3Ob116/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Marika S*****, vertreten durch Dr.Reinhard Anderle, Rechtsanwalt in Linz, wider die verpflichtete Partei Wolf***** S*****, vertreten durch Dr.Peter Posch und Dr.Ingrid Posch, Rechtsanwälte in Wels, wegen S 100.000 sA, infolge Rekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wels als Rekursgerichtes vom 6.September 1995, GZ 22 R 288/95-10, womit der Rekurs der verpflichteten Partei gegen die Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichtes Frankenmarkt vom 30. Jänner 1995, GZ E 166/95-1, zurückgewiesen wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Verpflichtete hat die Kosten des Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Das Erstgericht bewilligte der betreibenden Partei gegen den Verpflichteten zur Hereinbringung der Forderung von S 100.000 sA die Fahrnis- und Forderungsexekution. Da die Exekutionsbewilligung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden konnte, wurde die Sendung hinterlegt. Die Abholfrist begann am 13.2.1995. Nach den Angaben auf dem Rückschein wurde die Verständigung über die Hinterlegung an der Eingangstür angebracht.

Das Rekursgericht wies den vom Verpflichteten gegen diese Exekutionsbewilligung erhobenen Rekurs, der am 10.3.1995 zur Post gegeben wurde, zurück und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es nahm auf Grund von Erhebungen folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

Das Zustellorgan brachte die Verständigung von der Hinterlegung nicht, wie auf dem Rückschein angegeben, an der Eingangstür an, sondern steckte sie in eine vor der Tür angebrachte Lampe, wie es dies bei Zustellungen an den Verpflichteten immer machte. Die hinterlegte Sendung wurde am 16.2.1995 von einer Frau abgeholt, die auf Grund einer Postvollmacht zur Übernahme von RSa und RSb Sendungen berechtigt war.

Rechtlich war das Rekursgericht der Meinung, daß das Einschieben der Verständigung über die Hinterlegung in eine Lampe nicht dem Anbringen an der Eingangstür gleichgehalten werden könne, weshalb die Hinterlegung unwirksam gewesen sei. Da nach § 13 Abs 5 ZustG auch außerhalb der Abgabestelle rechtswirksam zugestellt werden könne, wenn die Annahme nicht verweigert werde, sei darin, daß die Senudng am 16.2.1995 einer Postbevollmächtigten ausgefolgt wurde, die rechtswirksame Zustellung an diesem Tag zu erblicken. Der Rekurs des Verpflichteten sei daher verspätet erhoben worden.

Der vom Verpflichteten gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhobene Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Verpflichtete verkennt in seinem Rekurs, daß das Rekursgericht nicht eine Heilung der mangelhaften Zustellung gemäß § 7 ZustG angenommen, sondern in der Abholung der hinterlegten Sendung einen weiteren, nunmehr wirksamen Zustellvorgang erblickt hat. Da dem beizupflichten ist, sind die Ausführungen, die im Rekurs zur Heilung von Zustellmängel enthalten sind, nicht zielführend.

Zustellung ist der an eine gesetzliche Form geknüpfte beurkundete Vorgang, durch den dem als Empfänger des Schriftstücks Bezeichneten (Adressaten) Gelegenheit geboten wird, von einem im Auftrag des Gerichts an ihn gerichteten Schriftstück Kenntnis zu nehmen (Fasching, ZPR2 Rz 522; Gitschthaler in Rechberger, ZPO Rz 1 zu § 87; ähnlich auch Rechberger/Simotta ZPR4 Rz 319). Unter diese Begriffsbestimmung fällt aber auch die Ausfolgung einer hinterlegten Sendung durch das Postamt, bei dem sie hinterlegt wurde. Sie ist im § 187 PostO geregelt, wobei die Regelung jener der Zustellung gemäß den §§ 13 ff ZustG entspricht. Mit Recht hat das Rekursgericht darauf hingewiesen, daß gemäß § 13 Abs 5 ZustG rechtswirksam auch außerhalb der Abgabestelle zugestellt werden kann, wenn die Annahme der Sendung nicht verweigert wird. Dies ist aber bei der Abholung einer Sendung nicht der Fall. Es besteht daher kein Grund, die Ausfolgung der Sendung nach der Hinterlegung beim Postamt an den Empfänger anders zu behandeln, wie wenn sie ihm von vornherein durch das Zustellorgan ausgefolgt worden wäre. Da die Zustellung an einen Postbevollmächtigten, wie sich aus § 13 Abs 2 iVm Abs 5 ZustG ergibt, ebenfalls außerhalb der Abgabestelle vorgenommen werden darf, ist die Ausfolgung einer hinterlegten Sendung an den Postbevollmächtigten der Ausfolgung an den Empfänger gleichzuhalten. Sie bewirkt daher ebenfalls die Zustellung. Dafür spricht im übrigen auch § 187 PostO, in dem der postordnungsmäßige Übernahmsberechtigte ebenfalls dem Empfänger gleichgestellt wird. Ob das Gesagte auch gilt, wenn die Sendung an einen Ersatzempfänger ausgefolgt wird, ist hier nicht zu prüfen, weil dieser Fall nicht vorliegt.

Keine Bedeutung hat es in dem erörterten Zusammenhang, daß die Behörde, für die das Schriftstück zugestellt wird, von der Ausfolgung keine Verständigung erhält. Dies ist für die Rechtswirksamkeit des Zustellvorgangs nicht wesentlich, zumal der Tag der Zustellung auch auf andere Weise als durch einen Zustellnachweis nach § 22 ZustG und somit vor allem auch durch eine Anfrage an das Abholpostamt nachgewiesen werden kann (vgl Fasching aaO Rz 546). Ferner steht der dargelegten Auffassung auch nicht entgegen, daß schon durch die Hinterlegung eine rechtswirksame Zustellung bewirkt worden sein kann, weil dieser Fall im § 6 ZustG vorgesehen und auch geregelt ist.