Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Maria E*****, vertreten durch Dr.Rose Marie Rath, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei Josef E*****, vertreten durch Dr.Gerhard Millauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalts (Streitwert 590.280 S) infolge Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 577.680 S) gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 20.Juni 1995, GZ 43 R 2069/95 36, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 13.März 1995, GZ 3 C 237/93 27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden - ausgenommen die durch das Erstgericht ausgesprochene und unangefochten in Rechtskraft erwachsene Abweisung des Mehrbegehrens von 350 S monatlich ab 1.Jänner 1995 (Punkt 4 des Ersturteils) aufgehoben.
Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.
Begründung:
Die Streitteile sind Ehegatten, sie führen jedoch getrennte Haushalte. Die Klägerin benützt nach wie vor die vormalige Ehewohnung, die der Beklagte am 1.April 1991 verließ. Bei dieser Wohnung handelt es sich um eine dem Beklagten gehörende Eigentumswohnung, der auch deren Kosten trägt. Während der ehelichen Gemeinschaft führte die Klägerin den Haushalt und war selbst nicht berufstätig. Der Beklagte wurde mit Wirkung vom 1.April 1991 in den Ruhestand versetzt und erhielt ein Jahresgehalt zahlbar in zwölf Monatsraten, als Abfertigung. Unter Einbeziehung einer Firmenpension und der Sonderzahlungen bezog der Beklagte als monatliches Nettoeinkommen 1991 22.960 S, 1992 22.800 S, 1993 (zweite Jahreshälfte) 23.550 S und 1994 24.350 S. Ab 1995 beträgt das monatliche Nettoeinkommen des Beklagten 24.900 S. Er hat für Diätkosten Sonderaufwendungen von monatlich 400 S. Die Klägerin verfügt über kein Eigeneinkommen. Für die vormalige Ehewohnung der Streitteile leistete der Beklagte bis 31.Dezember 1994 1.500 S monatlich; ab 1.Jänner 1995 bezahlt er 1.800 S monatlich. Im Verfahren zur AZ 9 Cg 301/91 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien wurde die Klägerin (dort Beklagte) durch das im Berufungsverfahren in Form einer Maßgabebestätigung erlassene Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 19.Mai 1993, GZ 17 R 38/93 20, rechtskräftig verurteilt, dem Beklagten (dort Kläger) binnen 14 Tagen „entweder Raiffeisenrentenfonds im Nominalwert von 600.000 S oder den Effektenkassabon über Raiffeisenrentenfonds im Nominalwert von 600.000 S herauszugeben oder dem Kläger zu Handen des Klagevertreters 600.000 S samt 7 % Zinsen seit 1.1.1991 zu bezahlen“. Die Klägerin gab, wie sie im Revisionsverfahren zugestand, weder die Wertpapiere an den Beklagten heraus noch zahlte sie ihm den Betrag von 600.000 S samt 7 % Zinsen seit 1.April 1991.
Nach Ausdehnung (ON 26 S. 3) begehrte die Klägerin, den Beklagten schuldig zu erkennen, ihr für den Zeitraum vom 1.April 1991 bis 31.März 1992 einen Unterhaltsbetrag von 14.190 S, vom 1.Oktober 1993 bis 31.Dezember 1994 von 7.600 S und ab 1.Jänner 1995 von 8.500 S jeweils monatlich - abzüglich bereits erbrachter Leistungen - zu bezahlen. Sie brachte - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - im wesentlichen vor: Der Beklagte verletze seine Unterhaltspflicht. Der geltend gemachte Betrag sei nach ihren Bedürfnissen und der Leistungsfähigkeit des Beklagten errechnet. Entgegen den Behauptungen des Beklagten habe sie keinen Tatbestand verwirklicht, der eine Unterhaltsverwirkung herbeigeführt haben könnte. Sie sei nicht im Besitz jener Wertpapiere, auf die sich das rechtskräftige Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 19.Mai 1993 beziehe; ihr flösse aus den Wertpapieren daher auch kein Zinseneinkommen zu.
Der Beklagte wendete zu den im Revisionsverfahren noch aufrecht erhaltenen Behauptungen und Ansprüchen ein: Die Klägerin habe ihren Unterhaltsanspruch verwirkt. Sie habe ihm nämlich gegen seinen Willen jene Wertpapiere entzogen, die den Gegenstand des Urteils des Oberlandesgerichtes Wien vom 19.Mai 1993 gebildet hätten, und habe außerdem wiederholt versucht, ihn dadurch gesundheitlich zu schädigen, daß sie Urin in seinen Kaffee geschüttet habe; das habe im Herbst 1990 zu einer Erkrankung und zum Einschreiten des Notarztes geführt. Die Klägerin müsse sich auf ihren allfälligen Unterhaltsanspruch 7 % Zinsen aus 600.000 S seit 1.Jänner 1991 anrechnen lassen; das entspreche einem Betrag von 42.000 S jährlich.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren teilweise statt und erkannte den Beklagten schuldig, der Klägerin unter Anrechnung der Hälfte der vom Beklagten beglichenen Betriebs- und Versicherungskosten für die vormalige Ehewohnung von 1.500 S monatlich bis 31.Dezember 1994 und von 1.800 S monatlich seit 1.Jänner 1995 sowie des vom 1.April 1991 bis 31.März 1992 bezahlten Unterhalts von 7.600 S monatlich 14.190 S monatlich für den Zeitraum vom 1.April 1991 bis 31.März 1992, 7.600 S monatlich für den Zeitraum vom 1.Oktober 1993 bis 31.Dezember 1994 und von 8.150 S monatlich ab 1.Jänner 1995 an Unterhalt zu bezahlen; das Mehrbegehren von 350 S monatlich ab 1.Jänner 1995 wies es dagegen ab. Es vertrat im wesentlichen die Ansicht:
Da der Beklagte nach den als Unterhaltsverwirkungstatbestände behaupteten Vorfällen jahrelang freiwillig weiterhin Unterhalt bezahlt habe, habe er zum Ausdruck gebracht, das der Klägerin zur Last gelegte Verhalten selbst nicht „als unterhaltsverwirkend“ angesehen zu haben; es habe daher zu diesem Thema keiner Feststellungen bedurft. Die als Eigeneinkommen der Klägerin „angeführten Zinserträge aus den entwendeten Wertpapieren“ stünden rechtskräftig dem Beklagten zu, „weshalb sie als Einkommen der Klägerin“ ausschieden; deshalb sei in diesem Verfahren wegen rechtskräftig entschiedener Streitsache auch keine Aufrechnungseinrede möglich. Es sei somit nicht zu untersuchen gewesen, ob sich die Wertpapiere im Besitz der Klägerin befänden. Der Zuspruch beziehe sich auf 33 % des monatlichen Nettoeinkommens des Beklagten, den Sorgepflichten nur für die Klägerin träfen.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es erwog im wesentlichen:
Die vom Beklagten als Unterhaltsverwirkungstatbestände behaupteten Vorfälle seien für die Annahme einer Unterhaltsverwirkung nach subjektiven und objektiven Kriterien ungeeignet. Habe nämlich der Beklagte drei Jahre hindurch freiwillig weiterhin Unterhalt bezahlt, so habe er selbst die behaupteten Vorfälle „nicht als rechtsverwirkend angesehen“; es könne deshalb „auch objektiv kein Rechtsmißbrauch mehr angenommen werden“. Eine (unerfüllte) Verpflichtung zur Herausgabe von Wertpapieren sei für sich betrachtet - vor dem familiären Hintergrund einer Hausfrauenehe - ebenso nicht als Rechtsmißbrauch anzusehen. Es könne nämlich nicht in jedem rechtlich unvertretbaren Verhalten der Klägerin während einer ehelichen Krisensituation ein Unterhaltsverwirkungstatbestand erblickt werden. Was die rechtskräftige Verurteilung der Klägerin im Verfahren zur AZ 9 Cg 301/91 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen betreffe, habe der Beklagte nicht behauptet, daß der Klägerin jährlich 7 % Zinsen aus 600.000 S seit 1.Jänner 1991 zugeflossen seien. Das Erstgericht habe daher „zu Recht die Zinsenerträge der Klägerin aus den Wertpapieren nicht als unterhaltsmindernd gewertet“. Da für das auf Zinsen bezogene Aufrechnungsbegehren des Beklagten ein rechtskräftiger Titel bestehe, habe das Erstgericht die dem Beklagten zustehenden Zinsen auch zutreffend nicht gegen den Unterhaltsanspruch der Klägerin aufgerechnet.
Die Revision ist berechtigt.
Gemäß § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB besteht ein Unterhaltsanspruch nur, sofern nicht dessen Geltendmachung, besonders wegen der Gründe, die zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts führten, als Rechtsmißbrauch anzusehen ist. Das Vorliegen dieses auf den Unterhaltsanspruch eines Ehegatten aus der früheren Haushaltsführung bezogenen Verwirkungstatbestands (SZ 52/6) führt nicht bloß zur Schmälerung, sondern zum gänzlichen Verlust des Unterhaltsanspruchs (EFSlg 53.017). Nur besonders krasse Fälle erlauben jedoch die Bejahung einer Unterhaltsverwirkung wegen Rechtsmißbrauchs, nämlich wenn die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs wegen des Verhaltens des betreffenden Ehegatten - nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt - grob unbillig erschiene (JUS 1994/1506; EFSlg 55.913; EFSlg 55.911; SZ 52/6 uva).
§ 94 ABGB in seiner derzeit geltenden Fassung beruht auf dem Gesetz über die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe BGBl 1975/412. Dieses führte in Ansehung der Unterhaltsverwirkung zu keiner Änderung der Rechtslage (EFSlg 44.847; EFSlg 42.549; EFSlg 42.548). Schon vor dieser Novelle anerkannte die Rechtsprechung als Beispiele für Verwirkungstatbestände besonders schwere Eheverfehlungen wie zB Ehebruch, eine fortgesetzte empfindliche Verletzung der ehelichen Treue, schwere körperliche Mißhandlungen oder Drohungen (SZ 52/6; EvBl 1959/310; SZ 38/7). Es wurde aber auch ausgesprochen, daß von der Verwirkung des Unterhaltsanspruchs jedenfalls dann keine Rede sein kann, wenn das Recht des verletzten Ehegatten, die Ehescheidung aus dem Verschulden des anderen Teiles zu begehren, gemäß § 57 EheG erloschen ist (EFSlg 26.067; EvBl 1959/310). Unabhängig von dem in § 57 Abs 1 EheG geregelten Tatbestand der Hemmung des Fristenlaufs durch die Auflösung der häuslichen Gemeinschaft der Ehegatten ergibt sich aus der Entwicklung der Rechtsprechung im übrigen der Grundsatz, daß schwere Eheverfehlungen des Unterhaltsgläubigers den Unterhaltsschuldner dann nicht mehr zur Geltendmachung einer Unterhaltsverwirkung berechtigen, wenn diese Tatbestände bereits jahrelang zurückliegen (7 Ob 1668/93 [1 1/2 Jahre vor Auflösung der häuslichen Gemeinschaft beendetes ehebrecherisches Verhältnis]; EFSlg 7413).
Der Beklagte berief sich auf das Vorliegen von Unterhaltsverwirkungstatbeständen erst in seinem Schriftsatz vom 16.Dezember 1993 (ON 7), also in einem Zeitpunkt, als jene Vorfälle, die nach Ansicht der Revision zur Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin geführt haben sollen, entsprechend dem erstatteten Prozeßvorbringen bereits jahrelang zurücklagen. Der Beklagte ist daher schon deshalb nicht mehr berechtigt, die seinem Vorbringen zugrunde liegenden Sachverhalte als Unterhaltsverwirkungstatbestände geltend zu machen. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß er seine Unterhaltszahlungen - wie die Revision meint - nicht in Anmaßung eines in Wahrheit nicht bestehenden Selbsthilferechts habe einstellen wollen; es wäre ihm nämlich freigestanden, auf Feststellung der Unterhaltsverwirkung zu klagen, weil eine Unterhaltsverwirkung - insofern ist dem Beklagten Recht zu geben - nicht schon durch die Realisierung entsprechender Tatbestände eintritt, sondern mit Klage oder Einrede geltend zu machen ist (
Mit Recht wendet sich der Beklagte allerdings gegen die Ansicht der Vorinstanzen, er könne seine Forderung aus der rechtskräftigen Verurteilung der Klägerin im Verfahren zur AZ 9 Cg 301/91 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien nicht gegen deren Unterhaltsforderung aufrechnen: Der Beklagte brachte in der Verhandlung vom 21.Februar 1995 vor, die Klägerin müsse sich „auf ihren allfälligen Unterhaltsanspruch“ 7 % Zinsen aus 600.000 S seit 1.Jänner 1991 anrechnen lassen; das ist als materiellrechtliche Aufrechnungserklärung zu verstehen, die, soweit dem Beklagten eine fällige und ungetilgte Forderung dieser Art zustand, zur Tilgung der geltend gemachten Unterhaltsforderung führte. Die Klägerin (dort Beklagte) wurde aber rechtskräftig schuldig erkannt, dem Beklagten (dort Kläger) „binnen 14 Tagen entweder Raiffeisenrentenfonds im Nominalwert von 600.000 S oder den Effektenkassabon über Raiffeisenrentenfonds im Nominalwert von 600.000 S herauszugeben“ oder ihm „zu Handen des Klagevertreters 600.000 S samt 7 % Zinsen seit 1.1.1991 zu bezahlen“. Wie aus den Entscheidungsgründen des Oberlandesgerichtes Wien folgt, wurde damit über eine Wahlschuld abgesprochen (S. 7 jenes Urteils). Bei einer Schuld dieser Art (§ 906 ABGB) steht die Auswahl der Befreiungsleistung im Zweifel dem Schuldner zu. Verpflichtet aber ein Urteil den Schuldner wahlweise zur Erbringung der einen oder der anderen Leistung und ist der Schuldner nach Ablauf der durch die Entscheidung ausgesprochenen Leistungsfrist weiterhin säumig, geht das Wahlrecht auf den Gläubiger über. Er kann nun die Zwangsvollstreckung auf eine der beiden Leistungen richten, wenn auch dem Schuldner dann gemäß § 12 Abs 2 EO noch immer das Recht zusteht, sich bis zum Beginn der Befriedigung durch die tatsächliche Erbringung der anderen Leistung zu befreien ( Koziol/Welser 10 I 218). Besteht zwischen einer der wahlweise zu erbringenden Leistungen und einer Gegenforderung des Schuldners Gleichartigkeit, ist für die Aufrechnungsbefugnis entscheidend, wem das Wahlrecht zusteht ( Gschnitzer in Klang 2 VI 507 f; Rummel in Rummel , ABGB 2 Rz 3 zu § 1440).
Die Klägerin brachte bei der Verhandlungstagsatzung vom 21.Februar 1995 vor, die den Gegenstand ihrer Verurteilung bildenden Wertpapiere nicht in ihrer Gewahrsame zu haben (ON 26 S. 2); außerdem gibt sie in ihrer Revisionsbeantwortung als richtig zu, weder die Wertpapiere an den Beklagten herausgegeben noch den Betrag von „600.000 S samt 7 % Zinsen seit 1.4.1991“ bezahlt zu haben. Damit ist aber klargestellt, daß der Beklagte im Zeitpunkt seiner Aufrechnungserklärung in Ansehung der bestehenden und rechtskräftig festgestellten Wahlschuld der Klägerin wahlberechtigt war, weil diese infolge unterbliebener Erbringung einer der wahlweise geschuldeten und fälligen Leistungen säumig geworden war. Der Aufrechnungserklärung des Beklagten kann daher nicht die Eignung abgesprochen werden, die Tilgung fälliger Unterhaltsforderungen der Klägerin zu bewirken. Unerheblich ist dabei, ob die Klägerin tatsächlich ein Zinseneinkommen aus den Wertpapieren bezog und bezieht, ist sie doch durch eine rechtskräftige Verurteilung verpflichtet, dem Beklagten wahlweise entweder bestimmte Wertpapiere herauszugeben oder 7 % Zinsen aus 600.000 S seit 1.Jänner 1991 zu bezahlen.
Die Rechtssache wäre zur Aufrechnungsfrage auch bereits spruchreif, bezöge sich das Zugeständnis der Klägerin im Revisionsverfahren nicht bloß auf einen Teil jenes Zinsenbegehrens (7 % Zinsen aus 600.000 S seit 1.April 1991), das der Aufrechnungserklärung des Beklagten zugrunde liegt (7 % Zinsen aus 600.000 S seit 1.Jänner 1991).
Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren noch Feststellungen darüber zu treffen haben, ob die Klägerin die rechtskräftig feststehende und fällige Zinsenforderung des Beklagten für den Zeitraum vom 1.Jänner bis 31.März 1991 befriedigte; eine Verurteilung des Beklagten wird sich sodann nur auf den nicht schon durch Aufrechnung und bereits erbrachte Zahlungen getilgten Teil der Unterhaltsforderung der Klägerin beziehen können.
Nicht zu beurteilen ist im vorliegenden Verfahren, welche Wirkung die materiellrechtliche Aufrechnungserklärung des Beklagten auf ein gegen die Klägerin geführtes Exekutionsverfahren haben mag.
Der Ausspruch über den Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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