Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Annemarie D*****, 2. Max D*****, beide ***** 3. Markus D*****, 4. Gottfried D*****, beide ***** 5. Ernst F*****, 6. Margarethe K*****, 7. Ingeborg N*****, 8. Dr.Hannes O*****, 9. Jörg O*****, 10. Friederike R*****, 11. Josef R*****, alle vertreten durch Univ.Doz.Dr.Bernd A.Oberhofer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Stadtgemeinde Wörgl, Wörgl, Bahnhofstraße 15, vertreten durch Dr.Andreas Widschwenter, Rechtsanwalt in Wörgl, wegen Feststellung (Feststellungsinteresse S 500.000, ), infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 19.Jänner 1995, GZ 2 R 296/94 19, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 30.Juni 1994, GZ 18 Cg 1146/92 13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Kläger sind Eigentümer in einer Siedlung gelegener Liegenschaften samt darauf jeweils zu Wohnzwecken errichteten Häusern. Alle Liegenschaften gehörten ursprünglich zum Gutsbestand eines Grundbuchskörpers, dessen Eigentümer eine Trink und Nutzwasserversorgungsanlage errichtete, ohne um die hiefür erforderliche wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen. Den Klägern bzw. deren Rechtsvorgängern wurde in den einzelnen Kaufverträgen vom Verkäufer das Recht des Wasserbezuges und der Wasserleitung aus dieser Wasserversorgungsanlage eingeräumt. Die Beklagte erteilte im Zeitraum von 1965 bis 1988 den Klägern bzw. deren Rechtsvorgängern über entsprechendes Ansuchen für die zu errichtenden Wohnhäuser Baubewilligungen. Im Zuge des Verwaltungsverfahrens überprüften die Organe der Beklagten die Wasserversorgung an Hand der Kaufverträge lediglich dahin, ob die rechtlichen Voraussetzungen für den Wasserbezug gegeben seien. Ermittlungen zur Feststellung, ob die Quellschüttung für die Wasserversorgung der Siedlung ausreichen würde, wurden im Zuge der Bauverfahren nicht durchgeführt. Die private Wasserversorgungsanlage wurde im Jahre 1983 vom Amtssachverständigen der Beklagten wegen angeblicher Druckprobleme besichtigt, der dabei zur Überzeugung gelangte, daß die technischen Möglichkeiten der Wasserversorgung gegeben seien. Ein im Jahre 1982 eingeholter technischer Bericht über die Anlage, der eine für insgesamt 15 Wohnhäuser und eine Jausenstation ausreichende Quellschüttung auswies, lag den Organen der Beklagten bei Erteilung der einzelnen Baubewilligungen nicht vor und wurde erst im Jahre 1991 dem Amtssachverständigen von den Stadtwerken übermittelt. Erstmals im Winter 1989 kam es zu Problemen mit der Wasserversorgung. Aufgrund weiterer Beanstandungen überprüfte die Wasserrechtsbehörde am 24.4.1991 die Wasserversorgungsanlage und stellte eine Quellschüttung von 3,3 l je Minute fest; der tatsächliche Bedarf hätte 18 l je Minute betragen. Der Liegenschaftsverkäufer und Eigentümer der Wasserversorgungsanlage wurde daraufhin aufgefordert, um die wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen. Eine derartige Bewilligung wurde bisher nicht erteilt. Die Kläger haben erstmals im Zuge der Wasserrechtsverhandlung im April 1991 erfahren, daß die Wasserversorgungsanlage ohne die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung betrieben wird und daß die Ursache für die Probleme mit der Wasserversorgung in der nicht ausreichenden Quellschüttung liegt. Die Schwierigkeiten bei der Wasserversorgung der Liegenschaften der Kläger könnten durch Anschluß der bestehenden Wasseranlage an die öffentliche, von den Stadtwerken der Beklagten betriebene Wasserversorgung beseitigt werden. Die Kosten der Einbindung der Siedlung in das öffentliche Wassernetz würden sich auf insgesamt ca. 5 Mio. S belaufen.
Mit ihrer am 30.11.1992 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrten die Kläger die Feststellung, daß ihnen die Beklagten für alle Schäden haften, die daraus erwachsen, daß die Liegenschaften samt den aufgrund rechtswidriger Bauverfahren bzw. Baubescheide zu Wohnzwecken errichteten Gebäuden durch die bestehende Wasserversorgungsanlage nicht ausreichend mit Nutz und Trinkwasser versorgt werden könne. Sie brachten dazu vor, das Organ des beklagten Rechtsträgers wäre als Baubehörde erster Instanz verpflichtet gewesen, im Zuge der die Häuser der Kläger betreffenden Bauverfahren die Frage der ausreichenden Wasserversorgung von Amts wegen eingehend zu prüfen. Hätte die Beklagte pflichtgemäß Ermittlungen über die zur Verfügung stehende Wassermenge durchgeführt, wäre schon bei Entscheidung über die Bauansuchen hervorgekommen, daß die bestehende Wasserversorgungsanlage für die Versorgung der zur Bebauung freigegebenen Areale nicht ausreiche. Die Kläger hätten im Vertrauen auf die Ordnungsgemäßheit des Bauverfahrens ihre Häuser errichtet oder erworben und würden im Zuge der erforderlichen Sanierung der Wasserversorgung einen Schaden erleiden, den die Beklagte aus dem Titel der Amtshaftung zu ersetzen habe. Sollte sich herausstellen, daß die Wasserversorgungsanlage wohl für einzelne früher errichtete Gebäude ausgereicht hätte, nicht aber für später errichtete, wäre die Beklagte trotzdem allen Klägern gegenüber schadenersatzpflichtig, weil die Beklagte bei Prüfung der Wasserversorgung in den einzelnen Bauverfahren auch auf die Sicherheit der Versorgung bereits bestehender Häuser hätte Bedacht nehmen müssen. Es werde daher hilfsweise begehrt, festzustellen, daß die Beklagte bestimmten Klägern für den Ersatz desjenigen Schadens hafte, der diesen daraus erwachsen sei bzw. erwachsen werde, daß die Beklagte ab dem Jahr 1984 weitere Baubewilligungen erteilt und den Anschluß an die bestehende Wasserversorgungsanlage vorausgesetzt bzw. herbeigeführt habe. Jene Kläger, deren Baubewilligung nach dem Jahr 1984 erteilt wurde, begehrten die Feststellung der Haftung für alle Schäden, die daraus entstanden seien bzw. entstünden, daß die Kläger im Vertrauen auf ein rechtmäßiges Bauverfahren Häuser errichtet hätten, die über keine ausreichende Wasserversorgung verfügten. Als weiteres Eventualbegehren werde die Feststellung begehrt, daß die Beklagte bestimmten Klägern für denjenigen Schaden hafte, der diesen daraus erwachsen sei bzw. erwachsen werde, daß die Beklagte ab dem Jahr 1983 weitere Baubewilligungen erteilt und den Anschluß der zu errichtenden Gebäude an die Wasserversorgungsanlage vorausgesetzt bzw. herbeigeführt habe sowie daß die Beklagte jenen Klägern, die nach dem Jahr 1983 die Baubewilligung erteilt erhielten, für alle Schäden hafte, die diesen daraus entstünden bzw. entstanden seien, daß sie im Vertrauen auf ein rechtmäßiges Bauverfahren Häuser errichtet haben, obwohl eine ausreichende Wasserversorgung technisch nicht möglich gewesen sei.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Alle Bauverfahren seien ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Kläger hätten in den Verfahren bestätigt, daß eine entsprechende Wasserversorgung vorhanden sei. Die technische Möglichkeit der Wasserversorgung sei zum Zeitpunkt der Bauverhandlungen gewährleistet gewesen. Erst danach hätten sich die von den Klägern geltend gemachten Schwierigkeiten ergeben. Seit Herbst 1992 sei die Wasserversorgung wieder ausreichend.
Das Erstgericht wies das Haupt sowie die beiden Eventualbegehren ab. Es traf die eingangs zusammengefaßt wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, daß es in Ansehung jener Kläger, für deren Liegenschaften bei Erteilung der Baubewilligung noch eine ausreichende Wasserversorgung gegeben gewesen wäre, am erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen dem behaupteten schuldhaften Verhalten der Organe der Beklagten und dem geltend gemachten Schaden mangle. Die Bestimmung des § 4 Abs.2 der Tiroler Bauordnung, wonach Gebäude auf Grundstücken nur dann errichtet werden dürfen, wenn eine dem vorgesehenen Verwendungszweck entsprechende Wasser und Energieversorgung sowie Abwasserbeseitigung rechtlich sichergestellt und technisch möglich ist, diene ausschließlich dem Schutz öffentlicher Interessen. Ein subjektives Recht der nicht unmittelbar am Bauverfahren Beteiligten entstehe daraus nicht. In Anbetracht jener Kläger, denen mangels entsprechender Wasserversorgung die Baubewilligung nicht mehr hätte erteilt werden dürfen, fehle es an der Kausalität zwischen dem behaupteten rechtswidrigen Verhalten der Beklagten und dem Schaden, weil diese Kläger von vornherein gezwungen gewesen wären, für eine ausreichende Wasserversorgung Sorge zu tragen. Die dabei anfallenden Kosten wären daher ohnehin entstanden. Selbst wenn erwiesen wäre, daß die Kläger in Kenntnis der nicht ausreichenden Wasserversorgung nicht gebaut hätten, wäre für sie nichts gewonnen, weil in diesem Fall der Schaden bereits in Höhe der Baukosten oder der Gebühren für den Anschluß an die öffentliche Wasserversorgung feststehen würde, sodaß die Kläger zur Erhebung einer Leistungsklage in der Lage gewesen wären und die Feststellungsklage daher unzulässig sei.
Das Gericht zweiter Instanz gab der dagegen erhobenen Berufung der Kläger nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes bei jeder der klagenden Parteien S 50.000, - übersteige und daß die ordentliche Revision zulässig sei. Das Verwaltungsverfahren somit auch das Bauverfahren nach der Tiroler Bauordnung sei vom Grundsatz der Amtswegigkeit beherrscht. Die Amtswegigkeit des Ermittlungsverfahrens bedeute aber nicht, daß die Behörde jeden nach der Sachlage denkbaren Beweis aufnehmen müsse. Vielmehr habe sie sich gemäß § 39 Abs.2 letzter Satz AVG im Zuge des Ermittlungsverfahrens „von Rücksichten auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen“. Bei der Gestaltung des Ermittlungsverfahrens sei der Behörde Ermessen eingeräumt, das einerseits auf die dargestellten Zweckmäßigkeitsüberlegungen und andererseits auf die im § 37 AVG normierten Zielbestimmungen wie objektive Sachverhaltsfeststellung und Wahrung des Parteiengehörs Bedacht zu nehmen habe. Bei einer Ermessensentscheidung liege Rechtswidrigkeit des Organverhaltens nur bei Ermessensmißbrauch vor. Dieser setze in der Regel ein subjektives Schuldmoment als bewußt unsachliches Vorgehen des betreffenden Amtsorganes voraus, zumindest aber eine mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbare, unvertretbare Ermessensübung. Es sei im Verfahren unstrittig, daß sich die Beklagte bei Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs.2 TBO mit den positiven Erklärungen der Bauwerber und der Einsicht in die jeweils das Wasserbezugs und Leitungsrecht regelnden Kaufverträge begnügte. Eine Überprüfung dahin, ob die zur Verfügung stehende Quellschüttung für den jeweils zu erwartenden Bedarf ausreichend sei, hätte einen ganz beträchtlichen Aufwand an Zeit und Kosten verursacht. Die im Bauverfahren handelnden Organe der Beklagten mußten daher im Rahmen des ihnen eingeräumten Ermessens auf der Basis der Sachlage, wie sie während der jeweiligen Bauverfahren bestand, beurteilen, ob dieser Aufwand erforderlich sei. Dabei sei darauf Bedacht zu nehmen gewesen, daß § 4 Abs.2 TirBO nicht auf das Bestehen einer ausreichenden Wasserversorgung abstelle, sondern darauf, ob diese technisch möglich sei; dies ausschließlich aus öffentlich rechtlichen (sanitätspolizeilichen) Erwägungen, weil kein Gebäude errichtet werden solle, für welches keine Möglichkeit einer entsprechenden Wasserversorgung bestehe. Auf welche Weise und mit welchen Kosten diese Wasserversorgung hergestellt werde, sei nicht Sache der Behörde. Nur wenn die Kosten ein solches Ausmaß erreichten, daß dies einer technischen Unmöglichkeit gleichkomme, könne die Baubehörde eine Baubewilligung trotz in technischer Hinsicht gegebener Möglichkeit der Wasserversorgung ablehnen. Technisch möglich sei eine ausreichende Wasserversorgung der Häuser der Kläger nach wie vor. Es spreche auch nichts für die Annahme, die festgestellte Möglichkeit einer Einbeziehung der Häuser der Kläger in die öffentliche Wasserversorgungsanlage der Stadtwerke der Beklagten hätte zum Zeitpunkt der jeweiligen Bauverhandlungen nicht bestanden. Einer Verweigerung der Baubewilligung aus Gründen einer unzureichenden Wasserversorgung hätten die den Baubescheid anstrebenden Kläger somit erfolgreich das Argument entgegensetzen können, die Wasserversorgung ihrer Häuser sei
Der dagegen erhobenen Revision der Kläger kommt Berechtigung zu.
Vorweg ist auf das Argument der Revisionsbeantwortung einzugehen, der Rechtsweg sei mangels Durchführung eines Aufforderungsverfahrens im Sinne des § 8 AHG unzulässig sei. Mit diesen Ausführungen übersieht die Beklagte, die Änderung der Bestimmung des § 8 AHG über das Aufforderungsverfahren durch Art.XXII Z 3 WGN 1989 dahin, daß der Geschädigte, der einen Amtshaftungsanspruch geltend machen will, nunmehr den Rechtsträger lediglich zur Abgabe einer Erklärung auffordern soll. Einzige Folge der Unterlassung des Aufforderungsschreibens oder dessen hinreichend deutlicher Formulierung ist gemäß § 8 Abs.2 AHG, daß der Rechtsträger, wenn er den Anspruch anerkennt oder erfüllt, für die Dauer von drei Monaten, längstens jedoch bis zum Schluß der mündlichen Streitverhandlung Anspruch auf Kostenersatz nach § 45 ZPO hat. Weiß der Geschädigte, daß der Rechtsträger seinen Anspruch bestreiten will, kann er somit aufgrund der schon lange vor Einbringung der Klage in Geltung gesetzten Rechtslage das Aufforderungsschreiben sanktionslos unterlassen.
Gemäß § 4 Abs.2 der Tiroler Bauordnung (TirBO) dürfen Gebäude nur auf Grundstücken errichtet werden, wenn eine dem vorgesehenen Verwendungszweck entsprechende Wasser und Energieversorgung sowie Abwasserbeseitigung rechtlich sichergestellt und technisch möglich ist. Es ist im Verfahren unbestritten, daß sich die Organe der Beklagten im Zuge der von ihnen durchgeführten Bauverfahren mit der Einräumung des Wasserbezugsrechtes der Konsenswerber in den einzelnen Kaufverträgen begnügt und eine Überprüfung der Ergiebigkeit der Quelle oder auch nur des Vorliegens einer wasserrechtlichen Bewilligung unterlassen haben. Nach herrschender Auffassung kann ein rechtswidriges und schuldhaftes Organhandeln in Vollziehung der Gesetze, das den Rechtsträger gemäß § 1 AHG zum Schadenersatz verpflichtet, auch in einer Unterlassung bestehen, wenn eine Pflicht des Organs zum Tätigwerden bestand und ein pflichtgemäßes Handeln den Schadenseintritt verhindert hätte (SZ 62/73; SZ 63/166; 1 Ob 40/93; Schragel AHG 2 Rz 131; Apathy in Aicher , Die Haftung für staatliche Fehlleistungen im Wirtschaftsrecht 213).
Die Kläger machen mit ihrem Begehren auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für Schäden aus nicht ausreichender Trink und Nutzwasserversorgung einen (reinen) Vermögensschaden geltend. Dessen Verursachung macht nach herrschender Auffassung nur ersatzpflichtig, wenn eine vorwerfbare Verletzung eines absoluten Rechtes, eines Schutzgesetzes im Sinne des § 1311 ABGB oder ein sittenwidriges Verhalten des Schädigers vorliegt oder sich die Rechtswidrigkeit des schädigenden Verhaltens sonst aus der Rechtsordnung unmittelbar aufgrund des Gesetzes ableiten läßt (SZ 63/166; SZ 65/94; SZ 66/77; Koziol , Haftpflichtrecht 2 II 20 f). Von diesen Voraussetzungen kommt hier nur eine Schutzgesetzverletzung in Frage, weshalb zu prüfen ist, ob dem Rechtsträger die Verletzung solcher Schutzgesetze, somit abstrakter Gefährdungsverbote, die bestimmte Personen oder Personengruppen vor einer Verletzung ihrer Rechtsgüter schützen sollen, durch seine Organe vorzuwerfen ist. Auch für den Bereich des Amtshaftungsrechtes gilt aber der allgemeine Grundsatz, daß die übertretene Vorschrift gerade auch den Zweck haben muß, den Geschädigten vor eingetretenen (Vermögens
Die sich aus § 354 ABGB grundsätzlich ergebende Baufreiheit ist durch die von den Ländern erlassenen Bauordnungen und deren Nebengesetze aus öffentlichen Interessen eingeschränkt worden. Solche zu berücksichtigende öffentliche Interessen sind etwa die Standfestigkeit des Gebäudes, gesundheitliche (sanitäre) und feuerpolizeiliche Belange, Stadtplanungs und Verkehrsrücksichten sowie allenfalls der ästhetische (künstlerische) Eindruck (SZ 53/61; vgl. SZ 50/24; Krzizek , System des öffentlichen Baurechtes II, 178 f). Das Baubewilligungsverfahren dient aus dem Blickwinkel der Beurteilung von Schadenersatzansprüchen nach dem Amtshaftungsgesetz gesehen vor allem dem Zweck, die Allgemeinheit vor Gefahren zu bewahren, die mit der Aufführung von Bauten, die mit der bestehenden Bauordnung nicht im Einklang stehen, verbunden sind. So haftet der Rechtsträger etwa dafür, daß bei Erteilung einer Baubewilligung nicht alle Anordnungen getroffen wurden, die eine Gefährdung der körperlichen Sicherheit von Personen, die den Bau benutzen sollen, hintanhalten (JBl 1970, 261; SZ 53/61). Es wird auch anerkannt, daß die Baubehörde, die Kenntnis von einem Bau hat, zur Abwendung von Gefahren für Leben und Gesundheit auch die Errichtung und Inbetriebnahme ungeprüfter Bauten zu verhindern hat (SZ 50/24). Die Aufgabe der Baubehörden liegt in der Wahrung öffentlicher Interessen in statischen Belangen, zur Gewähr der Feuersicherheit und der erforderlichen gesundheitlichen Verhältnisse und soll daher durch Bauten möglicherweise hervorgerufene Gefahren für das Leben, die Gesundheit und das Eigentum abwenden (SZ 50/24; SZ 60/177).
Die Norm des § 4 Abs 2 TirBO ist als eine solche zu sehen, die das öffentliche Interesse an der Einhaltung sanitätspolizeilicher Gebote wahren und damit dem Schutz der Gesundheit und insbesondere im Bereich der Abwasserbeseitigung auch jenem der Umwelt dienen soll (vgl. VwGHSlg 9007 A). Dabei wählt das Gesetz den Weg, unter anderem nicht nur die rechtliche Sicherstellung und technische Möglichkeit der Wasserversorgung schlechthin zu fordern, sondern es stellt darauf ab, daß die Wasserversorgung dem vorgesehenen Verwendungszweck auch entsprechen müsse. Die Prüfungspflicht der Behörde erstreckt sich nach dem Gesetzeswortlaut somit nicht nur auf das Bestehen einer abstrakten technischen Möglichkeit, sondern darüber hinaus darauf, daß diese technische Möglichkeit im konkreten Fall auch eine ausreichende Wasserversorgung gewährleiste. Darin liegt nach dem ausdrücklichen Gesetzesauftrag das im Baubewilligungsverfahren wahrzunehmende öffentliche Interesse. Der einzelne Bauwerber ist daher insoweit in den Schutzzweck der Norm einbezogen, als ihm gegenüber sichergestellt sein muß, daß nach der Sach und Rechtslage im Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung (VwGH vom 18.2.1963, 956/72; vgl. auch VwGH Slg 7941 A, 9315 A), eine für den geplanten Zweck des Baus ausreichende Wasserversorgung technisch möglich ist. Ein Ermessensspielraum dahin, daß die Behörde von der Überprüfung der technischen Möglichkeiten überhaupt Abstand nehmen könnte, kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes dem Gesetz nicht entnommen werden.
Bei der somit vorzunehmenden Prüfung der geltend gemachten Ansprüche ist vorerst auf den Fall einzugehen, daß die Wasserversorgung bereits im Zeitpunkt der Erteilung der jeweiligen Baubewilligung unzureichend war, wie das Gegenstand des Hauptbegehrens und jenes Teiles der Eventualbegehren ist, der sich auf die nach dem Jahr 1983 bzw 1984 erteilten Baubewilligungen bezieht. In allen diesen Fällen wäre den Klägern nach ihrem Vorbringen aufgrund der von der Behörde vorzunehmenden technischen Überprüfung mangels einer dem vorgesehenen Verwendungszweck entsprechenden Wasserversorgung die Baubewilligung zu versagen gewesen. Die Kläger wären daher, hätten sie auf ihrem Bauvorhaben beharren wollen, genötigt gewesen, die rechtliche Sicherstellung und technische Möglichkeit einer anderweitigen ausreichenden Wasserversorgung nachzuweisen. Damit wären aber für sie gerade jene Kosten, etwa des Anschlusses an das öffentliche Wasserleitungsnetz, aufgelaufen, für die sie nunmehr die Ersatzpflicht der Beklagten festgestellt haben wollen. Im Falle ihres Obsiegens wären die Kläger daher um diese Kosten, die sie „sowieso“ zu tragen gehabt hätten, bereichert. Da derartiges nicht Zweck des Schadenersatzes ist, stehen diese Kosten nicht zu (WBl 1987, 119; JBl 1994, 174; Wilhelm in WBl 1989, 308 ff und ecolex 1992, 316 f).
Soweit in den mit diesen Feststellungsbegehren geltend gemachten Ersatzansprüchen auch die „Sowieso“ Kosten übersteigende Mehrkosten enthalten sein sollten, ist folgendes zu beachten: Gemäß § 2 Abs 2 AHG besteht kein Ersatzanspruch gegen einen Rechtsträger, wenn der Geschädigte seinen Schaden durch Rechtsmittel oder Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof hätte abwenden können. Diese Bestimmung ist grundsätzlich dahin zu verstehen, daß der Rechtsträger nur für nicht sanierbare Akte der Vollziehung Ersatz zu leisten hat. Das Gesetz überläßt es also zunächst dem Betroffenen selbst, seine Interessen zu wahren und gewährt ihm Amtshaftungsansprüche nur dort, wo er innerhalb des betreffenden Verfahrens alle in Betracht kommenden verfahrensrechtlichen Behelfe vergeblich ausgeschöpft hat. Verliert nun aber schon derjenige, der ein Rechtsmittel gegen einen Akt eines Hoheitsträgers unterläßt, seinen Amtshaftungsanspruch, liegt die Schlußfolgerung nahe, daß dies umso mehr für denjenigen gelten muß, der sich eine Anfechtungsmöglichkeit dadurch nahm, daß er selbst den Akt des Rechtsträgers herbeiführte, indem er ihn beantragte. Jedenfalls muß dies aber von einem Akt der Vollziehung gelten, der gar nicht in die Rechtssphäre des Geschädigten eingriff, sondern ihm nur eine Bewilligung erteilte, von der er Gebrauch machen konnte oder nicht. Nach der insoweit von den Regeln des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches abweichenden Absicht des Gesetzgebers, wie sie in § 2 Abs 2 AHG zum Ausdruck gebracht wird, geht Sorglosigkeit in eigener Sache ausschließlich zu Lasten des Geschädigten (SZ 53/61). Es wird allerdings nicht bezweifelt, daß, obwohl es das Gesetz nicht ausspricht, die Unterlassung eines „Rechtsmittels“ schuldhaft erfolgt sein muß. Bei Verschulden des Geschädigten tritt keine Verschuldensteilung im Sinn des § 1304 ABGB ein, sondern es erlischt der Anspruch gegen den Rechtsträger insoweit, als das Rechtsmittel hätte Abhilfe schaffen können (SZ 53/61; Schragel AHG 2 Rz 193). Die Unterlassung, ein Rechtsmittel einzulegen, kann auch darauf zurückzuführen sein, daß der Betroffene ohne eigenes Verschulden die Rechtswidrigkeit behördlichen Handelns nicht erkannte oder nicht wissen konnte, daß ein Schaden entstehen wird. Ein Rechtsunkundiger darf sich grundsätzlich auf richtige Rechtsanwendung durch Verwaltungsbehörden verlassen. Er ist nur verpflichtet, über ihm unverständliche Akte der Vollziehung Rat einzuholen, so daß rechtliche Unerfahrenheit nicht ohne weiteres entschuldigt (SZ 56/36; Schragel aaO). Es ist daher im vorliegenden Fall zu prüfen, ob sich die Kläger darauf verlassen durften, die Behörde werde die nunmehr als unzureichend erkannte Quellschüttung überprüfen, oder ob ihnen bekannt sein mußte, daß der Inhalt der Verträge sowie allfällige Zusicherungen der Kläger über die ausreichende Wasserversorgung als einzige Entscheidungsgrundlage herangezogen wurden. Im letzteren Fall müßte die Antragstellung und die Fortführung des Verfahrens als schuldhaft angesehen werden, weshalb auch in diesem Umfang der Amtshaftungsanspruch zu versagen wäre.
Bei jenen Eventualbegehren, die auf den Ersatz jener Schäden abzielen, die den davon betroffenen Klägern daraus entstanden, daß nach 1983 bzw 1984 weitere Baubewilligungen erteilt wurden, sodaß die ursprünglich ausreichende Wassermenge für alle Bauwerber unzulässigerweise verringert wurde, ist die Ersatzfähigkeit grundsätzlich zu bejahen. Zwar begründet die Bestimmung des § 4 Abs 2 TBO nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kein subjektiv öffentlich rechtliches Nachbarrecht (VwGH Slg 9007 A; VwGH 84/06/0117), doch ergibt sich aus der zitierten Gesetzesbestimmung wie bereits dargestellt das öffentlich rechtliche Interesse an einer ausreichenden Wasserversorgung, das auch insoweit von der Baubehörde wahrzunehmen ist, als die hier begrenzte Möglichkeit der Wasserversorgung nicht durch nachträgliche weitere Baubewilligung unter das vom Gesetz geforderte Maß reduziert werden darf. In diesem Sinne bleibt der einzelne Bauwerber weiterhin vom Schutzzweck der Norm umfaßt. Er kann daher, wird er durch die Bewilligung weiterer auf dieselbe Quelle angewiesener Bauten rechtswidrig beeinträchtigt, Schadenersatzansprüche geltend machen. In diesem Falle steht der Geltendmachung der Ansprüche auch nicht § 2 Abs 2 AHG entgegen, weil diese Kläger auf die später abgeführten Bauverfahren keinen Einfluß nehmen konnten (VwGHSlg 9007 A).
Die Feststellungsklage (§ 228 ZPO) soll zunächst vorbeugenden Rechtsschutz gewähren und ist daher nur zulässig, wenn ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Aus dem Erfordernis des rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung ergibt sich, daß eine tatsächliche Gefährdung der Rechtssphäre des Klägers vorausgesetzt wird, die darin gelegen sein kann, daß der Beklagte dessen Anspruch verneint. Es entspricht herrschender Lehre und Rechtsprechung, daß die Feststellungsklage insofern subsidiär ist, als sie nur zulässig ist, wenn keine anderen oder nur wesentlich unökonomischere Mittel zur Rechtsverfolgung zur Verfügung stehen. Die Möglichkeit der Leistungsklage schließt demnach die Feststellungsklage aus, sofern durch den Leistungsanspruch auch der Feststellungsanspruch ausgeschöpft wird (RZ 1991/41; SZ 55/139; SZ 48/86; JBl 1986, 794; 1 Ob 36/90). Das Vorliegen des Feststellungsinteresses ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (RdW 1986, 107). Es ist Voraussetzung für die Begründetheit des Feststellungsanspruches, weshalb die das rechtliche Interesse begründenden Tatumstände aufgrund des Vorbringens der Kläger im Rahmen der Sachbeurteilung zu klären sind (SZ 54/126).
Soweit die Kläger ihr Begehren auf die Behauptung stützen, die Wasserversorgung sei schon im Zeitpunkt der Bauverfahren unzulänglich gewesen, wäre der neben den bereits erörterten „Sowieso“ Kosten behauptete Vertrauensschaden, der darauf gestützt wird, daß die Kläger bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht gebaut hätten, bereits ohne weiteres bezifferbar und daher mit Leistungsklage geltend zu machen. Gleiches gilt von der behaupteten Wertminderung der im Eigentum der Kläger stehenden Häuser. Daß dem ausnahmsweise nicht so sei, haben die Kläger nicht einmal behauptet. In Ansehung der über die „Sowieso“ Kosten hinaus begehrten Mehrkosten wegen der Neuverlegung von Wasseranschlüssen kann derzeit ebensowenig die Begründetheit der Feststellungsklage beurteilt werden wie in Ansehung jener Kläger, deren Baubewilligung vor den Jahren 1983 bzw 1984 erteilt wurde und die ihren Schadenersatzaspruch aus der behaupteten nachträglichen Verschlechterung der Wasserversorgung aufgrund der Erteilung weiterer Baubewilligungen ableiten. Zwar haben die Kläger die Kosten für den Anschluß an das öffentliche Wassernetz beziffert, dazu allerdings im weiteren Verfahren (AS 115) ausgeführt, der Anschluß an die öffentliche Wasserversorgung stelle nur eine der technisch möglichen Varianten dar. Erheblich günstiger erscheine die Errichtung einer Anbindungsleitung an das öffentliche Wassernetz als Privatleitung, der dafür erforderliche Aufwand sei aber noch nicht abschätzbar. Auch sei nicht auszuschließen, daß die Erschließung weiterer Quellen im Siedlungsgebiet möglich sei. Zu diesem Vorbringen hat das Erstgericht keine Feststellungen getroffen, was im fortzusetzenden Verfahren nachzuholen sein wird. Erst dann wird verläßlich beurteilt werden können, ob für diese Anspruchsgruppen die Voraussetzungen des erhobenen Feststellungsbegehrens gegeben oder ob die Möglichkeit der Sanierung der Wasserversorgung nach Art und Umfang bereits soweit feststeht, daß ein Leistungsbegehren erhoben werden könnte. Zu verweisen ist darauf, daß die Feststellungsklage auch dann zulässig ist, wenn aus einem mehrere Teilansprüche umfassenden Anspruch lediglich ein Teilanspruch mit Leistungsklage geltend gemacht werden könnte (SZ 18/161; JBl 1986, 794). Weiters wird mit den Klägern zu erörtern sein, ob und in welchem Umfang ihr Begehren die „Sowieso“ Kosten übersteigende Mehrkosten umfaßt, und werden sie diesbezüglich zu einem konkreten Vorbringen anzuleiten sein. Über dieses Vorbringen sowie die dann relevante Frage der Kenntnis der Kläger davon, daß die Behörde die Überprüfung unterlassen hat, werden Beweise aufzunehmen und Feststellungen zu treffen sein. Schließlich wird im weiteren Verfahren allenfalls unter Zuziehung eines Sachverständigen zu klären sein, ab wann die Quellschüttung als unzureichend hätte erkannt werden müssen und, bzw, ab welchem Zeitpunkt die vorerst ausreichende Ergiebigkeit der Quelle durch die Erteilung weiterer Baubewilligungen beeinträchtigt wurde.
Der Revision ist daher Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.
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