Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef H*****, vertreten durch Prof.Dr.Alfred Haslinger und andere Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei P***** GesellschaftmbH, ***** vertreten durch Dr.Gerhard Eckert, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 8.Juni 1995, GZ 3 R 123/95-31, den
Beschluß
gefaßt:
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird gemäß § 78, § 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528 a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Nach § 399 Abs 1 Z 1 EO kann die Einschränkung einer getroffenen Verfügung beantragt werden, wenn die angeordnete Verfügung in weiterem Umfang ausgeführt wurde, als es zur Sicherung der gefährdeten Partei notwendig ist. Diese Bestimmung erfaßt nur die Ausführung der einstweiligen Verfügung, nicht aber auch ihre Bewilligung (s Petschek/Hämmerle/Ludwig, Das österreichische Zwangsvollstreckungsrecht 235: die Vollziehung der Verfügung durch den Vollstrecker über das Sicherungsbedürfnis hinaus; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht4, 452, und Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren2 Rz 964, sprechen von "Übersicherung"). Daß eine einstweilige Verfügung zu Unrecht bewilligt worden sei, kann daher nur mit Rekurs und Widerspruch, nicht aber auch mit einem Antrag nach § 399 EO geltend gemacht werden (Heller/Berger/Stix, Kommentar zur EO4, 2883 f; MietSlg 35.901 = EFSlg 44.363; aM Hule, Zur Konkurrenz von Rechtsbehelfen im zivilgerichtlichen Verfahren, ÖJZ 1968, 600, der jedoch, entgegen dem Gesetzeswortlaut, von der Bewilligung der einstweiligen Verfügung in größerem als dem notwendigen Umfang spricht).
Die angefochtene Entscheidung steht mit der herrschenden Lehre und Rechtsprechung im Einklang. Die E SZ 5/38, Rsp 1931/415 und JBl 1993, 459 stützen den Standpunkt der Beklagten nicht. Im vorliegenden Fall geht es nicht darum, daß Sicherungsmittel bewilligt worden wären, die zur Sicherung des Anspruches des Klägers nicht notwendig sind oder sein sollen (SZ 5/38: Wegnahme der Maschine angeordnet, obwohl ein Gebot nach § 382 Abs 1 Z 4 genügt hätte; Rsp 1931/415: Drittverbot gegen vier Schuldner; JBl 1993, 459 spricht nur ganz allgemein davon, daß einstweilige Verfügungen aufzuheben oder einzuschränken sind, wenn der Sicherungszweck auch ohne sie voll erreicht werden kann), sondern darum, daß der Beklagten das Ankündigen und Ausüben von Tätigkeiten, die dem Schlosserhandwerk vorbehalten sind, ohne örtliche Beschränkung untersagt wurde, obwohl der Kläger nur für einen der mehreren Standorte der Beklagten das Fehlen einer gewerbebehördlichen Bewilligung behauptet und bescheinigt hat. Die Beklagte behauptet demnach, daß der Kläger keinen Anspruch auf die bewilligte Sicherung hat, weil er die Anspruchsgrundlagen nicht ausreichend behauptet und bescheinigt hat. § 399 Abs 1 Z 1 EO erfaßt hingegen Fälle, in denen nicht der Umfang des zu sichernden Anspruches, sondern nur das Maß zur Sicherung des Anspruches nötigen Mittel streitig ist.
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