Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Andrea G*****, geboren am 11.Februar 1979, und des mj. Jürgen G*****, geboren am 18.November 1977, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters Wolfgang W*****, gegen den Beschluß des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgerichts vom 9.Mai 1995, GZ 2 R 148, 149/95 55, den
Beschluß
gefaßt:
Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters wird mangels der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 16 Abs 3 AußStrG iVm § 508a Abs 2, § 510 ZPO).
Begründung:
Die beiden 1977 und 1979 geborenen Kinder des in Stuttgart, Bundesrepublik Deutschland, lebenden unehelichen Vaters und nunmehrigen Revisionsrekurswerbers eines österr. Staatsbürgers befinden sich in Obsorge ihrer Mutter. Von den Vorinstanzen wurde die monatliche Unterhaltspflicht des Vaters in Ansehung des jüngeren Kindes auf 2.000 S ab 1.Dezember 1993 erhöht und in Ansehung des älteren Kindes (unter Berücksichtigung eines Eigeneinkommens) auf 1.300 S ab 1.September 1994 herabgesetzt. „Angespannt“ wurde dazu der Vater auf ein monatliches, als Hilfsarbeiter zu erzielendes Einkommen von 10.000 S.
Die Anrufung des Obersten Gerichtshofs ist auch in Unterhaltssachen nur wegen erheblicher Rechtsfragen zulässig (ÖA 1995, 63 = EFSlg 73.538 uva). Eine sogenannte Anspannung auf tatsächlich nicht erzieltes Einkommen darf nur erfolgen, wenn den Unterhaltsschuldner ein Verschulden, also zumindest leichte Fahrlässigkeit daran trifft, daß er keine Erwerbstätigkeit ausübt (ÖA 1995, 88; RZ 1995/76 = ÖA 1995, 60; JBl 1994, 830 ua). Ob im Einzelfall Verschulden vorliegt, ist in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage (9 Ob 1622/94 ua). Die rekursgerichtliche Rechtsansicht, der unterhaltsverpflichtete Vater sei bei Einsatz aller seiner persönlichen Fähigkeiten, also seiner Leistungskraft unter Berücksichtigung seiner Ausbildung und seines Könnens, in der Lage, einen Arbeitsplatz und ein bestimmtes Einkommen zu erlangen, stellt eine Beurteilung aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls dar (8 Ob 1615/93 ua), wie überhaupt die nähere Art der sogenannten Anspannung des Unterhaltspflichtigen stets eine Frage des Einzelfalls bleibt (EFSlg 67.437, 64.894 ua). Im vorliegenden Fall hat nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen, die Ergebnis sehr eingehender Erhebungen waren, der Vater sein Arbeitsverhältnis als selbständiger Handelsvertreter selbst mit der Begründung gekündigt, auf einem anderen Sektor eine besser dotierte Stelle gefunden zu haben; er ist indes beim zuständigen Arbeitsamt weder als arbeitslos noch als arbeitssuchend gemeldet. Da die Tatsachen, die zur Anwendung der Anspannungstheorie und damit zur Zugrundelegung eines fiktiven Einkommens für die Unterhaltsbemessung führen, im Informationsbereich des Unterhaltsschuldners liegen, hat dieser darzutun, daß er seiner Verpflichtung, zum Unterhalt nach Kräften beizutragen, auch nachgekommen ist. Eine dem Erfordernis des § 140 ABGB entsprechende Arbeitssuche kann aber nicht für jenen Zeitraum angenommen werden, in dem der Unterhaltspflichtige beim Arbeitsamt nicht als arbeitssuchend vorgemerkt war und für diese Unterlassung auch keine triftigen Gründe angeben kann (stRspr: EFSlg 67.965; 7 Ob 539/95). Bei - unterstellter - Richtigkeit der Rechtsmittelbehauptung, der Vater habe als vormals Selbständiger keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld und von deutschen Arbeitsämtern würden nur Mitglieder (Personen, die auch Anspruch auf Arbeitslosengeld haben) vermittelt, während (ehemalige) Selbständige auf die öffentlich zugänglichen Computerauskünfte mit den Anzeigen offener Stellen beschränkt seien, hätte der Vater in erster Instanz den konkreten Nachweis führen müssen, sich um entsprechende Stellen beworben und nur Ablehnungen erhalten zu haben. Soweit die Tatsachengrundlagen im Rechtsmittel angegriffen werden, ist dem Obersten Gerichtshof ein Eingehen darauf versagt. Angesichts der Unterhaltsbemessung unter Zugrundelegung eines Einkommens, das der Vater erzielen könnte, und nicht eines Einkommens, das er erzielt hat, ist die Frage, ob in einem 1989 erstatteten Gutachten gewisse Ausgaben zu Unrecht als Privatentnahmen deklariert wurden, bedeutungslos.
Die zugesprochenen Unterhaltsbeträge übersteigen auch nicht die Belastbarkeitsgrenze des Unterhaltsschuldners. Für die Ermittlung dieser Belastbarkeitsgrenze ist der Freibetrag iS des § 292b EO maßgeblich, wonach dem Unterhaltsschuldner nur jener Betrag zu verbleiben hat, der zur Erhaltung seiner Körperkräfte und seiner geistigen Persönlichkeit notwendig ist (ÖA 1995, 88; EvBl 1995/129).
Entscheidungserhebliche Rechtsfragen von allgemeiner Bedeutung iS des § 14 Abs 1 AußStrG liegen nicht vor.
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