partei ON 151, zweitbetreibende Partei ON 124, drittbetreibende
Partei ON 125, viertbetreibende Partei ON 126 und fünftbetreibende Partei ON 123) und am 31.10.1990 (drittbetreibende Partei ON 127, viertbetreibende Partei ON 131 und fünftbetreibende Partei ON 132), wurden ebenfalls eingebracht.
In einer weiteren Serie von Strafanträgen machten die betreibenden Parteien geltend, in der am 31.10.1990 in jeweils bestimmt bezeichneten Trafiken vertriebenen Ausgabe Nr.44 der periodischen Druckschrift "D*****" werde dieses Verhalten mit der Testaktion zur Feststellung der elektromagnetischen Strahlung in Wohnungen fortgesetzt. Derartige Strafanträge stellten die zweitbetreibende Partei (ON 133), die drittbetreibende Partei (ON 128) und die fünftbetreibende Partei (ON 136). Dem Antrag der drittbetreibenden Partei (ON 128) war die betreffende Ausgabe angeschlossen.
Gleichlautende Strafanträge mit der Behauptung des Zuwiderhandelns jeweils an Folgetagen, und zwar am 1.11.1990 (zweitbetreibende Partei ON 134, drittbetreibende Partei ON 130 und fünftbetreibende Partei ON 135), am 2.11.1990 (zweitbetreibende Partei ON 144, drittbetreibende Partei ON 141 und fünftbetreibende Partei ON 142), am 3.11.1990 (zweitbetreibende Partei ON 143, drittbetreibende Partei ON 147 und fünftbetreibende Partei ON 146), am 4.11.1990 (zweitbetreibende Partei ON 149, drittbetreibende Partei ON 138 und fünftbetreibende Partei ON 145), am 5.11.1990 (zweitbetreibende Partei ON 154, drittbetreibende Partei ON 152 und fünftbetreibende Partei ON 155), am 6.11.1990 (zweitbetreibende Partei ON 157, drittbetreibende Partei ON 156 und fünftbetreibende Partei ON 158) und am 7.11.1990 (zweitbetreibende Partei ON 161, drittbetreibende Partei ON 163 und fünftbetreibende Partei ON 162) wurden ebenfalls eingebracht.
In einer weiteren Serie von Strafanträgen machten die betreibenden Parteien geltend, in der am 8.11.1990 in jeweils bestimmt bezeichneten Trafiken vertriebenen Ausgabe Nr.45 der periodischen Druckschrift "D*****" sei auf Seite 43 im Rahmen des Artikels "Vorsicht, Spannung" Folgendes veröffentlicht: "Nächste Woche:
Weitere Tips zum Schutz vor Elektrosmog, die letzten Aufkleber und die Auflösung unseres Tests." Damit verstoße die verpflichtete Partei erneut gegen den Unterlassungstitel. Die hier angekündigten "Aufkleber" seien mit den bereits früher angekündigten und gewährten "Abziehbildern" ident. Derartige Strafanträge stellten die erstbetreibende Partei (ON 171), die zweitbetreibende Partei (ON 168), die drittbetreibende Partei (ON 167), die viertbetreibende Partei (ON 169) und die fünftbetreibende Partei (ON 166). Den Strafanträgen der drittbetreibenden Partei (ON 167) und der fünftbetreibenden Partei (ON 166) war die betreffende Ausgabe angeschlossen.
Gleichlautende Strafanträge mit der Behauptung des Zuwiderhandelns jeweils an Folgetagen und zwar am 9.11.1990 (erstbetreibende Partei ON 194, zweitbetreibende Partei ON 173, drittbetreibende Partei ON 172, viertbetreibende Partei ON 180 und fünftbetreibende Partei ON 181), am 10.11.1990 (zweitbetreibende Partei ON 174, drittbetreibende Partei ON 176, viertbetreibende Partei ON 179 und fünftbetreibende Partei ON 178), am 11.11.1990 (zweitbetreibende Partei ON 175, drittbetreibende Partei ON 177), am 12.11.1990 (zweitbetreibende Partei ON 182/2, drittbetreibende Partei ON 182/1, viertbetreibende Partei ON 183 und fünftbetreibende Partei ON 184), am 13.11.1990 (zweitbetreibende Partei ON 187, drittbetreibende Partei ON 188, viertbetreibende Partei ON 185 und fünftbetreibende Partei ON 186), am 14.11.1990 (zweitbetreibende Partei ON 192, drittbetreibende Partei ON 190, viertbetreibende Partei ON 191 und fünftbetreibende Partei ON 193) und am 15.11.1990 (drittbetreibende Partei ON 195), wurden ebenfalls eingebracht.
Schließlich machte die fünftbetreibende Partei in ihrem Strafantrag ON 196 (früher 139) ua geltend, daß die verbotene Aktion auch in der am 15.11.1990 erschienen und in einer bestimmt bezeichneten Trafik vertriebenen Ausgabe Nr.46 der Zeitschrift "D*****" fortgeführt werde.
In allen Fällen wurden vom Erstgericht je Antrag Geldstrafen von S 80.000 verhängt.
Die verpflichtete Partei erhob gegen alle Beschlüsse Rekurse, in denen sie jedoch nicht geltend machte, daß ein Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel überhaupt nicht vorliege.
Die - nun im Impugnationsprozeß zu beurteilende - Frage, ob ein Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel vorliegt, wurde in dem Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 31.1.1991, 46 R 1201 bis 1229/90, 58 bis 146/91 (ON 331), mit dem die Strafbeschlüsse ab ON 60 bestätigt wurden, zum Teil ausdrücklich behandelt; das Rekursgericht ging in jedem dieser Fälle davon aus, daß ein Verstoß gegen den Exekutionstitel vorliegt. In dem Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 5.6.1991, 3 Ob 22, 1032/91 (ON 346), veröffentlicht in SZ 64/72, mit dem ua die Strafbeschlüsse des Erstgerichtes ON 18, 19, 33 und 37 - unter Herabsetzung des Strafausmaßes - wiederhergestellt wurden, wurde in der Begründung auf die Frage, ob in diesen Fällen überhaupt ein Verstoß gegen den Exekutionstitel vorliegt, nicht eingegangen.
Sowohl in dem Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes als auch in dem Beschluß des Obersten Gerichtshofes wurde über die wegen identischer Verstöße gegen den Exekutionstitel jeweils gesondert von den betreibenden Parteien eingebrachten Strafanträgen abgesprochen. Auch dem Erstgericht lagen bei der Beschlußfassung über die Strafanträge jeweils die Strafanträge aller betreibenden Parteien vor.
Die verpflichtete Partei brachte am 11.1.1991 zu 12 C 1/91 bis 12 C 8/91 und 12 C 10/91 - die Klage zu 12 C 9/91 wurde zurückgezogen - gegen einzelne betreibende Parteien Impugnationsklagen ein, die gegen einzelne Strafbeschlüsse gerichtet sind. In diesen Klagen brachte die klagende Partei jeweils vor, die beklagte Partei führe gemeinsam mit vier anderen M*****-Gesellschaften schikanös und rechtsmißbräuchlich Exekution gemäß § 355 EO, indem sie sich gemeinsam die Exekution bewilligen habe lassen, dann aber einzeln - wie auch jede der vier anderen M*****-Gesellschaften - eine Unmenge von Strafanträgen eingebracht habe, die das Erstgericht fast alle nahezu ungeprüft mit Stampiglie bewilligt habe, sodaß der klagenden Partei allein in diesen Exekutionsverfahren bisher Geldstrafen von S 11,760.000 und Kosten von S 1,282.874,40 auferlegt worden seien. Im jeweiligen Strafantrag werde ein Verstoß gegen den Titel und die Exekutionsbewilligung nicht schlüssig behauptet; ein solcher liege auch nicht vor.
Diese Verfahren wurden mit Beschluß vom 11.1.1991 zur gemeinsamen Verhandlung gemäß § 187 Abs 1 ZPO verbunden.
In der gegen die erstbetreibende Partei gerichteten Klage 12 C 1/91 beantragt die verpflichtete Partei das Urteil, die Exekution sei hinsichtlich des Strafbeschlusses ON 45 vom 26.9.1990, soweit damit dem Strafantrag ON 8 stattgegeben wurde, unzulässig. Mit dem Verkauf der Nr.35 vom 30.8.1990 seien Zugaben weder angekündigt noch angeboten noch gewährt worden. Am 6.9.1990 sei überdies bereits die Nr.36 vom 6.9.1990 verkauft worden. Der Erstbetreibendenvertreter habe also in der Trafik ein bereits zur Rücksendung vorbereitetes Exemplar extra verlangt. Die Behauptung, die Nr.35 sei am 6.9.1990 in ganz Österreich in rund 10.000 Verschleißstellen verkauft worden, sei gerichtsnotorisch unwahr, weil Zeitungsverschleißer stets die letzte - und nicht die vorletzte - Ausgabe einer Zeitung zum Verkauf anbieten würden. Wenn aber ein Beauftragter der erstbetreibenden Partei eine Ausgabe der gar nicht mehr allgemein zum Verkauf aufliegenden Zeitschrift in einer Trafik initiativ verlange und erst daraufhin erhalte, so könne von einem Ankündigen, Anbieten oder Gewähren einer Zugabe selbst dann keine Rede sein, wenn die Zeitschrift - was nicht der Fall sei - ihrem Inhalt nach wirklich eine Zugabe ankündigen, anbieten oder gewähren würde.
In der weiteren gegen die erstbetreibende Partei gerichteten Klage 12 C 2/91 beantragt die verpflichtete Partei das Urteil, die Exekution sei hinsichtlich des Strafbeschlusses ON 45 vom 26.9.1990, soweit damit dem Strafantrag ON 13 stattgegeben wurde, unzulässig. Die verpflichtete Partei habe die durch den Exekutionstitel verbotene Aktion "Gratis-Haustier-Versicherung" in der Zeitschrift "D*****" Nr.35 vom 30.8.1990 angekündigt. Am 31.8.1990 sei der verpflichteten Partei die einstweilige Verfügung zugestellt worden. Die verpflichtete Partei habe auf die einstweilige Verfügung sofort reagiert und in strikter Befolgung des gerichtlichen Gebotes die Aktion wettbewerbskonform dahin abgeändert, daß die "Gratis-Haustier-Versicherung" nunmehr für jedermann, auch ohne Kauf der Zeitschrift "D*****", zugänglich gemacht wurde, weshalb auch die zwei noch fehlenden Kupons gar nicht mehr abgedruckt worden seien. In der Nr.37 vom 13.9.1990 habe die verpflichtete Partei mitgeteilt, daß Einsendeschluß und damit Ende der - titelkonform geänderten - Aktion der 17.9.1990 sei. Die Bekanntgabe eines Einsendeschlusses für die nunmehr abgeänderte wettbewerbskonforme Aktion könne denkmöglich nicht gegen den Exekutionstitel verstoßen. Die verpflichtete Partei habe schon vor der Erlassung der einstweiligen Verfügung einen einzigen Postwurf gestalten und versenden lassen, der auch schon Gegenstand des Exekutionstitels gewesen sei. Diesen Postwurf habe die verpflichtete Partei am 24.8.1990 - noch vor Erlassung der einstweiligen Verfügung - dem Zeitungspostamt 1160 Wien zur Versendung übergeben. Es sei gerichtsbekannt, daß auf Verzögerungen der Zustellung durch die Post kein Einfluß genommen werden könne. Auch ein Rückruf der bereits zur Post gegebenen Massen-Postwurfsendungen sei nicht möglich, habe doch die Zustellung des Postwurfs zum allergrößten Teil - bis auf postalisch verursachte Verzögerungen - bereits vor der Erlassung der einstweiligen Verfügung stattgefunden und habe doch die klagende Partei offensichtlich keine Möglichkeit, festzustellen, bei welchen Postämtern Verspätungen in der Zustellung vorkommen könnten. Mit dem bloßen Hinweis auf vereinzelte Postzustellungen am 10.9.1990 werde ein der verpflichteten Partei zuzurechnender Titelverstoß nicht schlüssig behauptet. Die verpflichtete Partei habe mangels jeder Ingerenzmöglichkeit auf die Abwicklung des Postversands nicht gegen den Exekutionstitel verstoßen.
In der gegen die fünftbetreibende Partei (und nun viertbeklagte Partei) gerichteten Klage 12 C 3/91 beantragt die verpflichtete Partei das Urteil, die Exekution sei hinsichtlich des Strafbeschlusses ON 45 vom 26.9.1990, soweit damit dem Strafantrag ON 20 stattgegeben wurde, unzulässig. Die klagende Partei habe nach Zustellung der einstweiligen Verfügung am 31.8.1990 die Aktion sofort wettbewerbskonform dahin abgeändert, daß die "Gratis-Haustier-Versicherung" nunmehr für jedermann, auch ohne Kauf der Zeitschrift "D*****", zugänglich gemacht wurde, weshalb auch die noch fehlenden Kupons gar nicht mehr abgedruckt worden seien. Daraus sei in der nächsten Ausgabe, der Nr.36 vom 6.9.1990, unter der Überschrift "Gratis-Haustier-Versicherung jetzt ohne Kupons!" ausdrücklich hingewiesen worden. Die Bekanntgabe des Einsendeschlusses 17.9.1990 in der Nr.37 vom 13.9.1990 beziehe sich auf die geänderte Aktion laut Bekanntgabe vom 6.9.1990, nicht auf die ursprüngliche Aktion.
In der weiteren gegen die fünftbetreibende Partei (und nun viertbeklagte Partei) gerichteten Klage 12 C 4/91 beantragt die verpflichtete Partei die Unzulässigerklärung des Strafbeschlusses ON 88 betreffend die Nr.42, in der gegen die zweitbetreibende Partei (und nun zweitbeklagte Partei) gerichteten Klage 12 C 5/91 diejenige des Strafbeschlusses ON 107 betreffend die Nr.43, in der Klage gegen die fünftbetreibende Partei (und nun viertbeklagte Partei) 12 C 6/91 die Unzulässigerklärung des Strafbeschlusses ON 135 betreffend die Nr.44, in der gegen die drittbetreibende Partei (und nun drittbeklagte Partei) eingebrachten Klage 12 C 7/91 die Unzulässigerklärung des Strafbeschlusses ON 137 betreffend die Nr.45, in der gegen die fünftbetreibende Partei (und nun viertbeklagte Partei) eingebrachten Klage 12 C 8/91 die Unzulässigerklärung des Strafbeschlusses ON 196 (früher 139) betreffend die Nr.46. In diesen Klagen erstattete die verpflichtete Partei zusammengefaßt das Vorbringen, mit dem Verkauf der Nr.42 bis 46 der Zeitschrift "D*****" seien Zugaben weder angekündigt noch angeboten oder gewährt worden. Eine Kartonmappe sei vor allen Veröffentlichungen unabhängig vom Bezug der Zeitschrift "D*****" per Post an eine Vielzahl von Haushalten versendet worden. Da keinerlei Zusammenhang mit dem Kauf der Zeitschrift "D*****" hergestellt worden sei und die Kartonmappe überdies keinen selbständigen wirtschaftlichen Wert darstelle, handle es sich nicht um eine verbotene Zugabe. In der Nr.42 vom 18.10.1990 sei der erste Teil der Artikelserie "Vorsicht, Spannung! - Elektro-Streß macht krank" erschienen. Im Kopf neben dem Titel heißt es: "In dieser Serie, die vom deutschen Baubiologen Wolf-Dietrich R***** und W*****-Redakteur Michael K***** zusammengestellt wurde, erfahren Sie, woher die gefährliche Strahlung kommt und wie man sich davor schützt. Die W***** bietet dazu allen Ihren Lesern einen sensationellen Test: Erstmals kann jeder auf einfache Weise überprüfen, wie stark er 'unter Strom steht'. Machen Sie mit - Ihrer Gesundheit zuliebe." Damit werde eindeutig den Lesern der Zeitschrift "D*****" eine Artikelserie mit Informationscharakter und die Möglichkeit eines Tests, wie er von Zeitungen und Zeitschriften 100- und 1000fach veröffentlicht werde, angeboten. Von zeitungsfremden Zugaben sei keine Rede. Die Folie koste laut Rechnung 16 Groschen. In der Nr.43 vom 24.10.1990 werde unter der Überschrift "Vorsicht, Spannung! - Strom treibt Bienen in den Tod" weiter über die Gefahren elektrischer Strahlung berichtet. Im Kopf neben dem Titel stehe dieselbe Ankündigung des Tests für die Leser der Zeitschrift "D*****". In der Nr.44 vom 31.10.1990 werde die Artikelserie fortgesetzt; es würden weitere in die Mappe einklebbare Symbole von Elektrogeräten veröffentlicht, aber nicht einmal mehr auf einer ablösbaren Folie, sondern zum Ausschneiden in die Zeitung eingedruckt. Im Kopf neben dem Titel stehe dieselbe Ankündigung des Tests für die Leser der Zeitschrift "D*****". In der Nr.45 vom 8.11.1990 gehe die Serie weiter. Die Ankündigung im Kopf sei wieder dieselbe. In der Nr.46 vom 15.11.1990 werde ab Seite 78 die letzte Folge der Serie mit derselben Einführung wie bisher veröffentlicht. Auf Seite 80 seien wiederum Symbole von Elektrogeräten sowie Kästchen mit Buchstaben für die Bewohner in die Zeitung eingedruckt. Diese Abbildungen und Kästchen könnten ausgeschnitten und auf dem mit der Kartonmappe ausgesendeten Plan aufgeklebt werden. Dazu würden Anleitungen zur Berechnung der Punktezahl gegeben, die die Belastung durch Elektrostreß ausdrücken. Auf den Seiten 82 und 83 erfolge dann die Auswertung des Tests, mit der verbale Erläuterungen über das Ausmaß des Elektrostreß in den einzelnen Räumen der Wohnung gegeben würden. Im Kopf neben dem Titel stehe dieselbe Ankündigung des Tests für die Leser der Zeitschrift "D*****".
Gegen die drittbetreibende Partei (und nun drittbeklagte Partei) brachte die verpflichtete Partei die Klage 12 C 10/91 ein, mit der die Unzulässigerklärung des Strafbeschlusses ON 256 betreffend die Nr.47 beantragt wurde. Diese Nummer sei am 22.11.1990 erschienen, die folgende Ausgabe Nr.48 am 29.11.1990. Am Tag des Erscheinens der neuen Ausgabe werde gerichtsbekanntermaßen die alte Ausgabe in keiner Trafik oder Verkaufsstelle mehr zum Verkauf angeboten. Wohl aber seien gelegentlich Restexemplare als "Retouren" oder "Remissionen" vorhanden, die zur Abholung durch die Vertriebsgesellschaft bereit liegen. Hier habe der Drittbetreibendenvertreter ausdrücklich die alte Ausgabe Nr.47 verlangt, obwohl die neue schon erhältlich gewesen sei.
In dem am 28.8.1991 eingebrachten Schriftsatz ON 17 brachte die klagende Partei vor, der Oberste Gerichtshof habe nun mit Beschluß 3 Ob 22, 1032/91 über die Strafanträge bis zu ON 269 (für das Exekutionsverfahren abschließend) entschieden; nach der Verbindung der Verfahren sei es zweckmäßig, alle Strafbeschlüsse bis zu ON 269 in der Fassung, die sie im Rechtsmittelverfahren erhalten haben, zum Gegenstand dieses einzigen Impugnationsprozesses zu machen; sie dehne daher die Klage entsprechend aus. Dabei verwies die klagende Partei auf das Vorbringen in den einzelnen Impugnationsklagen zu den einzelnen Sachverhaltskomplexen, und zwar nunmehr gegenüber allen beklagten Parteien und hinsichtlich aller Strafanträge, in denen dasselbe oder ein gleichartiges Zuwiderhandeln behauptet werde. Ergänzend brachte die klagende Partei zur angeblichen Fortsetzung der Aktion "Gratis-Haustier-Versicherung" vor, sie habe nach Zustellung der einstweiligen Verfügung sofort die Aktion wettbewerbskonform geändert. Schon in der nächstfolgenden Ausgabe der Zeitschrift "D*****" Nr.36 vom 6.9.1990 habe die klagende Partei die Änderung der Aktion veröffentlicht und dabei insbesondere durch die Überschrift ".... jetzt ohne Kupons!" zum Ausdruck gebracht, daß "jetzt" (gegenüber vorher) eine Änderung stattfinde; weiters habe die klagende Partei auf das gerichtliche Verbot hingewiesen, das ausgesprochen wurde, weil es sich um eine Zugabe handle, und habe mitgeteilt, daß daher selbstverständlich jedermann auch ohne Kauf der Zeitschrift "D*****" die Gratis-Haustier-Versicherung erhalten könne, das Ausschneiden der bisher erschienenen Kupons und weiterer Kupons dazu nicht notwendig sei und deshalb die zwei noch fehlenden Kupons nicht mehr abgedruckt würden. Außerdem habe die klagende Partei vom
3. bis 9.9.1990 eine Reihe von Hörfunkspots senden lassen, in denen ebenfalls auf diese Änderung der Aktion hingewiesen worden sei. Die Bekanntgabe des Einsendeschlusses 17.9.1990 in der Zeitschrift "D*****" Nr.37 vom 13.9.1990 beziehe sich auf die geänderte Aktion laut Bekanntgabe vom 6.9.1990, nicht auf die ursprüngliche Aktion. Tatsächlich seien Einsendungen berücksichtigt worden, ganz unabhängig davon, ob sie aufgeklebte Kupons enthielten oder nicht. Das ursprünglich geplante vollständige Bild habe keinesfalls auf den Anmeldungen aufgeklebt sein können, weil ja die weiteren Bildteile gar nicht mehr veröffentlicht worden seien.
In dem am 6.11.1991 eingebrachten Schriftsatz ON 19 brachte die klagende Partei vor, der Oberste Gerichtshof habe in einem wegen desselben Sachverhalts eingeleiteten Wettbewerbsprozeß (19 Cg 43/90 des Handelsgerichtes Wien) zu 4 Ob 93/91 (teilweise veröffentlicht in ecolex 1992, 102) - ebenso wie die Vorinstanzen - endgültig entschieden, daß die Aktion "Elektrostreß" keinen Zugabenverstoß bewirke.
Zuletzt stellte die klagende Partei folgendes Klagebegehren (AS 209 f, 322):
"1. Sämtliche Strafbeschlüsse des Bezirksgerichtes Hernals im Exekutionsverfahren 12 E 10.654/90, und zwar in der Fassung, die sie durch die Rekursentscheidungen des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 31.1.1991 und vom 22.2.1991 sowie durch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 5.6.1991 und durch die weiteren Rekursentscheidungen des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 18.9.1991 erhalten haben, werden für unzulässig erklärt,
a) soweit diese Strafbeschlüsse nach den erwähnten Rechtsmittelentscheidungen noch aufrecht sind und soweit die Exekution hinsichtlich des Gewährens unentgeltlicher Zugaben nicht gemäß § 70 Abs 2 EO beendet ist (Punkte VI erstens und zweitens B;
VII erstens B, zweitens B; VIII erstens B bis sechstens B; X.erstens
B - Punkte der Gewährung von Zugaben; und XIV. zweitens der Rekursentscheidung vom 11.12.1990), und
b) soweit diese Strafbeschlüsse aufgrund der Vollzugsanträge der vier beklagten Parteien M***** GesmbH Co KG, K***** GmbH Co KG, M***** GmbH CO KG und B***** GmbH ergangen sind und
c) soweit die Exekutionen nicht eingestellt wurden, d.i.
aa) in Ansehung der erstbeklagten Partei (M***** GmbH Co KG) hinsichtlich der Anträge ON 227, 232, 235, 236, 243 und 248;
bb) in Ansehung der zweitbeklagten Partei K***** GmbH Co KG hinsichtlich der Anträge ON 224, 225, 237, 245, 252 und 254;
cc) in Ansehung der drittbeklagten Partei M***** GmbH Co KG hinsichtlich der Anträge ON 228, 233, 234, 240, 247, 250, 255 und 256;
dd) in Ansehung der viertbeklagten Partei B***** GmbH hinsichtlich der Anträge 230, 226,239, 244 und 251;
d) jedoch jedenfalls hinsichtlich der nicht aufgehobenen Strafbeschlüsse und der nicht aberkannten Exekutionskosten einschließlich der dazugehörigen Rechtsmittelkosten.
2. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die Prozeßkosten binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen."
Die erstbeklagte Partei wendete zur Impugnationsklage 12 C 1/91 ein, der Verstoß gegen das Unterlassungsgebot liege auch dann vor, wenn der Verpflichtete einen den Vorschriften des Gesetzes widerstreitenden Zustand nicht beseitige. Eine derartige mangelhafte Beseitigung sei darin zu erblicken, daß es möglich ist, Zeitungen zu erwerben. Die klagende Partei habe auch am 6.9.1990 noch immer keine geeigneten Maßnahmen gesetzt, um den Vertrieb einzustellen; es hätte sich Gelegenheit genug geboten, die restlichen Exemplare der Nr.35 mitzunehmen.
Die beklagte Parteien wendeten weiters zu den Strafanträgen, in denen das Einlegen von Aussendungen der klagenden Partei in Hausbrieffächer am 10.9.1990 inkriminiert wurde, ein, die klagende Partei habe dazu nicht einmal vorgebracht, die Post nach Zustellung der einstweiligen Verfügung angewiesen zu haben, die Aussendung nicht mehr zustellen zu dürfen. In dieser Unterlassung liege ein Verstoß gegen die einstweilige Verfügung und die Exekutionsbewilligung.
Bei den weiteren Strafanträgen sei der Verkauf der Zeitschrift "D*****" Nr.37 inkriminiert worden. Die Ankündigung auf der Titelseite stelle eine Ankündigung einer Zugabe dar, weil sich der Leser aus dem Blattinneren nähere Informationen erwarte, wie er in den Genuß der Tierversicherung kommen könne.
In den Strafanträgen, die den Verkauf der Ausgaben Nr.42, 43 und 45 betreffen, sei der Sachverhalt erschöpfend dargelegt worden und sei bereits Gegenstand der endgültigen und bindenden Entscheidung im Rechtsmittelverfahren gegen die Strafbeschlüsse gewesen, ebenso wie die Frage der Schlüssigkeit des Vorbringens in diesen Strafanträgen.
Das Erstgericht sprach aus, daß die Exekution hinsichtlich dieser angefochtenen Strafbeschlüsse unzulässig sei; die Entscheidung über die Anfechtung weiterer Strafbeschlüsse ist nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens. Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:
Die Ausgaben der Zeitschrift "D*****" Nr.35/90, in denen die "Haustier-Versicherungs-Aktion" auf den Seiten 4 und 5 angekündigt wurde, wurden auch am 5. und 6.9.1990 vertrieben. Erst am 6.9.1990 änderte die klagende Partei die "Haustier-Versicherungs-Aktion" dahingehend, daß jedem Einsender eine Gratis-Haustier-Versicherung zukam, auch wenn die in der Zeitschrift "D*****" abgebildeten Bildteile nicht mit eingesendet wurden. Diese Änderung der Aktion wurde mittels Rundfunkspots, die am 6.9.1990 insgesamt dreimal und am 7.9.1990 insgesamt siebenmal gesendet wurden, bekanntgegeben. Ein Hinweis auf die Änderung der Haustier-Versicherungs-Aktion erfolgte auch in der nächsten Nummer der Zeitschrift "D*****". In der Nr.37/90 wurde der Einsendeschluß für die geänderte Aktion mit 17.9.1990 bekanntgegeben.
Die "Haustier-Versicherungs-Aktion" war auch durch eine große Postwurfaktion der klagenden Partei vor dem Erscheinen der Zeitschrift Nr.35/90 angekündigt worden. Zu diesem Zweck wurden am 24.8.1990 von der mit dem Druck beauftragten Firma über Auftrag der klagenden Partei mehrere 100.000 Exemplare zur Verteilung an Haushalte per Post aufgegeben. Dabei handelte es sich um nicht namentlich adressierte Sendungen. "Solche Sendungen werden von der Post üblicherweise binnen zwei oder drei Tagen verteilt". Der Großteil der Sendungen wurde auch noch vor Erlassung der einstweiligen Verfügung an Haushalte zugestellt. An wenige einzelne Adressen erfolgte die Verteilung erst am 10.9.1990. Von einer Rückholmöglichkeit noch nicht verteilter Postwurfsendungen machte die klagende Partei keinen Gebrauch, weil sie aufgrund ihrer bisherigen Erfahrungen mit Postwurfmassensendungen annahm, daß bereits sämtliche Postwurfsendungen verteilt waren.
Der Vertreter der erstbeklagten Partei Rechtsanwalt Dr.K*****, erwarb am 6.9.1990 in einer Trafik eine Ausgabe Nr.35/90. An diesem Tag wurde schon die Nr.36/90 zum Verkauf angeboten. Dr.K***** mußte "extra" ein Exemplar Nr.35 verlangen, das die Trafikantin noch in einem Nebenraum bereit liegen hatte und auch problemlos verkaufte.
In den Ausgaben Nr.42 bis 46/90 der Zeitschrift "D*****" befindet sich eine Artikelserie über elektromagnetische Strahlungen und ihre Auswirkungen auf den Menschen. Zusätzlich zu der Artikelserie gab es die Möglichkeit eines Tests für die Leser dadurch, daß man in Pläne, welche die eigene Wohnung darstellen, Symbole für verschiedene Elektrogeräte einkleben und am Ende der Aktion den Test auch auswerten konnte. Hiezu wurde von der Klägerin eine Kartonmappe an verschiedene Haushalte verteilt bzw angeboten, diese über Anforderung zuzusenden. In den Zeitschriften Nr.42 und 43/90 befanden sich Aufkleber mit den Symbolen für diverse Elektrogeräte, die in die Sammelmappe einzukleben waren. In den weiteren Ausgaben Nr.44 bis 46 waren diese Symbole in der Zeitung abgedruckt; es bestand die Möglichkeit, den Plan in der Sammelmappe durch Ausschneiden der Symbole zu vervollständigen. Der Test läßt nur eine ungenaue Möglichkeit der Überprüfung von elektromagnetischen Strahlen in der eigenen Wohnung zu.
Diesen Sachverhalt beurteilte das Erstgericht rechtlich dahin, mit 6.9.1990 sei eine Änderung der Aktion erfolgt, die auch in der entsprechenden Form durch einen Hinweis in der nächsten Nummer und durch Schaltung von Hörfunkspots bekanntgegeben worden sei. Man müsse daher davon ausgehen, daß die Änderung der Aktion dem Publikum hinreichend bekanntgegeben wurde. Auch im Verkauf der Zeitschrift Nr.37 könne kein wettbewerbswidriges Verhalten mehr erblickt werden, weil nur der Einsendeschluß für die bereits abgeänderte Aktion bekanntgegeben worden sei.
Die Strafanträge ON 13-17 gründeten sich auf die Verteilung der Postwurfsendungen mit der Ankündigung der Haustier-Versicherung am 10.9.1990. Auch hier könne der klagenden Partei ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht vorgeworfen werden, weil eine so späte Verteilung der Postwurfsendungen ohne ihr Wissen und ohne ihr Verschulden erfolgt sei. Die Postwurfsendungen seien nämlich bereits am 24.8.1990 aufgegeben worden und bis auf wenige Exemplare sofort in den nächsten Tagen verteilt worden. Die verspätete Verteilung am 10.9.1990 liege daher offenbar in der Sphäre der Post, in die einzugreifen die klagenden Partei keine Möglichkeit gehabt habe. Die Geschäftsführung der klagenden Partei habe aufgrund ihrer üblichen Recherchen der Meinung sein können, daß die gesamte Verteilung innerhalb weniger Tage nach Aufgabe der Postwurfsendung erfolgt war. Auch nach Erhalt der einstweiligen Verfügung am 31.8.1990, immerhin eine Woche nach Aufgabe der Postwurfsendungen, sei nicht zu erwarten gewesen, daß noch nicht alles Werbematerial verteilt sei. Es könne daher der Geschäftsführung der klagenden Partei auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte nichts zur Rückholung der Sendung unternommen, weil ein solcher Versuch vom damaligen Standpunkt aus betrachtet völlig sinnlos erschienen wäre.
Auch beim Themenkreis Elektrostreß liege ein Verstoß gegen das Zugabenverbot nicht vor, weil das Versenden des Kartonfolders völlig unabhängig vom Erwerb der Zeitschrift "D*****" erfolgt sei. Auch in der Beigabe der Aufkleber bzw schließlich der abgedruckten Symbole in der Zeitschrift könne kein Zugabenverstoß erblickt werden, weil es zum Wesen einer Zugabe gehöre, daß sie eine vom Hauptgeschäft losgelöste wirtschaftliche Bedeutung habe und selbständig zu bewerten sei. Sowohl der Folder als auch die Darstellung von Elektrogeräten und anderen Symbolen sei nur Bestandteil einer großen Artikelserie und diene dem Verständnis und der Umlegung des Inhalts der Serie auf die persönlichen Verhältnisse. Eine selbständige Bedeutung der Aufkleber bzw der Kartonmappe als Handelsware komme daher keineswegs in Betracht. Die Aufkleber und die Kartonmappe selbst hätten jedenfalls keinen eigenständigen wirtschaftlichen Wert.
Das Berufungsgericht verwarf mit Beschluß die von der zweitbeklagten Partei erhobene Nichtigkeitsberufung und bestätigte - in dem mit Revision bekämpften Teil seines Urteils - das Ersturteil; es führte aus, von der klagenden Partei könne eine Rückholung der Postsendungen, etwa durch schriftliche Bekanntgabe an alle Postämter in Österreich, nicht verlangt werden. Dies würde die Handlungspflichten der verpflichteten Partei im Exekutionsverfahren überspannen und sei ihr nicht zuzumuten. Wesentlich sei hiebei, daß zwischen der Aufgabe der Postsendungen und der Zustellung des Exekutionstitels volle sechs Tage verstrichen seien, an denen der Großteil der Sendungen bereits verteilt worden sei. Unter diesem Blickpunkt könne ein Verschulden der klagenden Partei am Unterbleiben des Rückholens nach dem 31.8.1990 nicht angenommen werden. In der Zustellung der Postsendungen noch am 13.9.1990 könne daher ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot nicht erblickt werden.
Auch der weitere Einwand, das Gericht sei im Impugnationsverfahren zum Thema "Haustier-Versicherung" an die rechtskräftige Entscheidung im Exekutionsverfahren gebunden, sei nicht zutreffend. Die Kumulierung von Rekurs gegen den Strafbeschluß und Impugnationsklage sei zulässig. Im vorliegenden Fall stütze sich die Klägerin im Streitverfahren nicht auf dieselben Umstände wie im Rekurs gegen die Strafbeschlüsse. Im Exkutionsverfahren seien die Gerichte mit formellen Fragen, nicht aber damit, ob ein Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel vorliegt, befaßt gewesen. Eine Bindung an die Entscheidung im Exekutionsverfahren sei daher nicht gegeben.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die Revision zulässig sei, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zu lösen gewesen sei und zu den angesprochenen Fragen, insbesondere zur Frage der Zulässigkeit der gleichzeitigen Erhebung von Rekurs und Impugnationsklage und der Bindung an rechtskräftige Entscheidungen im Exekutionsverfahren, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes aus jüngster Zeit fehle.
Entgegen diesem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 78 EO, § 526 Abs 2 letzter Satz ZPO nicht bindenden - Ausspruch sind die Revisionen der beklagten Parteien unzulässig.
Alle beklagten Parteien bekämpfen das Urteil des Berufungsgerichtes ohne Einschränkung insoweit, als ihren Berufungen nicht in vollem Umfang stattgegeben wurde. Soweit hievon auch die Beschlüsse über die Strafanträge "Lotto-Toto-Werbung" erfaßt sind, ist eine Revision iSd § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig, weil die betreffenden Impugnationsbegehren auf Kosten eingeschränkt waren. Dies übersieht insbesondere die erstbeklagte Partei, die nicht nur die Anfechtungserklärung nicht eingeschränkt hat, sondern unter Pkt.3.5 ihrer Revision die Zulässigkeit der - die Strafanträge "Lotto-Toto-Werbung" betreffenden - Ausdehnung des Klagebegehrens (ON 38) releviert.
Die beklagten Parteien legen das Schwergewicht ihrer Argumentation bei Bestreitung der Berechtigung der Impugnationsklagen gegen die übrigen Strafbeschlüsse darauf, daß das Gericht im Impugnationsprozeß an die Entscheidungen über die im Exekutionsverfahren von der verpflichteten Partei erhobenen Rekurse gegen die Strafbeschlüsse gebunden sei.
Dem Obersten Gerichtshof ist jedoch eine Überprüfung dieser Fragen, die auch das Berufungsgericht als erhebliche Rechtsfragen (§ 502 Abs 1 ZPO) angesehen hat, nicht möglich. Die Nichtbeachtung der Rechtskraft, auch soweit sie - wie hier - als Nichtbeachtung der Bindungswirkung auftritt, bewirkt eine von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit (1 Ob 612/95, verstärkter Senat = AnwBl 1995, 900 mwN). Sie kann vom Obersten Gerichtshof nicht mehr wahrgenommen werden, wenn die dem Erstgericht unterlaufene Nichtigkeit von den Parteien gerügt, vom Berufungsgericht aber verneint wurde (ebenso 1 Ob 612/95 uva). Auf die richtige Bezeichnung des Berufungsgrundes kommt es dabei nicht an (E.Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 4 zu § 471 mwN). Die zweitbeklagte Partei hat die Nichtbeachtung der Bindungswirkung ausdrücklich unter dem Berufungsgrund der Nichtigkeit geltend gemacht. Diese wurde verworfen. Aber auch die erst-, dritt- und viertbeklagten Parteien haben sich in ihren Berufungen auf res iudicata (AS 426 f), Rechtskraft (AS 449) und auf das "Prozeßhindernis der entschiedenen Sache" (AS 470) berufen. Dieses Vorbringen wurde vom Berufungsgericht sachlich durch Hinweis auf die Erledigung der Nichtigkeitsberufung der zweitbeklagten Partei behandelt; somit wurden in Wahrheit die auch in diesem Punkt vorliegenden Nichtigkeitsberufungen verworfen.
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Verneinung der Verletzung der Bindungswirkung der Rechtskraft kann somit vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüft werden.
Ansonsten liegen keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung vor.
Auch ein Verstoß gegen die Eventualmaxime liegt nicht vor; da die Impugnationsklage nicht nur gegen die Exekutionsbewilligung, sondern auch gegen die einzelnen Strafbeschlüsse zulässig ist (ÖBl 1991, 280; WBl 1991, 204; MietSlg 29.713; SZ 45/84 ua), konnte die klagende Partei jeweils bei (erstmaliger) Bekämpfung eines bestimmten Strafbeschlusses ohne Beschränkung durch die Eventualmaxime Vorbringen erstatten.
Die Vorinstanzen vertraten die Ansicht, die Strafbeschlüsse aufgrund der Strafanträge der erstbetreibenden Partei ON 13, der zweitbetreibenden Partei ON 16, der drittbetreibenden Partei ON 15 und der fünftbetreibenden Partei ON 17 seien zu Unrecht ergangen, weil die verpflichtete Partei zu einer Rückholung der Postsendung, etwa durch schriftliche Bekanntgabe an alle Postämter, nicht verpflichtet gewesen sei. Im hier zu beurteilenden Fall, in dem die Aufgabe der Massensendung bereits am 24.8.1990 erfolgt war und die einstweilige Verfügung an die verpflichtete Partei am 31.8.1990 zugestellt wurde, stellt dies keine die Rechtssicherheit gefährdende Fehlbeurteilung dar.
Soweit die beklagten Parteien geltend machen, ungeachtet einer Bindung an die Entscheidungen im Exekutionsverfahren liege in der Ankündigung auf Seite 1 der Ausgabe Nr.37 ein Verstoß gegen den Exekutionstitel, zeigen sie damit keine Rechtsfrage von erheblicher Bdeutung auf. Die Ansicht der Vorinstanzen, die dies wegen einer eindeutigen Klarstellung sowohl in der Zeitschrift "D*****" selbst als auch in mehrfach gesendeten Rundfunkspots verneint haben, stellt jedenfalls keine die Rechtssicherheit gefährdende Fehlbeurteilung dar. Dies gilt auch für den Verkauf eines Exemplars der Nr.35 am 6.9.1990 an den Vertreter der erstbetreibenden Partei, bei dem die Vorinstanzen davon ausgegangen sind, daß die verpflichtete Partei bereits eine dem Exekutionstitel entsprechende Änderung der "Haustier-Versicherungs-Aktion" vorgenommen hatte, und zwar durch dreimalige Ausstrahlung von Hörfunk-Spots an diesem Tag und durch einen Hinweis in der bereits aufliegenden Ausgabe Nr.36.
Auf die Überlegung, wie weit das Verhalten der verpflichteten Partei als Irreführung oder Ausübung eines psychologischen Kaufzwanges wettbewerbswidrig ist, ist im Exekutionsverfahren nach § 355 EO nicht einzugehen. Hier ist allein ausschlaggebend, ob die verpflichtete Partei gegen den Exekutionstitel verstoßen hat, der hier ein Zugabenverbot enthält. Aufgrund dieses Titels konnten die betreibenden Gläubiger nur bei einem derartigen Verstoß mit Unterlassungsexekution vorgehen; falls durch die Fortsetzung der Aktion weitere, neue Wettbewerbsverstöße gesetzt werden, müssen die betreibenden Gläubiger vor der Exekutionsführung einen entsprechenden Exekutionstitel (einstweilige Verfügung oder Urteil) erwirken.
Ab dem Strafantrag ON 61 machten die betreibenden Parteien Verstöße gegen den Exekutionstitel durch die Aktion "Elektrostreß" geltend. Ob das Berufungsgericht in diesem Umfang zu Unrecht eine Bindungswirkung verneinte, kann, wie bereits ausgeführt, vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden. In materieller Hinsicht ist aber im Hinblick auf die Entscheidung 4 Ob 93/91 eine auffallende Fehlbeurteilung nicht zu erkennen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
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