Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****, vertreten durch Frieders, Tassul Partner Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Josef P*****, vertreten durch Dr.Josef Lechner und Dr.Ewald Wirleitner, Rechtsanwälte in Steyr, wegen Lit. 32,000.000,-, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 21.Dezember 1994, GZ 3 R 253/94-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Steyr vom 14. September 1994, GZ 3 Cg 195/92p-12, abgeändert wurde in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, dem Beklagten die mit S 53.657,60 (darin S 6.734,60 Umsatzsteuer und S 13.250,- Barauslagen) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die klagende Partei, ein Unternehmen mit dem Sitz in Italien, brachte vor, daß sie Eigentümerin eines näher bezeichneten Traktors sei und ihn einem Unternehmen mit dem Sitz in Österreich zu Vorführzwecken leihweise zur Verfügung gestellt habe. Als über das Vermögen dieses Unternehmens der Konkurs eröffnet worden sei, habe sie ihren Aussonderungsanspruch geltend gemacht, der vom Masseverwalter auch anerkannt worden sei. Der Masseverwalter habe ihr mitgeteilt, daß sich der Traktor in der Gewahrsame des Beklagten befinde und dort abgeholt werden könne. Der Beklagte habe jedoch die Herausgabe des Traktors verweigert. Er habe ihn in Kenntnis ihres Eigentumsrechts an ein Kreditinstitut weitergegeben. Möglicherweise habe ein Dritter im guten Glauben Eigentum daran erworben. Der Wert des Traktors betrage Lit 32,000.000,-.
Die klagende Partei begehrte vom Beklagten die Herausgabe des Traktors. Hilfsweise stellte sie das Begehren, den Beklagten schuldig zu erkennen, ihr den Schillinggegenwert für den - vom Beklagten der Höhe nach außer Streit gestellten - Betrag von Lit 32,000.000,- zu bezahlen.
Der Beklagte wendete ein, daß sich der Traktor nicht in seiner Gewahrsame befinde; er habe ihn nicht eigenmächtig weitergegeben, er sei vom Masseverwalter einem Kreditinstitut in die Gewahrsame gegeben worden. Ein Dritter habe daran nicht Eigentum erworben. Die klagende Partei müsse daher auf Grund ihrer Schadensminderungspflicht die Herausgabe des Traktors vom derzeitigen Gewahrsameinhaber verlangen. Für den Fall, daß dem Eventualbegehren stattgegeben wird, werde eine Gegenforderung in der Höhe von S 3,000.000,- eingewendet, die ihm wegen eines näher bezeichneten vertragswidrigen Verhaltens der klagenden Partei zustehe.
In der mündlichen Streitverhandlung brachte die klagende Partei noch vor, daß sie "ihr Begehren" (gemeint offensichtlich: das Eventualbegehren) auf Schadenersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichten durch den Beklagten stütze. Der zwischen ihm und dem Masseverwalter über die Verwahrung des Traktors abgeschlossene Vertrag habe auch Schutz - und Sorgfaltspflichten zu ihren Gunsten begründet.
Das Erstgericht wies sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren ab. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:
Die klagende Partei stellte einem Unternehmen, dessen Gegenstand die Einfuhr und der Weiterverkauf von Traktoren war, den den Gegenstand der Klage bildenden Traktor leihweise zu Vorführzwecken zur Verfügung. Hierüber wurde eine "Pro forma-Rechnung" ausgestellt.
Das angeführte Unternehmen, ein weiteres Unternehmen und ein Kreditinstitut hatten eine "Rahmenvereinbarung zur wiederholten Finanzierung von Traktorankäufen" geschlossen. Danach stellte das Kreditinstitut dem zweiten Unternehmen Kreditmittel zum Ankauf der vom ersten Unternehmen eingeführten und in der Zwischenzeit in dessen Eigentum stehenden Traktoren zur Verfügung. Zur Sicherstellung der Kredite mußte sich das erste Unternehmen als Verkäufer anläßlich des Verkaufes der Traktoren an das zweite Unternehmen das Eigentumsrecht bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises vorbehalten. Das Kreditinstitut löste mit der Zahlung der Kaufpreisforderungen aus den Kreditmitteln die Kaufpreisforderung des ersten Unternehmens gegen das zweite Unternehmen im Sinn des § 1422 ABGB ein und verlangte vom ersten Unternehmen die Abtretung sämtlicher Rechte, insbesondere die Übertragung des vorbehaltenen Eigentums.
In der Folge wurde dem Kreditinstitut eine vom ersten Unternehmen ausgestellte Rechnung über den Verkauf des den Gegenstand der Klage bildenden Traktors an das zweite Unternehmen vorgelegt, auf der sich der Vermerk befand: "Gegen Bezahlung des Kaufpreises wird das Eigentumsrecht an (es folgt der Name des Kreditinstituts) abgetreten". Das Kreditinstitut bezahlte den in der Rechnung ausgewiesenen Kaufpreis von S 523.392,-.
Über das Vermögen der beiden Unternehmen wurde sodann der Konkurs eröffnet. Der Beklagte kaufte mit einem mit dem Masseverwalter geschlossenen, konkursgerichtlich genehmigten Kaufvertrag die Unternehmen. Im Punkt V des Kaufvertrages verpflichtete sich der Beklagte, jene Teile des Umlaufvermögens der Gemeinschuldnerinnen, die durch den Kaufvertrag nicht an ihn veräußert wurden, im Auftrag des Massverwalters abgesondert und unter Dach sorgfältig in den früheren Betriebsräumlichkeiten der Gemeinschuldnerinnen unentgeltlich zu verwahren. Gegenstand dieses Verwahrungsvertrages waren vornehmlich Traktoren, deren rechtliches Schicksal noch nicht endgültig geklärt war. Auch der den Gegenstand der Klage bildende Traktor fiel unter die angeführte Vertragsbestimmung.
Die klagende Partei macht im Konkurs unter Hinweis auf ihr Eigentum den Anspruch auf Aussonderung des Traktors geltend, der vom Masseverwalter in einem Schreiben vom 10.4.1992 anerkannt wurde.
Schon am 11.3.1992 hatte das Kreditinstitut dem Masseverwalter eine Liste vorgelegt, in der verschiedene Traktoren, darunter auch der den Gegenstand der Klage bildende Traktor, angeführt waren. Es behauptete dazu, daß ihm das Vorbehaltseigentum an diesen Traktoren zustehe. Der Masseverwalter anerkannte die Aussonderungsansprüche zunächst nicht. Als das Kreditinstitut die Klage auf Herausgabe der Traktoren eingebracht hatte, wurden die Aussonderungsansprüche jedoch vom Masseverwalter anerkannt. Zu dem den Gegenstand der Klage bildenden Traktor wies der Masseverwalter jedoch darauf hin, daß er bereits den Aussonderungsanspruch der klagenden Partei anerkannt habe. Es war daher ihm und dem Vertreter des Kreditinstituts klar, daß dieser Traktor nicht unter das Anerkenntnis falle.
Der Masseverwalter brachte dem Beklagten zur Kenntnis, daß er den den Gegenstand der Klage bildenden Traktor der klagenden Partei herauszugeben habe. Dieser teilte er mit, sich wegen der Abholung des Traktors mit dem Beklagten in Verbindung zu setzen. Das Kreditinstitut wiederum teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 13.4.1992 mit, daß Verfügungen über den Traktor nur mit seiner Zustimmung möglich seien. Es habe ihn unter Abtretung des Eigentumsvorbehalts finanziert. Als ein von der klagenden Partei beauftragter Spediteur am 27.4.1992 den Traktor abholen wollte, wurde er ihm nicht ausgefolgt.
Der Traktor, dessen Batterien leer waren, wurde über Weisung des Beklagten in einer Halle abgestellt. Darin befanden sich auch Traktoren, an denen dem Kreditinstitut das Vorbehaltseigentum zustand und die mit der roten Aufschrift "R" gekennzeichnet waren. Auf dem den Gegenstand der Klage bildenden Traktor wurde keine solche Aufschrift angebracht. Die Arbeitnehmer des Beklagten wurden davon in Kenntnis gesetzt, daß der Traktor niemandem ohne Anweisung des Beklagten ausgefolgt werden dürfe. Das Kreditinstitut, dem bekannt war, daß die an sie herauszugebenden Traktoren besonders gekennzeichnet waren, kündigte sodann die Abholung ihrer Traktoren an. In der Folge wurde vom Kreditinstitut mitgeteilt, welche Traktoren abgeholt werden sollten. Der den Gegenstand der Klage bildende Traktor wurde gemeinsam mit anderen, entsprechend gekennzeichneten Traktoren abgeholt, ohne daß dies vorher angekündigt worden war und vom Beklagten oder einem seiner Arbeitnehmer bemerkt wurde.
Als der Beklagte das Fehlen des Traktors feststellte, ergab eine telefonische Anfrage bei dem Kreditinstitut, daß dieses zur Rückgabe des Traktors nicht bereit war. Das Kreditinstitut verkaufte den Traktor am 12.6.1992 an einen Dritten. Der Rechtsfreund des Beklagten richtete am 11.6.1992 an die klagende Partei ein Schreiben, in dem erklärt wurde, daß der Beklagte bis zur Bezahlung seiner Gegenforderung vom kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht an dem Traktor Gebrauch mache.
Zur rechtlichen Beurteilung der Sache führte das Erstgericht aus, daß das Herausgabebegehren abzuweisen gewesen sei, weil sich der Beklagte im Zeitpunkt der Zustellung der Klage nicht mehr im Besitz des Traktors befunden habe. Der hilfsweise geltend gemachte Schadenersatzanspruch bestehe ebenfalls nicht, weil die klagende Partei keinen Schaden erlitten habe. Das Kreditinstitut habe an dem Traktor nicht Eigentum erworben. Die Abtretung des Vorbehaltseigentums habe ihm nämlich das Eigentum nicht verschafft, weil das abtretende Unternehmen nicht Eigentümer gewesen sei. Da die Voraussetzungen des § 367 ABGB nicht erfüllt seien, habe auch der Dritte, dem das Kreditinstitut den Traktor verkauft habe, nicht Eigentum daran erworben, weshalb die klagende Partei von ihm mit Erfolg die Herausgabe des Traktors begehren könne. Wenn man davon ausgehe, daß das Kreditinstitut Eigentum erworben habe, wäre für die klagende Partei nichts gewonnen, weil dann das Verhalten des Beklagten, wodurch das Kreditinstitut die Gewahrsame an dem Traktor erlangt habe, als nicht rechtswidrig anzusehen wäre.
Das Berufungsgericht bestätigte infolge Berufung der klagenden Partei dieses Urteil des Erstgerichtes, soweit damit das Herausgabebegehren abgewiesen wurde, und änderte es im übrigen dahin ab, daß der Beklagte mit Teilurteil schuldig erkannt wurde, der klagenden Partei den Schillinggegenwert für Lit 32,000.000,- zu bezahlen. Bezüglich der Gegenforderung wies es die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Das Herausgabebegehren sei aus den vom Erstgericht angeführten Gründen zu Recht abgewiesen worden. Der klagenden Partei sei aber entgegen der Meinung des Erstgerichtes ein Schaden entstanden. Es habe zwar das Kreditinstitut nicht Eigentum an dem Traktor erworben, weil ihm der Beklagte als Verwahrer Eigentum nicht übertragen habe können und es sich überdies eigenmächtig in den Besitz des Fahrzeuges gesetzt habe. Auch beim Dritten, dem der Traktor vom Kreditinstitut verkauft worden sei, scheide ein gutgläubiger Erwerb des Eigentums aus, weil das Kreditinstitut kein befugter Gewerbsmann im Sinn des § 367 ABGB sei. Nach dem Schadensbegriff des § 1293 ABGB sei aber Nachteil am Vermögen jede Vermögensminderung, der kein volles Äquivalent gegenüberstehe. Der Herausgabeanspruch der klagenden Partei gegen den Käufer des Traktors bilde kein Äquivalent für die Vermögensverminderung der klagenden Partei, zumal er mit dem Risiko der Einbringlichkeit bzw der Rechtsverfolgung behaftet und es ungewiß sei, ob der Käufer den Traktor herausgeben wolle oder könne und in welchem Zustand er sich befinde.
Den Beklagten treffe sowohl eine vertragliche als auch eine deliktische Haftung. Der mit dem Masseverwalter geschlossene Verwahrungsvertrag sei als Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten der Eigentümer der zu verwahrenden Sachen konzipiert gewesen. Da der Beklagte die Obsorgepflichten aus dem Verwahrungsvertrag verletzt habe, indem er es ermöglichte, daß das Kreditinstitut den Traktor in Besitz nahm, stehe der klagenden Partei ein Schadenersatzanspruch zu, weil sich die Sorgfalts- und Schutzpflichten aus dem Vertrag auch auf sie erstreckt hätten. Der Beklagte hätte gemäß § 1298 ABGB beweisen müssen, daß weder ihn noch seine Arbeitnehmer, deren Verhalten ihm gemäß § 1313 a ABGB zuzurechnen sei, ein Verschulden an der Vertragsverletzung trifft, und daß der Käufer des Traktors bereit und imstande ist, entweder den Traktor herauszugeben oder vollen Wertersatz zu leisten. Die deliktische Haftung des Beklagten ergebe sich daraus, daß er den Traktor der klagenden Partei nicht vereinbarungsgemäß herausgegeben und dadurch in ihr Eigentum und damit in ein absolut geschütztes Rechtsgut eingegriffen habe. Hätte er sich rechtmäßig verhalten, hätte der Traktor nicht durch das Kreditinstitut abgeholt werden können.
Die vom Beklagten gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobene außerordentliche Revision ist entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes zulässig, weil dieses von der im folgenden bezeichneten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist; sie ist auch berechtigt.
Vorauszuschicken ist, daß für den nunmehr allein den Gegenstand der Entscheidung bildenden Schadenersatzanspruch der klagenden Partei österreichisches Recht maßgebend ist, und zwar, soweit es sich auf die Verletzung vertraglicher Pflichten richtet, gemäß § 37 IPRG, weil ein unentgeltlicher Vertrag vorlag und diese Bestimmung auf solche Verträge anzuwenden ist (EvBl 1985/117; Schwimann in Rummel2 Rz 1 zu § 37 IPRG), und soweit ein deliktisches Verhalten des Beklagten behauptet wird, gemäß § 48 Abs 1 IPRG.
Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß der Beklagte der klagenden Partei wegen Verletzung der Pflichten aus dem Verwahrungsvertrag Schadenersatz zu leisten hat. Das Unternehmen, dem der Traktor für Vorführzwecke überlassen wurde, war zwar als Entlehner zur ordnungsgemäßen Verwahrung des Traktors verpflichtet (SZ 3/18). Der vom Masseverwalter mit dem Beklagten über die Verwahrung geschlossene Vertrag diente daher der Erfüllung einer gegenüber der klagenden Partei bestehenden Vertragspflicht. Dies allein rechtfertigt es aber noch nicht, einen Vertrag mit Schutz- und Sorgfaltspflichten zugunsten der klagenden Partei anzunehmen, der ihr bei Verletzung dieser Pflichten einen unmittelbaren Schadenersatzanspruch gegen den Verwahrer geben würde. Grundvoraussetzung für die Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich des Vertrages ist nämlich ein schutzwürdiges Interesse. Ein solches besteht aber jedenfalls dann nicht, wenn der Dritte kraft eigener rechtlicher Sonderverbindung mit seinem Vertragspartner, der seinerseits den späteren Schädiger vertraglich als Erfüllungsgehilfe beizog, einen deckungsgleichen Anspruch auf Schadenersatz hat (EvBl 1993/119; ähnlich auch EvBl 1993/91; JBl 1992, 786; SZ 62/173). Dieser Fall liegt aber hier vor, weil die klagende Partei Schadenersatzansprüche aus der Verletzung der Verwahrungspflicht gegenüber dem Unternehmen geltend machen kann, dem sie den Traktor zur Verfügung stellte und das zu dessen Verwahrung verpflichtet war. Daß über das Vermögen dieses Unternehmens der Konkurs eröffnet wurde, begründet ein schutzwürdiges Interesse für die Einbeziehung in den mit dem Beklagten über die Verwahrung geschlossenen Vertrag nicht, weil dies am Entstehen eines unmittelbaren Schadenersatzanspruches nichts ändert.
Der Beklagte haftet der klagenden Partei gegenüber entgegen der von ihr in der Revisionsbeantwortung vertretenen Ansicht auch nicht wegen Verletzung einer Pflicht aus einer Anweisung, weil sie hieraus gegen den Beklagten keinen Anspruch erworben hatte. Dies hätte gemäß § 1400 letzter Satz ABGB vorausgesetzt, daß ihr die Erklärung des Beklagten über die Annahme der Anweisung zugekommen ist. Hiefür ergibt sich aber weder aus den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes noch aus dem Vorbringen der klagenden Partei ein Anhaltspunkt.
Die klagende Partei beruft sich in der Revisionsbeantwortung ferner zu Unrecht auf § 377 ABGB. Daraus ist für sie schon deshalb nichts zu gewinnen, weil der von ihr geltendgemachte Schaden nicht mit der Irreführung über den Besitz der Sache in Zusammenhang gebracht werden kann. Als die schädigende Handlung gesetzt wurde, befand sich der Traktor ja noch beim Beklagten.
Der Beklagte haftet als Erfüllungsgehilfe des Vertragspartners der klagenden Partei dieser gegenüber somit nur deliktisch; er ist daher nur dann zum Schadenersatz verpflichtet, wenn sein Verhalten aus anderen Gründen als wegen Verletzung vertraglicher Pflichten, also vor allem wegen eines Eingriffs in ein absolutes Recht der klagenden Partei, rechtswidrig und überdies schuldhaft und für den eingetretenen Schaden auch ursächlich war (VersR 1993, 639; JBl 1992, 786; SZ 51/176 ua).
Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes fehlt es hier an einem dem Beklagten anzulastenden Verschulden. Er erteilte seinen Angestellten die Weisung, daß der Traktor niemandem ohne seine Zustimmung ausgefolgt werden dürfe, und es waren die Traktoren, die dem Kreditinstitut auszufolgen waren, besonders gekennzeichnet. Der Beklagte mußte nicht damit rechnen, daß das Kreditinstitut den Traktor entfernen werde, obwohl er nicht gekennzeichnet und damit nicht zur Abholung bereitgestellt war, und daß dies geschehen wird, ohne mit ihm oder einem seiner Arbeitnehmer das Einverständnis herzustellen. Eine Art der Verwahrung, die auch ein solches Vorgehen ausschließt, kann von ihm nicht verlangt werden.
Der vom Berufungsgericht als Verschulden gewertete Umstand, daß der Beklagte der klagenden Partei den Traktor nicht herausgab, wäre für die Frage des Verschuldens - vor allem unter dem Gesichtspunkt des § 1298 ABGB - nur dann von Bedeutung, wenn der Beklagte der klagenden Partei gegenüber vertraglich zur Herausgabe verpflichtet gewesen wäre; dies war aber, wie bereits dargelegt wurde, nicht der Fall. Die vertragliche Verpflichtung bestand nur gegenüber dem in Konkurs befindlichen Unternehmen, für das der Masseverwalter den Auftrag zur Verwahrung und Ausfolgung erteilte. Die Verletzung dieser Pflicht kann daher auch nur einen Schadenersatzanspruch des Unternehmens gegen den Beklagten rechtfertigen; hierüber ist hier aber nicht zu entscheiden.
Da eine deliktische Haftung des Beklagten schon mangels eines Verschuldens nicht gegeben ist, sieht sich der Oberste Gerichtshof nicht veranlaßt, dazu Stellung zu nehmen, ob die klagende Partei zu der Zeit, als der Beklagte die Herausgabe des Traktors verweigerte und dieser vom Kreditinstitut entfernt wurde, noch die Eigentümerin des Traktors war oder ob sie das Eigentumsrecht zufolge des - gemäß § 31 Abs 1 IPRG maßgebenden - § 366 HGB oder § 367 ABGB bereits verloren hatte, weil es von dem Unternehmen, dem sie den Traktor zur Verfügung gestellt hatte, wirksam an das Kreditinstitut übertragen wurde, was ebenfalls dem eingeklagten Schadenersatzanspruch entgegenstünde.
Der Ausspruch über die Verfahrenskosten beruht auf § 41 ZPO, bei den Kosten der Rechtsmittelverfahren außerdem auf § 50 ZPO. Ein Grund dafür, dem obsiegenden Beklagten, wie dies die klagende Partei in ihrer Berufung auf Grund des ihrer Meinung nach sinngemäß anzuwendenden § 44 ZPO verlangt, die Pflicht zum Kostenersatz aufzuerlegen, besteht schon deshalb nicht, weil die Kosten in erster Linie durch das Eventualbegehren entstanden sind. Für dieses Klagebegehren war aber der von der klagenden Partei ins Treffen geführte Umstand, daß der Beklagte ihr gegenüber erklärte, sich noch im Besitz des Traktors zu befinden, nicht von ausschlaggebender Bedeutung.
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