Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Redl, Dr.Schiemer, Dr.Schinko und Dr.Prückner als weitere Richter in den zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Josef A*****, vertreten durch Dr.Peter Primus, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagten Parteien
1) Jörg A*****, vertreten durch Dr.Alfons K.Hauer, Rechtsanwalt in Gleisdorf (führender Akt 1 C 28/93s); 2) Monika A*****, vertreten durch Dr.Dieter Gorscheg, Rechtsanwalt in Gleisdorf (verbundener Akt 1 Cg 29/93p), wegen Unterhaltsherabsetzung (Gesamtstreitwert 147.480 S; Revisionsinteresse: 123.840 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz als Berufungsgericht vom 24.April 1995, AZ 1 R 129/95 (ON 65), womit infolge Berufungen der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Gleisdorf vom 27.Dezember 1994, GZ 1 C 28/93s-57, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes, welches in seinen klagsabweislichen Aussprüchen als unangefochten unberührt bleibt und in Rechtskraft erwachsen ist, im klagsstattgebenden Umfang in der Hauptsache wiederhergestellt wird.
Die Entscheidung im Kostenpunkt wird dahin abgeändert, daß sie wie folgt zu lauten hat:
"4) Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 27.655,04 S bestimmten Prozeßkosten (darin enthalten 3.956,40 S Barauslagen, von deren Bestreitung die klagende Partei einstweilen befreit war, und 3.949,77 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
5) Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 40.963,29 S bestimmten Prozeßkosten (darin enthalten 6.455,19 S Barauslagen, von deren Bestreitung die klagende Partei einstweilen befreit war, und 5.751,35 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen."
Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei und der zweitbeklagten Partei die mit je 2.167,68 S bestimmten Kosten der angenommenen Kostenrekurse (darin enthalten je 361,28 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 13.059,40 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten 4.637,50 S Barauslagen, von deren Bestreitung die klagende Partei vorläufig befreit war, und 1.403,65 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 22.923,84 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten 8.612,50 S Barauslagen, von deren Bestreitung die klagende Partei vorläufig befreit war, und 2.385,22 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der am 6.4.1969 geborene Erstbeklagte entstammt der am 5.10.1968 geschlossenen Ehe des am 12.2.1944 geborenen Klägers mit der am 15.9.1945 geborenen Zweitbeklagten. Die Ehe wurde mit rechtskräftigem Urteil des Erstgerichtes vom 31.7.1987, GZ C 402/87-15, gemäß § 55 Abs 3 EheG geschieden und ausgesprochen, daß den Kläger das Alleinverschulden an der Zerrüttung der Ehe trifft.
Mit rechtskräftigem Beschluß des Erstgerichtes vom 13.7.1984, GZ P 40/82-32, war der Kläger zuletzt ab 1.6.1984 zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbetrages von 2.000 S für den Erstbeklagten verhalten worden. Mit rechtskräftigem Urteil des Erstgerichtes vom 7.4.1986, GZ C 370/85-11, wurde der Kläger schuldig erkannt, der Zweitbeklagten ab 1.12.1985 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 3.320 S zu leisten. Der Entscheidung lag zugrunde, daß der seit 1.4.1985 (wieder) und seit 1.1.1986 als technischer Zeichner (Gruppenleiter) im technischen Büro der Firma B***** in G***** beschäftigte Kläger einen Monatsnettoverdienst von 12.291,57 S hatte und außer für die Zweitbeklagte und für den Erstbeklagten noch für den am 1.3.1985 außer der Ehe geborenen Sohn Michael B***** unterhaltspflichtig war.
Der Kläger brachte sein Dienstverhältnis bei der Firma B***** per 30.6.1987 durch Selbstkündigung zur Auflösung. Bis dahin fielen in seinen Aufgabenbereich als Abteilungsleiter bei der Firma B***** die eigenverantwortliche Aufsicht und Abwicklung von Projekten in Millionenhöhe im Bereich Stahlbau, wofür er teilweise von den frühen Morgen- bis in die Nachtstunden gearbeitet hat. Nach einjähriger Arbeitslosigkeit eröffnete der Kläger als selbständiger technischer Zeichner ein Konstruktionsbüro in G*****, welches er allein betreibt und sich so seine Arbeitszeit selbst einteilen kann. Als selbständiger technischer Zeichner wird er fast ausschließlich mit der Abwicklung von Kleinaufträgen und der Erstellung von Konstruktionsplänen mit Auftragssummen zwischen 10.000 S und 50.000 S betraut; pro Jahr erhält er ca 10 bis 12 Aufträge. Im Jahre 1992 erzielte der Kläger aus seiner selbständigen Tätigkeit noch ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von 13.139 S, welches sich aber im Jahre 1993 auf 4.363 S verminderte, ohne daß diese hohe Einkommenseinbuße etwa auf von ihm in Anspruch genommene steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten zurückzuführen wäre.
Der Kläger hat im Jahre 1988 die Mutter seines außerehelichen Sohnes geheiratet. Diese ist halbtägig bei einem Monatsnettoverdienst zwischen 6.000 S und 7.000 S berufstätig.
Der Kläger leidet an einer dilativen Cardiomyopathie mit unregelmäßiger Herzaktion und verminderter Auswurffraktion. Nach einer Resektion des linken Lungenunterlappen im Jahre 1960 besteht ein Zustand mit zunehmend eingeschränkter Leistungsbreite und Bronchitis. Seit 1992 ist eine mäßige Verschlechterung der Herz-Lungen-Leistungsbreite eingetreten. Aus medizinischer Sicht ist der Kläger aufgrund seines derzeitigen Leistungskalküls am allgemeinen Arbeitsmarkt nicht mehr vermittelbar; aus berufskundlicher Sicht ist es für ihn im Hinblick auf sein Alter und den angegriffenen Gesundheitszustand nach den derzeitigen Maßstäben am Arbeitsmarkt konkret sicherlich nur unter den größten Schwierigkeiten bzw überhaupt nicht möglich, eine Anstellung als technischer Zeichner zu erlangen. Bewerbungsschreiben vom 16.8.1994 an Firmen, die dem Kläger vom Arbeitsamt G***** für den Raum S***** mit offenen Stellen für technische Zeichner genannt worden waren, sind von diesen im Hinblick auf sein Alter abgelehnt worden.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die außerordentliche Revision des Klägers mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils im klagsstattgebenden Umfang. Das Rechtsmittel ist entgegen der Meinung der Beklagten schon deshalb zulässig, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Anspannung des Unterhaltspflichtigen abgewichen ist; die Revision ist auch im Sinne ihres Hauptantrages berechtigt.
Es ist zwar richtig, daß der Kläger im Alter von damals 44 Jahren seine Angestelltentätigkeit als - offenbar technisch-planerischer - Abteilungsleiter beim Stahlbauunternehmer B***** im Wege der Selbstkündigung per 30.6.1987 beendet hat. Er hat dies aber nach seinen diesbezüglichen, von den Beklagten gemäß § 267 ZPO zugestandenen Sachbehauptungen "aus gesundheitlichen Gründen" getan, die er nicht an die große Glocke hängte, weil er schon damals die Absicht hatte, sich als technischer Zeichner selbständig zu machen. Die gesundheitliche Beeinträchtigung des Klägers (Herz, Lunge) steht fest. Von den Beklagten wurde auch nicht behauptet, daß sie im Jahre 1987 noch nicht bestanden hätte; ebensowenig daß der Berufswechsel vom Kläger etwa in Unterhaltsverletzungsabsicht (vgl ÖA 1993, 18/U 68) vorgenommen worden wäre. Es steht vielmehr fest, daß seit dem Jahre 1992 sogar eine, wenn auch mäßige Verschlechterung seines Krankheitszustandes eingetreten ist und daß er jedenfalls ab 1.1.1993 als 50jähriger Herz- und Lungenkranker am allgemeinen Arbeitsmarkt für Angestellte nicht mehr vermittelbar ist, als technischer Zeichner "nur unter den größten Schwierigkeiten bzw überhaupt nicht".
Der Kläger macht demnach zutreffend geltend, daß sich das Berufungsgericht in aktenwidriger Weise über die von diesem übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes hinweggesetzt hat, wenn es davon ausgeht, es müßte dem Kläger unter Einsatz sämtlicher Kräfte und Fähigkeiten doch möglich sein, einen entsprechenden Posten als technischer Zeichner zu finden. Im Ergebnis ist das Berufungsgericht daher trotz gegenteiliger Behauptung von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen, wonach die Anspannung nicht zu einer bloßen Fiktion führen darf, sondern immer auf der hypothetischen Feststellung beruhen muß, welches reale Einkommen der Unterhaltspflichtige in den Zeiträumen, für die die Unterhaltsbemessung erfolgt, unter Berücksichtigung seiner konkreten Fähigkeiten und Möglichkeiten bei der gegebenen Arbeitsmarktsituation zu erzielen in der Lage wäre (ÖA 1994, 19/U 83; ÖA 1994, 101/U 96 = EFSlg 70.898; ÖA 1995, 60/U 110; ÖA 1995, 88/U 117; 2 Ob 596/94). Abgesehen davon, daß der Unterhaltspflichtige auf ein von ihm tatsächlich nicht erzieltes Einkommen demnach nur dann angespannt werden darf, wenn ihn ein Verschulden, also zumindest leichte Fahrlässigkeit daran trifft, daß er keine oder eine minderertragsreiche Erwerbstätigkeit ausübt (ÖA 1995, 60/U 112), kann selbst bei einem verschuldeten Arbeitsplatz- oder Berufswechsel in Anwendung des Anspannungsgrundsatzes nicht automatisch davon ausgegangen werden, daß dem Unterhaltspflichtigen weiterhin das verlorene Einkommen zur Verfügung stünde (Purtscheller/Salzmann,
Der Erstbeklagte studiert seit dem Wintersemester 1988/89 Maschinenbau/Wirtschaft. Er lebt im Haushalt der Zweitbeklagten und steuert seinen Anteil für Wohnung und Verpflegung aus der von ihm bezogenen Studienbeihilfe und aus den Erträgnissen seiner Ferialarbeiten bei.
Die am 15.9.1945 geborene Zweitbeklagte war nie berufstätig. Sie konnte auch nach der Ehescheidung keine Arbeit finden. Außer den Unterhaltszahlungen des Klägers stehen ihr nur die Familienbeihilfe für den Erstbeklagten, sowie Wohn- und Mietzinsbeihilfen von 1.300 S und 500 S monatlich und die Beiträge des Erstbeklagten zur Verfügung; fallweise wird sie von ihrem Bruder finanziell unterstützt.
Soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, begehrte der Kläger mit gesonderten Klagen gegen den Erstbeklagten und die Zweitbeklagte die Herabsetzung der ihnen gegenüber titelmäßig zuletzt festgesetzten Unterhaltsverpflichtungen ab 1.1.1993 auf monatlich 560 S bzw 940 S wegen seiner zwischenzeitig eingetretenen verminderten Leistungsfähigkeit. Er habe das Beschäftigungsverhältnis zur Firma B***** per 30.6.1987 aus gesundheitlichen Gründen gekündigt und sich nach einjähriger Arbeitslosigkeit ab 1.7.1988 als Betreiber eines technischen Zeichenbüros selbständig gemacht. Aus dieser Tätigkeit beziehe er aber seit 1.1.1993 nur noch ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von 3.508,83 S.
Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klagebegehren auch im noch in Rede stehenden Umfang. Dem Kläger sei es möglich und zumutbar, einem Erwerb nachzugehen, der es ihm ermögliche, die titelmäßigen Unterhaltsbeträge zu leisten, auf welche die Beklagten nach wie vor angewiesen seien.
Das Erstgericht gab den Klagebegehren teilweise Folge und setzte die monatlichen Unterhaltsverpflichtungen des Klägers ab 1.1.1993 gegenüber dem Erstbeklagten auf 790 S und gegenüber der Zweitbeklagten auf 1.090 S herab. Die Leistungsfähigkeit des gegenüber dem Erstbeklagten gemäß § 140 ABGB und gegenüber der Zweitbeklagten gemäß § 69 Abs 2 EheG (§ 94 ABGB) unterhaltspflichtigen Klägers habe sich ab dem Jahre 1993 drastisch vermindert. Der Kläger könne auf ein von ihm erzielbares höheres Einkommen, dessen Erlangung ihm zumutbar sei, nicht angespannt werden, weil er alters- und krankheitsbedingt auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr vermittelbar sei. Es treffe ihn auch kein Verschulden, weil kein Mangel an gebotenem Willen zur Erzielung eines höheren Einkommens als selbständiger technischer Zeichner oder zur Erlangung eines entsprechenden Postens als Dienstnehmer feststellbar gewesen sei. Unter Berücksichtigung der weiteren Sorgepflicht des Klägers für seinen neunjährigen Sohn Michael seien daher ab 1.1.1993 seine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber dem Erstbeklagten und der Zweitbeklagten auf 18 % bzw 25 % des Monatsnettoeinkommens von 4.363 S herabzusetzen.
Das Berufungsgericht wies die Herabsetzungsklagen auch in diesem Umfang, also zur Gänze ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es übernahm zwar die eingangs wiedergegebenen wesentlichen Feststellungen des Erstgerichtes, vertrat aber die Rechtsauffassung, daß der Kläger auf ein Einkommen anzuspannen sei, das ihm zumindest die Leistung der bisherigen Unterhaltsbeträge ermögliche. Er habe im Jahre 1987 grundlos und unerzwungen seine gut bezahlte Angestelltentätigkeit bei der Firma B***** aufgegeben und ein Jahr später den Betrieb des Konstruktionsbüros als selbständiger Zeichner aufgenommen, in dem er nunmehr eine wesentliche Einkommensminderung erfahren habe. Dem Kläger sie die Erzielung höherer Einkünfte auch tatsächlich möglich und zumutbar: Wenn es für ihn im Hinblick auf sein Alter auch schwierig sein möge, am Arbeitsmarkt eine Stelle als technischer Zeichner zu finden, so müsse ihm dies doch unter Einsatz sämtlicher Kräfte und Fähigkeiten möglich sein, zumal es auch freie Stellen in dieser Sparte ohne Altersbegrenzungen gebe. Jedenfalls könne ihm der Vorwurf nicht erspart bleiben, daß er solches nicht schon früher versucht habe, nachdem er erkennen konnte, daß mit der Tätigkeit als selbständiger Zeichner keine Einkommensverbesserung verbunden war.
Unterhaltsbemessung Rz 257/2 mwH; ÖA 1992, 147/U 63 = EFSlg 67.952;
ÖA 1993, 18/U 68 = EFSlg 70.898; ÖA 1995, 60/U 110; ÖA 1995, 88/U
115). Danach ist aber auf der Grundlage der vorliegenden Feststellungen eine Anspannung des unterhaltspflichtigen Vaters bzw geschiedenen Ehegatten auf ein höheres Einkommen nicht möglich, weil er ab 1.3.1993 ein höheres Einkommen als das von ihm aus der selbständigen Tätigkeit gewonnene nicht hätte erzielen können. Es sind daher, wie bereits das Erstgericht zutreffend erkannt hat, die Voraussetzungen für eine Anspannung nicht gegeben.
Diese Erwägungen führen bereits dazu, daß in Stattgebung der Revision das Urteil des Erstgerichtes in seinem noch in Rede stehenden klagsstattgebenden Umfang in der Hauptsache wiederherzustellen war, was zur Folge hat, daß der Oberste Gerichtshof die Kostenbeschwerden der Berufungen der Beklagten zu behandeln hat; diese sind auch teilweise berechtigt.
Die Beklagten machen zutreffend geltend, daß die Verfahren über die beiden Klagen zunächst getrennt geführt und erst am 14.10.1993 zur gemeinsamen Verhandlung verbunden worden sind. Es hat daher kostenmäßig eine Phasenbildung nach den Verfahrensabschnitten vor und nach der Verbindung stattzufinden (Fucik in Rechberger, ZPO Rz 7 zu § 43). Vor der Verbindung sind die Kosten gemäß § 43 Abs 1 ZPO nach den jeweiligen getrennten Streitwerten (richtig: 55.680 S und 91.800 S) zu bestimmen; danach sind die Streitwerte zusammenzurechnen (Fucik aaO Rz 6 zu § 43) und gemäß § 43 Abs 1 ZPO nach dem Verhältnis des Obsiegens im Rahmen der (erhöhten) Bemessungsgrundlage zu bestimmen, den Beklagten aber im Verhältnis der Streitwerte der verbundenen Rechtssachen zum Gesamtstreitwert (hier: 38 : 62) zum Ersatz aufzuerlegen. Dabei sind jedoch entgegen der Meinung der Beklagten gemäß § 70 ZPO die im § 64 Abs 1 Z 1 ZPO genannten Beträge, von deren Bestreitung der überwiegend obsiegende Kläger einstweilen befreit war, von Amts wegen und ohne Rücksicht darauf, ob er diesbezüglich Kostenersatz beansprucht hat, zuzusprechen (Fucik aaO Rz 2 zu § 70). Danach ergibt sich für das erstinstanzliche Verfahren folgende Kostenberechnung:
Im führenden Akt hat der Kläger in bezug auf den Streitwert von 55.680 S in der Phase bis zur Verbindung mit 43.560 S, d.s. rund 78 % obsiegt. Der Erstbeklagte hat ihm daher gemäß § 43 Abs 1 ZPO 56 % der mit 12.550,56 S (darin enthalten 2.091,76 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des ersten Verfahrensabschnittes, d.s. 7.028,31 S (darin enthalten 1.171,38 S Umsatzsteuer) zu ersetzen. Im anschließenden Verfahrensabschnitt ab der Verbindung am 14.10.1993 hat der Kläger in bezug auf den Gesamtstreitwert von 157.480 S mit insgesamt 123.840 S, also mit rund 84 % obsiegt, sodaß er gemäß § 43 Abs 1 ZPO Anspruch auf Ersatz von 68 % der mit 64.513,68 S (darin enthalten 10.752,28 S Umsatzsteuer), d.s. 43.869,30 S (darin enthalten 7.311,55 S Umsatzsteuer), bestimmten Kosten zuzüglich 84 % der Barauslagen gemäß § 64 Abs 1 Z 1 ZPO von 12.394,75 S, d.s. 10.411,59 S, hat. Hievon hat ihm der Erstbeklagte 38 % zu ersetzen, d.s. 20.626,73 S (darin enthalten 3.956,40 S Barauslagen und 2.778,39 S Umsatzsteuer). Insgesamt hat der Erstbeklagte dem Kläger daher 27.655,04 S (darin enthalten 3.956,40 S Barauslagen und 3.949,77 S Umsatzsteuer) zu ersetzen.
Im verbundenen Akt hat der Kläger in bezug auf den Streitwert von 91.800 S in der Phase bis zur Verbindung mit 80.280 S, d.s. rund 87 %, obsiegt. Die Zweitbeklagte hat ihm daher gemäß § 43 Abs 1 ZPO 74 % der mit 9.877,20 S (darin enthalten 1.646,20 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des ersten Verfahrensabschnittes, d.s. 7.309,13 S (darin enthalten 1.218,19 S Umsatzsteuer) zu ersetzen. Ab Verbindung hat die Zweitbeklagte dem Kläger 62 % der von ihm ersiegten Kosten (siehe oben), d.s. 33.654,16 S (darin enthalten 6.455,19 S Barauslagen und 4.533,16 S Umsatzsteuer) zu ersetzen. Insgesamt hat die Zweitbeklagte dem Kläger daher 40.963,29 S (darin enthalten 6.455,19 S Barauslagen und 5.751,35 S Umsatzsteuer) zu ersetzen.
Die Beklagten waren demnach gegenüber dem erstgerichtlichen Kostenzuspruch mit 11.217,19 S bzw 13.807,92 S erfolgreich. Auf dieser Basis (§ 11 RATG) waren ihnen daher gemäß §§ 41, 50 Abs 1 ZPO die Kosten eines angenommenen Kostenrekurses zuzusprechen.
Sowohl im Berufungs- als auch im Revisionsverfahren hat der Kläger zur Gänze obsiegt. Die Beklagten haben ihm daher gemäß §§ 41, 50 Abs 1 ZPO die mit 3.719,23 S (darin enthalten 619,87 S Umsatzsteuer;
Erstbeklagter) und 5.577,79 S (darin enthalten 929,63 S Umsatzsteuer;
Zweitbeklagte) bestimmten Kosten der jeweiligen Berufungsbeantwortung und im Verhältnis 35 : 65 % des Gesamtstreitwertes im Berufungsverfahren von 123.840 S die demgegenüber nur mit 5.070,72 S (darin enthalten 845,12 S Umsatzsteuer) verzeichneten Kosten der mündlichen Berufungsverhandlung, d.s. 1.774,75 S (darin enthalten 295,79 S Umsatzsteuer; Erstbeklagter) und 3.295,97 S (darin enthalten 549,33 S Umsatzsteuer; Zweitbeklagte), zu ersetzen. Im Revisionsverfahren waren die Kosten auf der Basis des Revisionsinteresses von insgesamt 123.840 S mit 21.615,50 S (darin enthalten 13.250 S Barauslagen und 1.394,25 S Umsatzsteuer) zu bestimmen. Hievon haben der Erstbeklagte 35 % und die Zweitbeklagte 65 % zu ersetzen.
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
