2Ob559/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Jochen R*****, und 2. Monika R*****, vertreten durch Dr.Rudolf Tobler, Dr.Karl Heinz Götz und Dr.Rudolf Tobler jun., Rechtsanwälte in Neusiedl am See, wider die beklagte Partei V*****bank, ***** vertreten durch Dr.Ernst Stolz und Dr.Sepp Manhart, Rechtsanwälte in Bregenz, wegen Feststellung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 9.Mai 1995, GZ 1 R 112/95-27, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 6.Februar, GZ 4 Cg 38/93-22, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit S 20.146,50 (darin enthalten USt. von S 3.357,75, keine Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Erstkläger zeichnete am 10.9.1987 in seiner Wohnung in Deutschland eine Kommanditbeteiligung an der I*****gesellschaft mbH Co Hausanteilschein KG Serie 17 (in der Folge als I***** bezeichnet), welche von der C*****gesellschaft mbH in H***** (Kleinwalsertal) gemäß den Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Ausgabe von Hausanteilscheinen an der I***** Ausgabe 17 B treuhändig gehalten wurde. Mit dem Zeichnungsschein Nr.158.390 verpflichtete sich der Erstkläger, den Ausgabepreeis von DM 61.800,-- binnen drei Wochen ab Zeichnungsdatum auf ein Konto bei der B*****bank ***** München oder auf ein anderes von der C*****gesellschaft mbH schriftlich namhaft gemachtes Konto einzuzahlen. Der vom Erstkläger unterfertigte Zeichnungsschein enthält einen ausdrücklichen Hinweis auf die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Ausgabe von Hausanteilscheinen an der I*****"; der Erstkläger erklärt in dieser Urkunde, diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben, sie seien von ihm als rechtsverbindlich anerkannt worden. Im § 1.3. dieser Geschäftsbedingungen heißt es, daß die C***** die Kommanditeinlage, die sie an der Serie 17 hält, durch Ausgabe von Anteilen in verschiedenen Ausgabeformen und zu verschiedenen Ausgabebedingungen dotiert. Die Kommanditeinlage verschaffe den Zeichnern Miteigentum am Gesamtvermögen der Serie 17. Gemäß § 1.4. regeln diese AGB die Rechtsverhältnisse zwischen der C***** und dem jeweiligen Zeichner. Gemäß § 2.1. hält die C***** die Kommanditbeteiligung an der Serie 17 im eigenen Namen aber für Rechnung des Zeichners; sie übernimmt die für die Anteile eingehenden Zahlungen und leitet diese zur Dotierung der Konten an die Serie 17 weiter (§ 2.3). § 4 ist überschrieben mit Pflichten der C*****. Gemäß Punkt 1 führt die C***** über die ausgestellten Anteile ein Register, in das der jeweilige Zeichner mit Namen, Anschrift und Einlage eingetragen ist. Gemäß Punkt 4 wird die C***** für den Zeichner tätig und hat ihren Auftrag im Rahmen dieser AGB nach pflichtgemäßem Ermessen zu erfüllen. Sie ist verpflichtet, ihre Tätigkeit unter Wahrung der Interessen aller Zeichner vorzunehmen, d.h., daß das Gesamtinteresse vor dem Einzelinteresse Vorrang zu besitzen hat. Das Treuhandverhältnis beginnt mit der Annahme der Zeichnung und ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen (Punkt 5). Gemäß Punkt 6 haftet die C***** dem Zeichner für die Einhaltung der AGB und können weitergehende Ansprüche nicht erhoben werden. Zur Vertretung gegenüber der Serie 17 ist ausschließlich die C***** berechtigt. Sie erhält für ihre Tätigkeit ein jährliches Entgelt in der Höhe von 0,5 % des jeweiligen per Jahresultimo gehaltenen Kapitales (Punkt 7).

Der Hausanteilschein wurde schließlich am 15.6.1988 in Salzburg mit Vertragsbeginn 18.6.1988, einer Mindestvertragsdauer von 10 Jahren und einem Ausgabepreis von 418.950 S sowie einer Vertragssumme von 399.000 S ausgestellt. Die Barauszahlungen sollten in vierteljährlichen Raten ab 30.9.1988 in der Höhe von 5.985 S erfolgen.

Zum Verkauf dieses Hausanteilscheines war es gekommen, nachdem die I***** ihren Geschäftsbetrieb auf Deutschland ausgeweitet und dazu die Hausanteilscheine Serie 17 herausgebracht hatte. Die I***** bediente sich zum Vertrieb der Firma R***** AG und deren Partnergesellschaft in Luzern. Für die Tätigkeit in Deutschland wurde durch die Firma R***** AG die Firma W***** in Deutschland eingesetzt, die den Vertrieb zu organisieren hatte. Zur Erleichterung des Verkaufs der Hausanteilscheine durch die Firma W***** wurde von dieser die Finanzierung durch die beklagte Partei angeboten. Im Zuge der Vertriebsorganisation in Deutschland hatten sich die I*****, die Firma R***** AG und die Firma W***** mit dem Vorstand der beklagten Partei in Verbindung gesetzt. Die beklagte Partei war bereit, bis zu einem Rahmen von DM 20 Mill. Hausanteilscheine der I***** zu finanzieren.

Von dieser grundsätzlichen Bereitschaft der beklagten Partei wurde deren Leiter der Zweigstelle R***** im Kleinwalsertal Josef S***** informiert. Zwischen ihm und den Vertretern der W***** wurden die genauen Modalitäten der Kreditvergabe zur Finanzierung der Hausanteilscheine ausgehandelt. Demnach sollten durch die W***** vermittelt die entsprechenden Kreditanträge gestellt werden und den persönlichen Unterlagen angeschlossen sein. Vom Leiter der Zweigstelle in R***** wurde sodann unter Berücksichtigung der persönlichen Bonität der Kreditwerber über die Vergabe von Krediten bis zu einer Höhe von DM 60.000 entschieden, wobei diese Kredite von den Kreditwerbern auch selbst zurückbezahlt werden mußten.

S***** war bekannt, daß mit diesen Krediten die Hausanteilscheine der I***** finanziert werden sollten. Der Besitz des Hausanteilscheines spielte aber bei der Beurteilung der Bonität der jeweiligen Kunden keine Rolle. Dem Leiter der Zweigstelle der beklagten Partei lag der sogenannte "Gerlach-Rapport" vor, in dem die Hausanteilscheine positiv bewertet wurden.

Eine Auftragserteilung durch die beklagte Partei an die W***** derart, daß diese Kreditverträge im Zusammenhang mit dem Betrieb der Hausanteilscheine zu vermitteln habe, ist nicht erwiesen. Es konnte auch nicht festgestellt werden, welche konkreten Gespräche und allfälligen Vereinbarungen zwischen der I***** und dem Vorstand der beklagten Partei im Zusammenhang mit der Finanzierung der Hausanteilscheine geführt wurden und ob über die grundsätzliche Bereitschaft der beklagten Partei zur Finanzierung solcher Hausanteilscheine hinausgehende Vereinbarungen getroffen wurden.

Die beklagte Partei setzte sich nie mit den Kunden der Firma W***** direkt in Verbindung. Es wurde der Firma W***** lediglich ein Kreditantragsformular zur Verfügung gestellt, auf dem der Name der beklagten Partei angeführt war. Im übrigen war die beklagte Partei nur insoweit am Vertrieb der "Kredite" beteiligt, als der Leiter der Zweigstelle R***** bei Seminaren den Mitarbeitern der Firma W***** die technische Abwicklung der Kredite erklärte. Von diesen wurden dann die entsprechenden Informationen an die einzelnen für die Firma W***** tätigen Vertreter weitergegeben.

Zur Vermittlung des gegenständlichen Hausanteilscheines an den Erstkläger sowie des Kreditvertrages an beide Kläger kam es durch Birgit B*****, einer Freundin der Kläger. B***** war damals selbständig im Versicherungsbereich tätig. Die Hausanteilscheine der I***** waren ihr durch ihren Gatten bekanntgegeben worden. B***** erhielt die entsprechenden Unterlagen über die Hausanteilscheine von der Firma W***** und nahm deren Vertrieb in ihr Programm auf, nachdem sie diese Beteiligung als gut empfunden hatte. Sämtliche Unterlagen einschließlich der entsprechenden Prospekte und auch sämtliche Informationen für den Vertrieb der Hausanteilscheine erhielt B***** von der Firma W*****, wobei B***** selbst das Konzept des Verkaufes von Hausanteilscheinen durch Fremdfinanzierung nur in Verbindung mit der beklagten Partei bekannt war. Daß solche Finanzierungen aufgrund entsprechender Absprachen zwischen der Firma W***** und der beklagten Partei nur über diese stattfinden dürften, ist nicht erwiesen.

Anläßlich eines privaten Besuches von Birgit B***** bei den Klägern brachte diese die Sprache auf die Hausanteilscheine der I*****. Sie stellte sie als günstige Gelegenheit dar, "ohne Knochenarbeit Geld zu verdienen". Nach 10 Jahren sollte der Rückkauf der Hausanteilscheine erfolgen, wobei 50 % erwirtschaftet werden könnten. Erwähnt wurde durch B***** bei dieser Gelegenheit auch, daß die Finanzierung der Hausanteilscheine durch die beklagte Partei erfolgen könnte, wobei die Rückzahlung des Kredites nach 10 Jahren durch den Rückkauferlös möglich wäre. Infolge der Zusammenarbeit zwischen der I***** und der beklagten Partei "wäre eine ganz sichere Sache gegeben". Durch ihr Auftreten erschien B***** den Klägern bezüglich der Hausanteilscheine als Vertreterin der I*****. Allerdings interessierten sich die Kläger nicht sehr dafür, für wen B***** tätig ist. Aufgrund der bei diesem privaten, mit Rücksicht auf die Hausanteilscheine von den Klägern in keiner Weise initiierten Gespräch und den dabei von B***** gegebenen Empfehlungen erklärten die Kläger, Frau B***** solle mit den entsprechenden Unterlagen einmal vorbeikommen.

Innerhalb eines Monats brachte B***** die Unterlagen zu den Klägern. Die Unterlagen wurden gemeinsam durchgesehen und kam es am 10.9.1987 zur Unterfertigung des eingangs angegebenen Zeichnungsscheines durch den Erstkläger sowie des Kreditantrages an die beklagte Partei durch beide Kläger. Aufgrund der Angaben von Frau B***** und der vorgelegten Urkunden gingen beide Kläger davon aus, daß es sich um ein sehr lukratives Angebot handle und dies eine sichere Sache sei; die Sicherheit sei insbesondere durch lastenfreies Immobilienvermögen gegeben. Neben dem Zeichnungsschein und dem Kreditantrag wurde den Klägern auch der Gesellschaftsvertrag über die Errichtung der I*****-Serie 17 sowie eine Reihe von Werbeprospekten der I***** übergeben.

Der von den Klägern unterfertigte Kreditantrag wurde durch B***** an die Firma W***** und von dieser an die Zweigstelle der Beklagten in R***** weitergeleitet. Da der Kreditantrag nur ungenügend ausgefüllt war, wurde er über die Firma W***** an Frau B***** zurückgestellt, die neuerlich die Kläger aufsuchte. Sie legte ihnen das gleiche Formular, wie es am 10.9.1987 verwendet worden war, zur neuerlichen Unterfertigung vor. Die Unterfertigung erfolgte, der Kreditantrag ging über die Firma W***** an die Zweigstelle der Beklagten zurück, wo der Kredit nach entsprechender Bonitätsprüfung aufgrund der vorgelegten Urkunden bewilligt wurde. Mit Schreiben vom 13.1.1988 wurde durch die beklagte Partei auf das Ansuchen der Kläger vom 10.9.1987 (das zweite Ansuchen wurde gleich datiert wie das erste) die Kreditzusage erteilt und gleichzeitig eine ausgefüllte Krediturkunde übermittelt. Die Krediturkunde wurde von den Klägern unterfertigt und an die beklagte Partei zurückgeschickt, worauf die Auszahlung der Kreditvaluta auf ein Konto der C***** erfolgte.

Als Sicherheit für den eingeräumten Kredit erfolgte die Verpfändung des Hausanteilscheines. Eine ursprünglich vorgesehene zusätzliche Sicherheit durch Verpfändung einer abzuschließenden Risikoversicherung kam nicht zustande.

Gemäß Punkt X der von den Klägern unterfertigten Krediturkunde kommen der Kreditnehmer und die beklagte Partei ausdrücklich darüber überein, daß auf dieses Kreditverhältnis ausschließlich österreichisches Recht zur Anwendung kommt.

Gleichzeitig mit dem Kreditvertrag wurde durch die Kläger ein Abbuchungsauftrag für Lastschriften betreffend ihr Konto zugunsten der beklagten Partei unterfertigt. Über diesen Abbuchungsauftrag wurden auch die von den Klägern über die Ertragausschüttungen der I***** hinaus zu bezahlenden Zinsen von DM 40 monatlich abgebucht. Nachdem schließlich diese Barausschüttungen nicht mehr erfolgten und nach drei Jahren eine Erhöhung der Zinsbelastung eingetreten war, kam es zu monatlichen Abbuchungen von ca. DM 500 vom Konto der Kläger zugunsten der beklagten Partei. Wegen dieser weit stärkeren monatlichen Belastung und den Klägern zwischenzeitlich zugekommenen Informationen über die Bonität der I*****wandten sich die Kläger im Jahre 1992 an den Klagevertreter. Dieser erklärte mit Schreiben vom 16.10.1992 unter Hinweis auf die deutschen Konsumentenschutzbestimmungen zufolge mangelnder Belehrung über das Rücktrittsrecht namens der Kläger den Rücktritt vom abgeschlossenen Kreditvertrag. Eine Belehrung der Kläger über ihr Rücktrittsrecht gemäß dem deutschen Haustürwiderrufsgesetz (HausTWG) durch die Vermittlerin B***** war nie erfolgt.

Um keine rechtlichen Probleme zu bekommen, widerriefen die Kläger trotz des Vertragsrücktrittes nicht den Abbuchungsauftrag. Sie wollten sich bis zur Klärung des Sachverhaltes jedenfalls vertragskonform verhalten. So wurden auch nach dem Vertragsrücktritt durch die Kläger weitere Überweisungen getätigt; noch am 30.7.1993 wurde durch die beklagte Partei ein Betrag von DM 3.168,81 eingezogen. Der nunmehrige Kontostand zu Lasten der Kläger bei der beklagten Partei aus dem gegenständlichen Kredit beträgt per 10.1.1995 DM 29.999,33. Die Serie 17 befindet sich mittlerweile in Liquidation, weitere Ausschüttungen sind nicht zu erwarten. Die Unternehmensgruppe W***** Gesellschaft mbH, von der zum Zeichnungsschein des Erstklägers ein unwiderrufliches Kaufanbot abgegeben wurde, befindet sich im Konkurs.

Die Kläger stellen mit der vorliegenden Klage das Hauptbegehren, es werde zwischen den Streitteilen festgestellt, daß sie mit Schreiben vom 16.10.1992 rechtswirksam vom Kreditvertrag vom 13.1.1988, Konto-Nr.136.512.129 zurückgetreten sind und die Beklagte daher nicht berechtigt ist, die Kläger aus dem genannten Kreditvertrag in Anspruch zu nehmen und von den Klägern aus diesem Vertrag etwas zu fordern.

Weiters stellten sie noch drei verschiedene Eventualbegehren, wobei sie im wesentlichen vorbrachten, sie hätten sich dazu hinreißen lassen, einen Hausanteilschein der Serie 17 zu zeichnen; es habe sich dabei um eine von der Kundin der Beklagten, der C***** treuhändig gehaltene Kommanditbeteiligung an der I***** gehandelt. Dabei sei ihnen zugesichert worden, die Anlage sei absolut sicher, die einbezahlten Gelder würden in lastenfreies Immobilieneigentum veranlagt, wobei nach Ablauf der 10jährigen Beteiligungsdauer eine beachtliche Rendite zu erzielen sei. Mangels erforderlicher Barmittel für die Beteiligungssumme sei von der Vermittlerin ein dazu passender Hausanteilscheinkredit bei der beklagten Partei angeboten worden. Die Vermittlerin habe darauf hingewiesen, daß es sich bei der Beklagten um die Hausbank der I***** Serie 17 bzw. C***** handle, die Beklagte habe die Beteiligung eingehend geprüft und absolut sicher erachtet. Die Vermittlerin habe eine Fixverzinsung von 6,5 % für drei Jahre zugesichert; die Rückzahlung des Kredites sollte aus den Erträgnissen des Hausanteilscheines erfolgen. Es sei geplant gewesen, ein von einer Drittfirma abzugebendes unwiderrufliches Kaufanbot mit 10 Jahren in Anspruch zu nehmen; bei dieser Drittfirma habe es sich allerdings um die zwischenzeitlich im Konkurs befindliche Unternehmensgruppe W***** Gesellschaft mbH gehandelt; sie hätte den Hausanteilschein dem Erstkläger um 150 % der Beteiligungssumme abkaufen sollen. Das Kaufanbot durch die Unternehmensgruppe B***** GmbH sei zufolge Konkurseröffnung mittlerweile erloschen.

Der Hausanteilscheinvertrag und der Kreditvertrag stellten eine wirtschaftliche Einheit und ein Haustürgeschäft im Sinne der österreichischen und deutschen Konsumentenschutzbestimmungen dar, eine Belehrung über das Rücktrittsrecht sei nicht erfolgt.

Die im Kreditvertrag getroffene Rechtswahl sei im Hinblick auf den Konsumentenschutzcharakter des deutschen HausTWG gemäß § 41 IPRG rechtsunwirksam.

Die Anbahnung des Kreditgeschäftes sei durch die Vermittlerin in der Privatwohnung der Kläger erfolgt, wo auch die Verhandlungen zum Abschluß des Kredit- und Hausanteilscheinvertrages geführt worden seien. Mangels Belehrung über die Rücktrittsmöglichkeit nach dem HausTWG und mangels vollständiger Erbringung der Leistungen stünde den Klägern die Möglichkeit des Rücktrittes offen, die mit Schreiben vom 16.10.1992 auch wahrgenommen worden sei.

Jedenfalls bestehe eine wirtschaftliche Einheit zwischen Kredit- und Beteiligungsvertrag, sodaß die Beklagte nicht berechtigt sei, jene Beträge zu fordern, die von der I***** zu bezahlen gewesen wären. Die Beklagte müsse sich das Verhalten des Vermittlers als Verhandlungsgehilfen anrechnen lassen, vor allem die Zusicherungen hinsichtlich der Überprüfung der Hausanteilscheine als sicher. Das rechtliche Interesse an der Feststellung liege darin, daß sich die Beklagte darauf berufen habe, der Rücktritt vom Kreditvertrag sei nicht rechtswirksam; die gegenständliche Klagsführung solle allfällige Folgeprozesse über die Rückführung der Kredite an die beklagte Partei vermeiden helfen.

Die beklagte Partei wendete ein, es sei zwischen den Streitteilen die Anwendung österreichischen Rechtes vereinbart worden. Dieses Recht sei auch im Sinne der §§ 35, 38 IPRG anzuwenden, weil die beklagte Partei die charakteristische Leistung erbracht habe und sohin ihre Niederlassung als Anknüpfungspunkt zu gelten habe. Auch im Sinne der Art.27, 29 und 34 EGBGB sei die getroffene Rechtswahlvereinbarung gültig.

Es handle sich beim gegenständlichen Kreditvertrag auch nicht um ein Haustürgeschäft. Das Rücktrittsrecht nach § 3 KSchG sei von den Klägern verspätet wahrgenommen worden. Selbst wenn man die Anwendbarkeit des deutschen HausTWG bejahen sollte, seien die Firma W***** bzw. deren Vertreter nicht im Auftrag der beklagten Partei tätig gewesen, es fehle auch an der Haustürsituation. Zwischen dem Kreditantrag vom 10.9.1987 und der Unterfertigung der Krediturkunde lägen etwa vier Monate, sodaß von einer Überrumpelungssituation keine Rede sein könne. Eine Widerrufsmöglichkeit nach dem deutschen HausTWG sei auch deshalb nicht gegeben, weil die vollständige Erbringung der Leistung schon längst erfolgt sei (nämlich die weisungsgemäße Auszahlung des Darlehens). Auch im Falle des Widerrufes schuldeten die Kläger gemäß § 3 HausTWG die vollständige Rückzahlung der Darlehensvaluta samt Zahlung eines Schwerpunktzinses.

Eine wirtschaftliche Einheit zwischen Kredit- und Beteiligungsvertrag habe nicht bestanden. Die Kläger seien mit ihren Zinszahlungen in Rückstand geraten, sodaß die Beklagte berechtigt sei, den Kredit mit sofortiger Wirkung fälligzustellen, was auch am 15.12.1992 geschehen sei. Vorsichtshalber werde eine Forderung von DM 60.000 aufrechnungsweise eingewendet.

Eine Feststellungsklage sei unzulässig, weil der gesamte Leistungsanspruch aus dem strittigen Rechtsverhältnis vor Klagseinbringung fällig gewesen sei, die Kläger hätten eine Leistungs- oder allenfalls Rechtsgestaltungsklage einbringen können und müssen.

Die letzte Zinszahlung durch die Kläger sei am 2.8.1993 erfolgt. Da diese Zahlung Monate nach der Rücktrittserklärung erfolgt sei, sei diese als zurückgenommen anzusehen.

Ein Dissens zwischen den Streitteilen liege nicht vor, weil den Klägern bekannt sein habe müssen, daß Vermögensberater eine empfohlene Anlage typischerweise in rosigem Licht darstellten. Jeder Anleger müsse wissen, daß je höher die Gewinnchance sei, desto höher auch das Risiko. Die Kläger hätten keinen Grund zur Annahme gehabt, daß die beklagte Partei das Risiko des zu finanzierenden Geschäfts auf sich nehmen habe wollen. Der Kreditvertrag sei ausschließlich aufgrund der schriftlichen Urkunden zustandegekommen, zusätzliche Vereinbarungen seien nicht erfolgt, gegen solche spreche auch das Formgebot der Krediturkunde.

Ein Irrtum über die gewählte Anlage und den erfolgreichen Verlauf des Projektes stelle nur einen Motivirrtum dar. Eine Fehleinschätzung des Anlagerisikos gehe nicht zu Lasten der beklagten Partei. Bei risikobehafteten Beteiligungsgeschäften sei eine Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank nur in Ausnahmefällen anzuerkennen, welche hier nicht gegeben seien. Es sei grundsätzlich nicht Aufgabe der Bank, anstelle des Kapitalgebers das Beteiligungsrisiko abzuschätzen. Eine Irrtumsanfechtung wäre auch verjährt.

Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 18 KSchG sei nach Lehre und Rechtsprechung beim vorliegenden Geschäft nicht möglich. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage sei nicht gegeben, weil eine positive Entwicklung der Beteiligung keine typische Voraussetzung des Kreditvertrages sei.

Darauf replizierten die Kläger, daß die Beklagte für die vom Vermittler gegebenen Zusicherungen und Versprechungen einstehen müsse, weil diese Vertragsinhalt geworden seien.

Hinsichtlich der Frage des anzuwendenden Rechtes wurde auf § 41 IPRG verwiesen, wonach die Rechtswahl nicht relevant sei und das deutsche HausTWG zur Anwendung zu kommen habe. Bei dem von der beklagten Partei finanzierten Geschäft handle es sich um eine Dienstleistung im Sinne der Bestimmungen des EGBGB.

Entgegen der Meinung der Beklagten sei eine Überrumpelungssituation gegeben gewesen, die den Klägern das Widerrufsrecht gebe. Es sei auch nicht richtig, daß die Leistungen vollständig erbracht worden seien.

Ausgehend von dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt wies das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß das zwischen den Parteien vereinbarte österreichische Recht insoferne zur Anwendung komme, als nicht zwingende Bestimmungen dem entgegenstehen. Die Kläger hätten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, der Erwerb und die Finanzierung des Hausanteilscheines sei im Zusammenhang mit der von der beklagten Partei in diesem Staat entfalteten Tätigkeit zustandegekommen. Das Geschäft gehöre zum Betrieb der beklagten Partei und seien die Kläger als Verbraucher daran beteiligt gewesen. Gemäß § 41 Abs.1 IPRG sei daher auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag grundsätzlich deutsches Recht anzuwenden, gemäß § 41 Abs.2 IPRG sei, soweit es sich um zwingende Bestimmungen dieses Rechtes handle, eine Rechtswahl zum Nachteil des Verbrauchers unbeachtlich. Nach Art.29 EGBGB dürfe bei Verbraucherverträgen, welche die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen sowie die Finanzierung solcher Geschäfte zum Gegenstand haben, eine Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, daß dem Verbraucher der durch die zwingenden Bestimmungen des Rechtes des Staates, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, gewährte Schutz entzogen wird. Bei dem von den Klägern erworbenen Hausanteilschein handle es sich aber um kein Wertpapier und könne der Hausanteilscheinerwerb auch nicht als Dienstleistungsgeschäft eingestuft werden. Wenn auch die C***** als Vertragspartner der Kläger die Besorgung und Verwaltung der gegenständlichen Beteiligung übernehme, komme der Dienstleistung "Geschäftsbesorgung" nur vermittelnder Charakter zu. Art.29 Abs.4 EGBGB enthalte als Ausnahmeregelung, daß die Bestimmungen der Abs.1 - 3 nicht auf Verträge zur Finanzierung von im Ausland zu erbringenden Dienstleistungen gelten. Solche Geschäfte würden einen wesentlich stärkeren Inlandsbezug dadurch aufweisen, daß der Verbraucher seine Verpflichtungen aus dem Finanzierungsvertrag vom gewöhnlichen Aufenthaltsort im Inland aus erfülle und sich zur Abwicklung des Vertrags nicht ins Ausland begebe. Diese Voraussetzungen träfen auch für den Hausanteilscheinzeichner zu, der seine Beteiligung nicht fremdfinanziere, weshalb es nicht zu erklären sei, weshalb eine unmittelbare Beteiligung als Kommanditist anders zu werten wäre als eine Beteiligung über einen Treuhänder.

Es seien daher die deutschen Verbraucherschutznormen, im speziellen das HausTWG nicht anzuwenden. Die Geltung des von den Parteien vereinbarten österreichischen Rechts führe zum KSchG, welches den Grundsätzen des Verbraucherschutzes ebenfalls Rechnung trage und dessen Anwendung mit den Grundrechten im Sinne des Art.6 EGBGB nicht unvereinbar sei.

Ein Rücktrittsrecht nach § 3 KSchG liege nicht (mehr) vor, weil der Rücktritt nicht rechtzeitig erfolgt sei.

Auch im Falle der Anwendung deutschen Verbraucherrechtes wäre ein Widerrufsrecht der Kläger nicht gegeben, weil eine Überrumpelungssituation nicht vorgelegen sei (siehe § 1 Abs.I Z 1 HausTWG).

Abgesehen davon, daß der von den Klägern geltend gemachte Rücktrittsgrund nicht gegeben sei, fehle es auch am rechtlichen Interesse an einer Feststellungsklage, weil bereits ein Leistungsbegehren erhoben werden könne. Ein Einwendungsdurchgriff sei bei der Finanzierung risikoträchtiger Beteiligungen abzulehnen, solange sich das Kreditinstitut - wie im vorliegenden Fall - auf seine Rolle als Finanzierer beschränke.

Das von den Klägern angerufene Berufungsgericht änderte die Entscheidung dahingehend ab, daß festgestellt wurde, daß der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Darlehensvertrag infolge Widerrufes der Kläger vom 16.10.1992 aufgehoben ist. Die Aufrechnungseinrede der beklagten Partei wurde zurückgewiesen.

Das Berufungsgericht schloß sich der Ansicht des Erstgerichtes, bei dem zwischen den Streitteilen geschlossenen Vertrag handle es sich um einen Verbrauchervertrag gemäß § 41 Abs.1 IPRG, an; dies könne keine Frage sein, weil sich die Kläger als Nichtunternehmer mit der beklagten Partei als Unternehmer gegenüberstanden. Bei Verbraucherverträgen im Sinne des § 41 IPRG handle es sich nach der nach österreichischem Recht vorzunehmenden ersten Qualifikation um entgeltliche Verträge, in denen der Nichtunternehmer vom Unternehmer zu erbringende vertragscharakteristische Leistungen in Anspruch nehme. Gemäß § 41 Abs.1 IPRG seien Verträge, bei denen das Recht des Staates, in dem eine Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, dieser als Verbraucher besonderen privatrechtlichen Schutz gewährt, nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates des Verbrauchers zu beurteilen, wenn die Verträge im Zusammenhang mit einer in diesem Staat entfalteten, auf die Schließung solcher Verträge gerichteten Tätigkeit des Unternehmers oder der von ihm hiefür verwendete Personen zustandegekommen sei. Im vorliegenden Fall hätten die Kläger ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, also einem Staat, der ihnen als Verbraucher besonderen privatrechtlichen Schutz zB durch das HausTWG gewähre. Dadurch, daß sich die beklagte Partei an das Publikum in Deutschland gewendet habe, um Kreditverträge abzuschließen, habe sie eine Tätigkeit entfaltet, um dort Verbraucherverträge abzuschließen. Die beklagte Partei habe sich mit ihren Geschäftsanbahnungsmaßnahmen in den Geltungsbereich eines fremden Verbraucherschutzrechtes begeben, sodaß sie dieses gegen sich ebenso gelten lassen müsse, wie die Kläger als Verbraucher auf die Geltung dieses Rechtes ihres Aufenthaltsortes vertrauen durften. Seien aber die Voraussetzungen des § 41 IPRG gegeben, so seien nicht nur die deutschen Verbraucherschutzvorschriften anzuwenden, sondern sei das gesamte Vertragsverhältnis nach deutschem Recht zu beurteilen (JBl 1990, 592; SZ 61/125; ecolex 1992, 90). Da der Gesetzeszweck des § 41 IPRG gerade darin liege, den Verbraucherschutz des Aufenthaltsstaates zu garantieren, sei entgegen § 5 IPRG eine Rück- oder Weiterverweisung auf einen Staat, der möglicherweise einen geringeren Verbraucherschutz gewähre, unzulässig. Es handle sich demnach nicht um eine Gesamt-, sondern um eine Sachnormverweisung (Hoyer, JBl 1988, 782; Schwimann, IPR 133 f; ecolex 1992, 90 = SZ 64/130). Allerdings habe der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung ZfRV 1994, 161 die Meinung vertreten, daß das IPRG gemäß § 5 vom Grundsatz der Gesamtverweisung beherrscht sei und die Verweisung auf die fremde Rechtsordnung auch die Verweisungsnormen umfasse. Unter Berufung auf Schwimann (RdW 1989, 292, IPRAX 1989, 317 und in Rummel2, § 41 IPRG Rz 1) seien von der in SZ 64/130, wonach es sich beim § 41 IPRG um eine bloße Sachnormenverweisung handle, abgegangen. Das Berufungsgericht lehnte diese Entscheidung allerdings ab und vertrat die Ansicht, daß die Verweisung des § 41 IPRG nur die Sachnormen des fremden Rechtes und nicht auch die Kollisionsnormen umfasse.

Durch die Verweisung des § 41 IPRG sei nunmehr unmittelbar und ohne Zwischenschaltung des bundesdeutschen Kollisionsrechtes sofort zu prüfen, ob die Voraussetzungen des HausTWG vorlagen oder nicht. Die Bestimmungen dieses Gesetzes seien im Sinne dessen § 5 Abs.III Satz 1 zwingend, abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Kunden seien als unwirksam anzusehen. Damit schließe sich der Kreis der Unzulässigkeit der Vereinbarung österreichischen Rechtes insoweit, als die dargestellten Bestimmungen des HausTWG zwischen den Parteien nicht abbedungen werden konnten.

Damit sei zu prüfen, ob der Widerruf des Kreditvertrages als Haustürgeschäft berechtigt war oder nicht. Das HausTWG diene dem Verbraucherschutz gegen die mit dem sogenannten Direktvertrieb verbundenen Gefahren. Die Kunden sollten sich von Verträgen lösen können, die infolge einer Überrumpelung auf einem übereilten Entschluß beruhen und ihnen Leistungen verschaffen, für die oft kein echter Bedarf besteht und deren Entgelt ihren finanziellen Mitteln nicht entspricht. Vor allem sozial schwächere Personenkreise sollten geschützt werden. Dieser Schutz bestehe darin, daß Verbraucher mit geringer Geschäftsgewandtheit als Kunden bei der Geschäftsanbahnung überraschend beeinflußt werden, dabei ohne ausreichende Überlegung gedrängt und beeinträchtigt in der Entscheidungsfreiheit Verträge abschließen, dies oft mit bedrückenden finanziellen Folgen (Putzo in Palandt, BGB54, Rz 2, Einleitung zum HausTWG). Noch nicht anwendbar auf den vorliegenden Fall sei das einem ähnlichen Schutzbedürfnis gewidmete, aber erst seit 1.1.1991 geltende Verbraucherkreditgesetz. Ebensowenig seien auch die Bestimmungen über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und die spezielle Rücktrittsbestimmung des § 23 des Gesetzes über die Kapitalanlagegesellschaften anzuwenden, weil es hinsichtlich beider Gesetze an der sachlichen Einordnung des Vertragsgegenstandes mangle.

Unstrittig sei davon auszugehen, daß die im § 1 Abs.I Z 1 HausTWG genannte Voraussetzung, nämlich das Stattfinden der Vertragsverhandlungen im Bereich der Privatwohnung der Kläger, vorliege. Daß das zwischen den Streitteilen an sich abgeschlossene Darlehensgeschäft dem HausTWG unterliege, sei auch nicht zu bezweifeln, weil jedenfalls verzinsliche Darlehen, wie Bankgeschäfte allgemein unter das HausTWG fielen (Putzo, aaO, Rz 5, Einleitung zum HausTWG). Strittig sei, ob im Sinne des § 1 Abs.II Z 1 HausTWG ein Widerruf der Kläger ausgeschlossen sei. Nach dieser Bestimmung bestehe ein Recht auf Widerruf dann nicht, wenn die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Abschluß des Vertrages beruhte, auf vorhergehende Bestellungen des Kunden geführt worden sind. Das Berufungsgericht führte dazu aus, daß das Verhalten der Zeugin B***** der beklagten Partei zuzurechnen sei, weil sich diese der Firma W***** und diese wiederum der Zeugin B***** bedient habe um (auch) Darlehensverträge zur Finanzierung der Hausanteilscheine zu entrieren. Damit seien die Zeugin B***** und mit ihr die Firma W***** nicht als Dritte am Vertrag nicht beteiligte Person anzusehen, sondern als direkte Verhandlungsgehilfen der beklagten Partei. Die mit der Zeugin B***** geführten Verhandlungen seien auch nicht auf eine vorhergehende Bestellung der Kläger zurückzuführen. Eine solche könne etwa dann nicht angenommen werden, wenn sich der Kunde im Verlauf eines nicht von im veranlaßten Telefonanrufs des Anbieters mit einem Hausbesuch einverstanden erkläre. Dies gelte sogar dann, wenn der Kunde vorher auf einer Werbeantwortkarte um Zusendung von Prospekten gebeten und damit seine Telefonnummer zwecks Rückruf angegeben habe. Für die vorhergehende Bestellung im Sinne des § 1 Abs.II Z 1 HausTWG sei es ohne Bedeutung, ob der Kunde sich bei einem nicht von ihm veranlaßten Telefongespräch mit einem Hausbesuch auf Nachfrage des Vertreters einverstanden erkläre oder eine Einladung von sich aus ausspreche. Die Bestellung zu einer allgemeinen Informationserteilung oder zur Warenpräsentation erfülle nicht den Tatbestand des § 1 Abs.II Z 1 HausTWG. Die Vorschrift setze eine Einladung zu einem Hausbesuch zur Führung von Vertragsverhandlungen voraus (vgl. BGHZ 109, 127; Putzo, aaO, Rz 19 zu § 1 mwN).

Der vorliegende Fall könne nicht anders beurteilt werden, wie der Anruf eines Anbieters eines Produktes mit dessen Darstellung und dem Ansinnen des Kunden, sich dieses Produkt näher ansehen zu wollen. Anstelle eines Anrufes sei hier eben die Mitteilung der Zeugin B***** und die darauffolgende Äußerung der Kläger, daß ihnen die Hausanteilscheine samt Finanzierung doch einmal vorgestellt werden sollten, erfolgt. Komme es dann zu einem Vertrag, unterliege dieses Geschäft den Bestimmungen des HausTWG. Der zweite Besuch der Zeugin B***** bei den Klägern sei in Wahrheit keine Bestellung der Kläger zu Vertragsverhandlungen, sondern eine von der Zeugin B***** provozierte Zusammenkunft, um ihr Produkt (Hausanteilscheine und Darlehen) an den Mann zu bringen (vgl. BGHZ 109, 127 mwN).

Den Einwand, daß deswegen die Voraussetzungen des HausTWG nicht mehr vorliegen, weil der erste Darlehensantrag von der beklagten Partei wegen formeller Probleme nicht angenommen wurde und es erst vier Monate später zu einem neuerlichen zweiten und nunmehr formellen Antrag gekommen sei, habe der BGH mit seiner Entscheidung vom 26.10.1993, BGHZ 123/380, verworfen. Das Berufungsgericht schloß sich der Ansicht des BGH, daß ein Widerrufsrecht nicht durch eine Aufspaltung in ein in der Überrumpelungssituation eingeholtes Anbot und einen später abgeschlossenen, wirtschaftlich identen Vertrag ausgeschlossen werden könne, wenn der Verbraucher durch den Verstoß gegen § 1 HausTWG in eine Lage gebracht wurde, in der seine Entschließungsfreiheit zum Abschluß des Vertrages beeinträchtigt worden ist, an. Die Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit der Kläger sei zweifellos gegeben, weil sie aufgrund der Bestimmungen des Anbotes zum Abschluß eines Kreditvertrages davon ausgehen mußten, daß sie an dieses Anbot gleichwohl bis zu einer Äußerung der beklagten Partei gebunden waren und sich die beklagte Partei nicht dahingehend geäußert hatte, daß die Kläger nunmehr von diesem Anbot entbunden seien. Vielmehr habe die beklagte Partei ihre Bemühungen durch die Zeugin B***** fortgesetzt.

Schließlich sei zu prüfen, ob das Widerrufsrecht der Kläger infolge beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung verfallen sei (§ 2 Abs.I letzter Satz HausTWG). Dies sei nicht der Fall, weil beim Darlehen auf die vollständige Zurückzahlung der Darlehensvaluta abzustellen sei, was hier nicht geschehen sei (Putzo, aaO, Rz 4 zu § 2). Ganz im Gegenteil bestehe ja die beklagte Partei selbst auf einer Zurückzahlung der Darlehensvaluta.

Da eine schriftliche Belehrung der Kläger im Sinne des § 2 Abs.I HausTWG nicht erfolgt sei, sei infolge offener Frist der Widerruf durch die Kläger rechtzeitig erfolgt und sei durch diese Widerrufserklärung der Darlehensvertrag zwischen den Streitteilen aufgehoben. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes sei auch das Hauptbegehren der Kläger (im Sinne einer Maßgabebestätigung) jedenfalls berechtigt. Die Kläger strebten mit ihrem ersten Hauptbegehren die Feststellung an, daß sie rechtswirksam vom Kreditvertrag zurückgetreten seien und eine Berechtigung, Leistungen von ihnen zu fordern, seitens der beklagten Partei nicht (mehr) gegeben sei. Die Wirksamkeit einer Rechtshandlung - hier des Rücktrittes vom Vertrag - sei einer Feststellungsklage im Sinne des § 228 ZPO nicht zugänglich. Eine empfangsbedürftige Vertragsauflösungserklärung beende nämlich das Vertragsverhältnis. Das für eine Feststellungsklage notwendige Rechtsschutzbedürfnis fehle für die Klärung der Frage, ob eine Rücktrittserklärung wirksam ist, weil einzelne Elemente von Rechtsverhältnissen nicht feststellungsfähig seien (Fasching LB2 1093; RdW 1991, 55; 4 Ob 573/94). Das Feststellungsinteresse bestehe nur für die Frage, ob das Rechtsverhältnis, das durch diese Erklärung aufgelöst werden soll, trotz der Auflösungserklärung noch aufrecht besteht (Arb 9838, RdW 1991, 55; 4 Ob 573/94). Eine auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Rücktrittserklärung gerichtete Klage könne allerdings in eine solche auf Feststellung des aufrechten Bestehens des betroffenen Rechtsverhältnisses umgedeutet werden (RdW 1991, 55), was auch hier nach dem Vorbringen der Kläger bezogen auf den Darlehensvertrag grundsätzlich möglich erscheine.

Die Möglichkeit einer Leistungsklage schließe eine Feststellungsklage nur dann aus, wenn durch den Leistungsanspruch auch der Feststellungsanspruch ausgeschöpft werde. Vor allem im Hinblick darauf, daß die beklagte Partei sich selbst auch der Gültigkeit des Darlehensvertrages berühmt habe und auch nach der Widerrufserklärung der Kläger Leistungen von deren Konto abgebucht habe, sei das Feststellungsinteresse der Kläger zu bejahen (vgl. 9 ObA 51/92 zum Teil veröffentlicht in NRsp 1992/185). Vor allem wäre die Gültigkeit des Darlehensverhältnisses in einem allfälligen Leistungsprozeß stets nur als Vorfrage und damit ohne Rechtskraftwirkung zu entscheiden (5 Ob 505/93). Auf jeden Fall sei der prozeßökonomische Zweck, der auch dem Feststellungsinteresse des § 228 ZPO innewohnt, insoweit gegeben, als künftige Leistungsprozesse abgeschnitten werden.

Die ordentliche Revision wurde mit der Begründung zugelassen, daß die beklagte Partei offenbar mehrere Kreditverträge in Deutschland plaziert habe, sodaß nicht nur eine Einzelfallsentscheidung vorliege. Da in Teilen der angeschnittenen Problematik (Haustürwiderrufgeschäft) eine Rechtsprechung des österreichischen Höchstgerichtes nicht ersichtlich sei bzw. diese zur Auslegung des § 41 IPRG uneinheitlich sei, sei die ordentliche Revision zulässig.

Dagegen richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, daß das Klagebegehren kostenpflichtig abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagenden Parteien haben Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, das Rechtsmittel der beklagten Partei als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihm keine Folge zu geben.

Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht aufgezeigten Gründen zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

Die beklagte Partei wendet sich in ihrem Rechtsmittel gegen die Anwendung deutschen Rechtes. Die Vereinbarung der Streitteile, es sei auf das Kreditverhältnis ausschließlich österreichisches Recht anzuwenden, sei grundsätzlich wirksam, doch sei zufolge § 41 IPRG eine Rechtswahl zum Nachteil des Verbrauchers dann unbeachtlich, wenn das Recht des Staates, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, diesem besonderen privatrechtlichen Schutz gewährt. Das Berufungsgericht habe dazu die Ansicht vertreten, entgegen § 5 IPRG sei eine Rück- oder Weiterverweisung auf einen Staat, der möglicherweise einen geringeren Verbraucherschutz gewähre, unzulässig, weil der Gesetzeszweck des § 41 IPRG gerade darin liege, den Verbraucherschutz des Aufenthaltsstaates zu garantieren. Es handle sich demnach nicht um eine Gesamt- sondern um eine Sachnormenverweisung. Diese Rechtsansicht sei aber unrichtig, weil gemäß § 5 IPRG die Verweisung auf eine fremde Rechtsordnung auch deren Verweisungsnormen umfasse. Verweise die fremde Rechtsordnung zurück - wie im vorliegenden Fall - so seien die Sachnormen des rückverwiesenen Rechtes anzuwenden. Dort, wo der Gesetzgeber nur eine Sachnormverweisung wollte, habe er dies als Ausnahme von der Regel des § 5 in den jeweiligen Bestimmungen ausdrücklich festgelegt. Die Auslegung des Berufungsgerichtes, wonach § 41 IPRG lediglich eine Sachnormverweisung enthalte, widerspreche schließlich der neueren Judikatur des Obersten Gerichtshofes und der Lehre. Der Oberste Gerichtshof sei in der Entscheidung vom 21.12.1993, 1 Ob 600/93 (ZfRV 1994, 161) von seiner früheren Ansicht (SZ 64/130 = EvBl 1992/48) abgegangen und habe ausgeführt, es gebe keine eindeutigen Argumente dafür, die bei der Verbraucherstaatanknüpfung die Ausschaltung des im Gesetz verankerten Grundsatzes der Gesamtverweisung geboten erschienen ließen. Es sei daher nicht einzusehen, die Verweisung nach § 41 IPRG bei dieser Zweifelslage vom gesetzlichen Grundsatz der Gesamtverweisung auszunehmen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes sei daher zu prüfen, ob Art 29 EGBGB anzuwenden sei oder ob mangels Anwendung dieser Gesetzesbestimmung auf österreichische Sachnormen zurückverwiesen werde. Der erste Fall des Art 29 EGBGB - Lieferung beweglicher Sachen bzw. deren Finanzierung - scheide begrifflich aus; darunter fielen nicht auch der Erwerb und die Finanzierung von Wertpapieren (NJW 1994, 262). Aber auch der zweite Fall - Erbringung von Dienstleistungen bzw. deren Finanzierung - sei nicht gegeben, weil die Kläger den streitgegenständlichen Kredit zur Finanzierung der Hausanteilscheine bzw. der Kommanditbeteiligung an der Immobilienbeteiligungsgesellschaft aufgenommen haben. Der vom BGH in der Entscheidung vom 26.10.1993, XI ZR 42/93 (NJW 1994, 262) angenommene Sachverhalt, der von der beklagten Partei gewährte Kredit habe der Finanzierung der von der C***** GmbH geschuldeten Treuhandleistungen - also Dienstleistungen - gedient, liege sohin nicht vor. Die Kreditgewährung der Beklagten selbst sei nicht als Dienstleistung im Sinne der angeführten Gesetzesbestimmung zu verstehen.