Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Redl, Dr.Kellner, Dr.Schiemer und Dr.Prückner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Ursula F*****, ***** vertreten durch Dr.Wolfram Wutzel, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei Gerhard F*****, vertreten durch Dr.Martin Morscher, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wegen Ehescheidung und Unterhalt (Streitwert im Provisorialverfahren S 194.400), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wels als Rekursgerichtes vom 28.Juni 1995, AZ 21 R 247/95 (ON 12), womit dem Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Vöcklabruck vom 5.Mai 1995, GZ 11 C 89/95-8, teilweise stattgegeben und die beklagte Partei für schuldig erkannt wurde, der klagenden Partei bis zur rechtskräftigen Erledigung des Unterhaltsstreits einen einstweiligen Unterhalt von S
4.530 monatlich ab 1.12.1994 zu bezahlen, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht stattgegeben.
Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung der klagenden Partei wird vorbehalten.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin verband ihre am 13.4.1995 beim Erstgericht eingelangte Ehescheidungsklage mit einem Unterhaltsbegehren, gerichtet auf die Bezahlung eines Unterhaltsbeitrages von monatlich S 5.400 ab 1.12.1994. Sie beantragte ferner die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, womit dem Beklagten die Bezahlung eines vorläufigen Unterhalts von monatlich S 5.400 ab 1.12.1994 bis zur rechtskräftigen Erledigung des Unterhaltsbegehrens aufgetragen werden möge. Zu diesem führte die Klägerin aus, daß der Beklagte monatlich S 31.666 verdiene. Er leiste seit seinem Auszug aus der Ehewohnung Anfang Dezember 1994 nur Unterhalt in der Höhe von monatlich S 12.000 für die drei minderjährigen ehelichen Kinder, nicht jedoch für die Klägerin. Diese verfüge nur über ein Eigeneinkommen von S 4.160. Die Klägerin könne die erheblichen monatlichen Kosten für die Ehewohnung, die sich in einem Einfamilienhaus auf einer den Parteien je zur Hälfte gehörigen Liegenschaft befinde, nicht annähernd abdecken. Es seien unter anderem monatlich Rückzahlugen an eine Bausparkasse in der Höhe von S 5.030, Versicherungsprämien von S 809 und Gemeindeabgaben von monatlich S 510 und S 1.000 zu leisten. Es bedürfe einer einstweiligen Verfügung, damit die dringendsten Unterhaltsbedürfnisse gedeckt werden könnten.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrages.
Die Parteien hätten eine einvernehmliche Scheidung nach § 55a EheG in Aussicht genommen. Es sei eine schriftliche Scheidungsvereinbarung getroffen worden, wonach die Ehegatten wechselseitig auf jedweden Unterhalt verzichtet hätten. Entgegen der Vereinbarung sei es zu keiner einvernehmlichen Scheidung gekommen. Nach der getroffenen Vereinbarung habe sich der Beklagte verpflichtet, die ehelichen Wohnung bis 1.12.1994 zu räumen, was auch geschehen sei.
Die Klägerin sei bis zum 30.11.1994 beim Amt der oberösterreichischen Landesregierung als Vertragsbedienstete beschäftigt gewesen und habe dort monatlich S 11.000 verdient. Sie habe sich ab 1.12.1994 karenzieren lassen, ohne daß hiefür Gründe vorgelegen seien. Aus Nebentätigkeiten erziele die Klägerin ein monatliches Nettoeinkommen von S 8.300.
Der Beklagte beziehe seit 1.1.1995 als Musikschullehrer monatlich S 21.226,02. Unter Einschluß des 13. und 14.Monatseinkommens ergebe sich eine Unterhaltsbemessungsgrundlage von S 24.763,69. Als Chorleiter verdiene er zwar monatlich rund S 3.660 dazu, es fiele aber ein erheblicher Aufwand an Notenmaterial und Repräsentationsspesen an.
Ein einstweiliger Unterhalt für die Vergangenheit könne nicht begehrt werden.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:
Der Ehe entstammten drei minderjährige Kinder. Der Beklagte verdiene als Musiklehrer unter Einbeziehung von Zusatzeinkünften für Chorleitungen und Klavierstunden monatlich netto S 29.628.
Die Klägerin verdiene für Musikkurse monatlich mindestens S 4.160 netto. Ihre Tätigkeit beim Land Oberösterreich habe sie am 1.12.1994, ohne das Einvernehmen mit ihrem Gatten herzustellen, beendet. Zuvor habe sie bei einer Wochenarbeitszeit von 16,5 Stunden monatlich netto mindestens S 8.000 (14x im Jahr) verdient. Im Sommer 1994 habe sie um unbezahlte Karenzierung angesucht. Die familiäre Situation habe diese Dienstfreistellung nicht erfordert.
Ein vom früheren Rechtsvertreter der Klägerin entworfener Scheidungsvergleich, in dem unter anderem die Vermögensaufteilung geregelt worden sei, der Vater für die drei Kinder monatlich S 12.000 zahlen und die Ehegatten wechselseitig auf Unterhalt verzichten sollten, sei von den Streitteilen nicht unterfertigt worden. Der Vater habe den vorgesehenen Kindesunterhalt von S 12.000 geleistet. Entsprechend dem Vergleichsentwurf habe der Beklagte die Ehewohnung im Dezember 1994 verlassen. Die Ehewohnung befinde sich in einem Haus auf einer im Hälfteeigentum der Parteien stehenden Liegenschaft. Seit Dezember 1994 leiste die Klägerin die Ausgaben für diese Liegenschaft allein, und zwar monatlich unter anderem eine Kreditrückzahlung an die Bausparkasse in der Höhe von S 5.030, Abgaben an Gemeinden in der Höhe von S 216 und S 510 monatlich, eine Versicherung von S 809 monatlich. Die Klägerin trage ferner die laufenden Kosten für Strom, Heizung, Telefon, Radio und Fernsehen.
In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß sich die Klägerin bei der Unterhaltsbemessung das von ihr vor der Karenzierung bezogene Eigeneinkommen fiktiv im Sinne der Anspannung anrechnen lassen müsse. Es liege keine Hausfrauenehe vor. Die Unterbrechung ihrer Berufstätigkeit sei ohne triftigen Grund erfolgt. Unterhalt für die Vergangenheit könne im Provisorialverfahren nicht begehrt werden. Nach der Prozentsatzmethode (40 % abzüglich dreimal 4 % für die Kinder = 28 % des Familieneinkommens abzüglich des Eigeneinkommens der Klägerin) ergebe sich kein Unterhaltsergänzungsanspruch der Klägerin.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin teilweise statt und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin ab 1.12.1994 bis zur rechtskräftigen Erledigung der Unterhaltsklage einen einstweiligen Unterhalt von monatlich S 4.530 zu bezahlen. Das Mehrbegehren (von monatlich S 870) wurde unangefochten abgewiesen. Das Rekursgericht beurteilte den festgestellten Sachverhalt rechtlich dahin, daß der Klägerin bei aufrechter Ehe ein Unterhaltsanspruch nach § 94 Abs 2 ABGB zustehe. Diese Gesetzesstelle regle 1.) den Unterhalt des Ehegatten, der den Haushalt führe, bei aufrechter ehelicher Gemeinschaft, 2.) den Unterhalt des Ehegatten, der bei aufrechter ehelicher Gemeinschaft den Haushalt geführt habe, nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes und 3.) den Unterhalt des Ehegatten, der keinen ausreichenden Beitrag zur Bedürfnisdeckung leisten könne. Der erste und der zweite Fall würden nach herrschender Rechtsprechung nur auf den Ehegatten bezogen, der nur den Haushalt führe und daneben nur unbedeutende Einkünfte erziele. Nur für ihn gelte, daß die Haushaltsführung allein einen ausreichenden Unterhaltsbeitrag darstelle. Der Unterhaltsanspruch des berufstätigen, aber auch den Haushalt führenden (doppelt belasteten) Ehegatten werde nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ausschließlich nach dem dritten Fall beurteilt. Danach stehe ein Unterhaltsanspruch nur soweit zu, als der Ehegatte seinen Beitrag zum Unterhalt nicht zu leisten imstande sei. In diesem Bereich gelte die sogenannte Anspannungstheorie. Gegenteiligen Lehrmeinungen sei nicht zu folgen.
Die Klägerin sei fiktiv auf das von ihr vor der Karenzierung erzielte Einkommen von mindestens S 9.333 monatlich zu verweisen. Mit seiner Berechnungsmethode sei das Erstgericht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gefolgt. Bei einer Berechnung des Unterhaltsanspruches nach Prozentsätzen bestehe kein Unterhaltsanspruch. Es sei aber zu berücksichtigen, daß die Klägerin nach dem Auszug des Beklagten die Kosten der gemeinsamen Ehewohnung allein trage. Dieser Umstand müsse bei der Unterhaltsfestsetzung berücksichtigt werden. Der zur Verfügung über die Ehewohnung berechtigte (mitberechtigte) Ehegatte sei nach § 97 ABGB verpflichtet, alles zu unterlassen und vorzusehen, daß der auf die Ehewohnung angewiesene Ehegatte diese nicht verliere. Der Beklagte sei verhalten, die zur Erhaltung der Ehewohnung notwendigen Wohnungskosten wie bei aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft weiter entsprechend seinem einkommensmäßigen Anteil zu bezahlen. Dabei könne hier unterstellt werden, daß die Streitteile zu diesen Kosten im Verhältnis ihrer beiden Einkommen (also im Verhältnis 69 : 31) beigetragen hätten. Die Klägerin habe daher zur einstweiligen Sicherung ihrer Wohngelegenheit Anspruch auf 69 % der zur Sicherung der Wohnung notwendigen Kosten, zu denen neben den Kreditrückzahlungsraten an die Bausparkasse in der Höhe von monatlich S 5.030 auch die Kosten für die Versicherungen und die Gemeindeabgaben gehörten, nicht aber die verbrauchsabhängigen laufenden übrigen Kosten. Da der Anspruch der Klägerin ein Bedarf zur Erhaltung der Ehewohnung sei, könne ein einstweiliger Unterhalt auch für die Vergangenheit begehrt werden. Bei einer allfälligen Vermögensaufteilung nach den §§ 81 ff EheG seien Zahlungen des Beklagten zu berücksichtigen. Daneben (gemeint: neben dem Anspruch nach § 97 ABGB) bestehe jedoch kein weiterer Unterhaltsanspruch.
Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheide sich von Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes insoweit, als der Klägerin neben dem Anspruch auf Weiterzahlung der Wohnungskosten kein eigener rechnerischer Unterhaltsanspruch zustehe. Es sei auch in der Lehre und Rechtsprechung die Rechtsfrage nicht einhellig beurteilt worden, ob ein Unterhaltsanspruch nach § 94 Abs 1 Satz 1 und 2 ABGB auch dem Ehegatten zustehe, der neben der Haushaltsführung erwerbstätig sei.
Mit seinem Revisionsrekurs beantragt der Beklagte die Abänderung der Entscheidung des Rekursgerichtes dahin, daß der Sicherungsantrag zur Gänze (hilfsweise nur für die Zeit vom 1.12.1994 bis 30.4.1995) abgewiesen werde; hilfsweise wird ferner ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, dem Revisionsrekurs nicht stattzugeben.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil zur maßgeblichen Rechtsfrage, ob der Anspruch eines Ehegatten nach § 97 ABGB auch dann durch Verpflichtung des anderen Ehegatten zur Bezahlung der Kreditrückzahlungsraten für das Objekt, in dem sich die Ehewohnung befindet, gesichert werden kann, wenn wegen Eigeneinkommens des die Ehewohnung weiter benützenden Ehegatten diesem kein Unterhaltsanspruch zusteht, eine oberstgerichtliche Rechtsprechung noch nicht vorliegt. Der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.
Der wohnungsbedürftige Ehegatte hat nach § 97 ABGB gegen den anderen, soweit dieser über die Ehewohnung verfügungsberechtigt ist, einen Unterlassungs- und einen Vorkehrungsanspruch, daß der auf die Wohnung angewiesene Ehegatte die Wohnung nicht verliere. Der Anspruch auf positives Tun (hier durch Weiterzahlung der Kreditrückzahlungsraten und Fixkosten in Form von Versicherungsprämien und Gemeindeabgaben) kann durch einstweilige Verfügung gesichert werden (so grundsätzlich Pichler in Rummel ABGB I2 Rz 4 zu § 97; EFSlg 61.774). Voraussetzung ist allerdings - anders als bei einem "reinen" vorläufigen Unterhalt nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO - das Vorliegen einer konkreten Gefährdung, also des drohenden Verlustes der Ehewohnung. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung kann allerdings kein Zweifel daran bestehen, daß bei Nichtzahlung fälliger Darlehensrückzahlungsraten an das kreditgewährende Kreditunternehmen letztlich der Verlust des als Ehewohnung bestimmten Einfamilienhauses durch Zwangsversteigerung droht. Ob bereits vom Kreditinstitut eine Klage erhoben wurde oder nicht, ist für die Frage der konkreten Gefährdung nicht von Bedeutung, wenn feststeht, daß der verfügungsberechtigte Ehegatte die Raten nicht weiter zahlt, sodaß der auf die Wohnung angewiesene Ehegatte zur Vermeidung der nachteiligen Folgen zur Bezahlung dieser Kosten gezwungen ist, diese Zahlungen aber zur Gefährdung seiner übrigen Unterhaltsbedürfnisse führen (EFSlg 67.152).
Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, daß der Anspruch nach § 97 ABGB ein, aus dem familienrechtlichen Verhältnis der Ehegatten entspringender Anspruch ist, der auf die Höhe des Unterhaltsanspruchs insofern von Einfluß ist, daß die Erfüllung dieses Vorkehrungsanspruchs (hier durch Weiterzahlung der Darlehensraten) durch den Unterhaltspflichtigen, der die Ehewohnung nicht mehr benützt, als Naturalunterhalt bewertet und der Geldunterhaltsanspruch wegen Deckung eines Teils der Lebensbedürfnisse des Unterhaltsberechtigten vermindert wird (EvBl 1993/161). Wenn auch der aus § 97 ABGB entspringende Anspruch darauf, daß der andere Ehegatte die zur Abwendung des Verlustes der Wohnung erforderlichen Leistungen weiter erbringt, nicht unmittelbar durch Anordnung eines einstweiligen Unterhalts nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO, sondern durch einstweilige Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 4 oder 5 EO (Pichler aaO) oder nach § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO (vgl 7 Ob 629/94) zu sichern ist, führt der Anspruch auf Erhaltung der Wohnung doch jedenfalls dazu, daß dem wohnungsbedürftigen Ehegatten die erforderlichen Mittel zur Verfügung gestellt werden müssen, was bei der Bemessung der Höhe des (einstweiligen) Unterhalts zu berücksichtigen ist (SZ 60/97). Das Fehlen eines Geldunterhaltsanspruchs wegen Eigeneinkommens des Unterhaltsberechtigten (nach der sogenannten 40 %-Bemessungsregel) macht den im Familienrecht begründenden Anspruch des Ehegatten nach § 97 ABGB noch nicht a priori unberechtigt. Beispielsweise kann es nicht zweifelhaft sein, daß auch dem Ehegatten, dem kein Geldunterhaltsanspruch zusteht, gegen den anderen zur Abwehr eines drohenden Verkaufs der Ehewohnung und den damit drohenden gutgläubigen Erwerb durch einen Dritten gestützt auf § 97 ABGB vorgehen kann (etwa durch Erwirkung eines Veräußerungsverbotes). Nicht anders ist der vorliegende Fall zu beurteilen. Wenn es um die Sicherung der für die Erhaltung der Wohnung erforderlichen Mittel geht, könnte dem Eigeneinkommen des Unterhaltsberechtigten allerdings die Bedeutung zukommen, daß die für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung erforderliche konkrete Gefährdung (RZ 1981/18) deswegen nicht vorliegt, weil der auf die Ehewohnung angewiesene Ehegatte ohnehin selbst in der Lage ist, die Kreditrückzahlungen aus eigenen Mitteln ohne Gefährdung seiner über die Wohnbedürfnisse hinausgehenden Lebensbedürfnisse zu bestreiten. Davon kann hier aber bei den festgestellten (bzw fiktiven) Einkommensverhältnissen der Klägerin keine Rede sein.
Gegen den auf § 97 ABGB zu stützenden Anspruch der Klägerin kann der Beklagte nicht einen für die in Aussicht genommene einvernehmliche Scheidung nach § 55a EheG abgeschlossenen Vergleich ins Treffen führen. Eine solche wirksame Vereinbarung ist nicht bescheinigt. Die Vereinbarung wäre nur als unter der Bedingung abgeschlossen anzusehen, daß eine einvernehmliche Scheidung tatsächlich erfolgt. Dies ist hier nicht geschehen. Im Provisorialverfahren wurde jedenfalls ein von der Scheidung unabhängiger Unterhaltsverzicht sowie ein hier allein maßgeblicher Verzicht auf den Anspruch nach § 97 ABGB nicht bescheinigt.
Das Rekursgericht hat zutreffend einen Sicherungsanspruch der Klägerin bejaht und ist bei der Bemessung der vom Beklagten der Klägerin zu zahlenden Mittel im Einklang mit der oberstgerichtlichen Judikatur (1 Ob 514/94, 7 Ob 629/94) für die Erhaltung der Wohnung von der bisherigen (anzunehmenden) Übung ausgegangen, daß die Eheleute den Aufwand im Verhältnis ihrer Einkommen bestritten haben. Das Rekursgericht hat richtigerweise auch die Bezahlung der in der Vergangenheit vom Beklagten nicht bezahlten Mittel aufgetragen. Es ist nicht der Geldunterhalt in Form eines einstweiligen Unterhalts nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO, sondern der Anspruch nach § 97 ABGB, also die dringende Begleichung von Kreditverbindlichkeiten zur Erhaltung der Ehewohnung zu sichern (7 Ob 629/94). Durch die Bezeichnung der vom Beklagten der Klägerin zu zahlenden Mittel als einstweiligen Unterhalt im angefochtenen Beschluß des Rekursgerichtes kann sich der Beklagte nicht für beschwert erachten.
Gegen die Gleichbehandlung der Versicherungsprämien und Gemeindeabgaben mit den Kreditrückzahlungsraten bestehen keine Bedenken. Der Revisionsrekurswerber führt dagegen auch nichts in Treffen und behauptet nicht einmal, daß die Nichtzahlung dieser Beträge keinesfalls eine Gefahr des Verlustes der Ehewohnung bedeuten könnten.
Die Frage, ob der Klägerin, die neben ihrer Berufstätigkeit auch den gemeinsamen Haushalt bis zu dessen Aufhebung führte, ein Unterhaltsanspruch nach § 94 Abs 2 zweiter Satz ABGB zusteht (in diesem Sinn SZ 50/128; 1 Ob 514/94) oder aber nach dem dritten Satz dieser Gesetzesstelle, ist bei der Beurteilung eines Anspruchs nach § 97 ABGB grundsätzlich nicht entscheidungswesentlich. Den Ausführungen des Beklagten, daß es unbillig wäre, einen Ehegatten zur Bezahlung des Wohnaufwandes zu verhalten, selbst wenn der in der Wohnung verbliebene andere Ehegatte ein vergleichbares Einkommen bezöge, ist einerseits entgegenzuhalten, daß ein solcher Sachverhalt hier nicht bescheinigt wurde und andererseits der Umstand, daß eine Unbilligkeit schon deshalb nicht anzunehmen ist, weil die Zahlungen für den Wohnungsaufwand im Rahmen der nachehelichen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse ohnehin angemessen zu berücksichtigen sein werden.
Die Entscheidung über die Verfahrenskosten beruht hinsichtlich der Klägerin auf § 393 EO, hinsichtlich des Beklagten auf §§ 40, 50 ZPO, §§ 78, 402 EO.
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