Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schinko, Dr.Baumann und Dr.Prückner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Johann P*****,
2.) Viktoria P*****, beide vertreten durch Dr.Helmut Malek, Rechtsanwalt in Krems, wider die beklagte Partei Elisabeth L*****, vertreten durch Dr.Ferdinand Weber, Dr.Hannes Hirtzberger, Rechtsanwälte in Krems, wegen Unterlassung und Wiederherstellung (Streitwert im Revisionsverfahren S 10.000,--), infolge ordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Krems an der Donau als Berufungsgerichtes vom 10.Februar 1995, AZ 2 R 240/94 (ON 17), womit der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Krems a.d. Donau vom 20.Juni 1994, GZ 2 C 553/93-11, teilweise Folge gegeben und dem Wiederherstellungsbegehren stattgegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht stattgegeben.
Das angefochtene Berufungsurteil wird in seinem die Entscheidung erster Instanz abändernden Teil mit der Maßgabe bestätigt, daß dieser Teil zu lauten hat:
"1. Die beklagte Partei ist schuldig, den vor Abschluß des Pachtvertrages mit Angelika H***** als Pächterin vom 30.9.1993, mit welchem die beklagte Partei ihr als Kurzwarenhandelnternehmen betriebenes Einzelunternehmen in den von den klagenden Partei gemieteten Räumlichkeiten im Hause *****, d.s. ein Gassenlokal mit anschließendem Nebenraum, ein Vorraum zum Keller und diesen Keller selbst, die im ersten Stockwerk des Hauses gelegenen, vom Vorhaus erreichbaren beiden gassenseitig gelegenen Räume samt anschließendem Nebenraum, verbunden mit dem Mitbenützungsrecht der Hauseinfahrt für ihre Geschäftszwecke, ferner die Mitbenützungsrechte des Stiegenhauses (Vorhauses) im 1.Stock des Hauses und schließlich dem Mitbenützungsrecht des Klosetts und der Wasserleitung im Haus, an die genannte Pächterin verpachtete, bestehenden Zustand binnen eines Monats bei Exekution wiederherzustellen".
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit S 2.680,12 (darin S 446,68 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Kläger vermieteten im Jahr 1971 an die Beklagte und deren Gatten ein Gassenlokal im Parterre und mehrere Räume im ersten Stockwerk des Hauses *****. Punkt V. des Mietvertrages lautete:
"Eine Untervermietung des Bestandobjektes oder von Teilen desselben ist unzulässig. Bei unbefugter Untervermietung haben die Vermieter das Recht, von den Mietern zu verlangen, daß letztere das Untermietverhältnis binnen Monatsfrist aufkündigen. Geschieht dies nicht, so steht den Vermietern das Recht zu, ihrerseits das Hauptmietverhältnis aufzukündigen.
Ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung der Vermieter darf das Mietobjekt oder Teile desselben weder entgeltlich oder unentgeltlich auf dritte Personen, auch nicht auf Bettgeher übertragen werden. In keinem Falle ist es den Mietern gestattet, Rechte aus diesem Vertrage an dritte Personen weiterzugeben".
Die Beklagte betrieb im Mietobjekt ein Handelsunternehmen mit Kurzwaren. Mit Pachtvertrag vom 30.9.1993 verpachtete sie ihr Unternehmen ohne Zustimmung der Kläger an eine Dritte.
Mit ihrer am 28.2.1994 beim Erstgericht eingelangten Klage begehren die Kläger, die Beklagte für schuldig zu erkennen, a) es zu unterlassen, das von ihr in den von den klagenden Parteien gemieteten (in der Klage näher bzeichneten) Räumlichkeiten im Hause *****, als Kurzwarenhandel betriebene Einzelunternehmen mit Vertrag vom 30.9.1993 an Frau Angelika H*****, zu verpachten und den Gebrauch der genannten Bestandräumlichkeiten durch die Pächterin zu dulden sowie
b) den vor Abschluß des Pachtvertrages vom 30.9.1993 bestandenen vertragsmäßigen Zustand durch Entfernung der Pächterin Angelika H***** aus den bezeichneten, zu räumenden Bestandräumlichkeiten, wiederherzustellen.
Die Kläger hätten die Beklagte und ihre Pächterin darauf hingewiesen, mit dem Abschluß des Pachtvertrages vom 30.9.1993 nicht einverstanden zu sein. Die Klausel im Mietvertrag, wonach eine Untervermietung an die ausdrückliche Zustimmung der Vermieter geknüpft sei, sei dahin zu verstehen, daß jegliche Art der Gebrauchsüberlassung an Dritte umfaßt sei. Die Kläger hätten daher das Recht, von der Beklagten die Aufkündigung des Untermietverhältnisses zu verlangen. Der Verstoß der Beklagten gegen das vertragliche Verbot berechtige sie, die Unterlassung und Wiederherstellung des vertragsmäßigen Zustandes zu begehren. Da die Beklagte auf dem Standpunkt stehe, zum Abschluß des Pachtvertrages berechtigt zu sein, sei Wiederholungsgefahr gegeben.
Die Beklagte stellte den Abschluß eines Pachtvertrages am 30.9.1993 außer Streit. Im übrigen bestritt sie das Klagsvorbringen und beantragte die Abweisung der Klage. Die Klausel im Mietvertrag, wonach die Weitergabe des Bestandobjektes verboten sei, sei aufgrund des zwingenden Charakters der Bestimmungen des MRG unwirksam. Aus der Verpachtung würde den Klägern kein Nachteil erwachsen. Die Vereinbarung der Unzulässigkeit einer Verpachtung sei mit dem Inkrafttreten des 3. WÄG seit 1.3.1994 unwirksam (§ 12 a Abs 5 MRG neu). Es könne davon ausgegangen werden, daß die neue Rechtslage auch auf das bestehende Dauerschuldverhältnis anzuwenden sei. Die Beklagte habe mit ihrer Pächterin überdies für den Fall der Notwendigkeit der Aufhebung des Pachtvertrags vom 30.9.1993 beschlossen, diesen mit Wirksamkeit vom 1.3.1994 in Geltung treten zu lassen. Dem Unterlassungsbegehren mangle es an jeglichem Rechtschutzbedürfnis.
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig, jedoch nicht berechtigt.
Nach der aufgrund der Änderung des MRG durch das 3. WÄG (BGBl 1993/800) gegebenen Rechtslage darf ein Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit das von ihm im Mietgegenstand betriebene Unternehmen ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen verpachten (§ 12 a Abs 5 MRG). Die neuen das MRG betreffenden Vorschriften sowohl des materiellen als auch des formellen Rechts sind in Art II Abschnitt I des 3. WÄG geregelt. Sie gelten nach der Übergangsbestimmung des Art II, Abschnitt II Z 1 3. WÄG auch für Miet- und Nutzungsverträge, die vor seinem Inkrafttreten geschlossen worden sind, "insoweit im folgenden nichts anderes bestimmt ist". Nach Z 10 dieses Artikels sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des I. Abschnittes bei Gericht (der Gemeinde, § 39) anhängigen Verfahren - ausgenommen Verfahren nach Maßgabe der Z 4 - nach den bisher in Geltung gestandenen Bestimmungen durchzuführen. Die Regelung der Z 4 ist auch auf die im Abschnitt des Inkrafttretens des I. Abschnittes noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren anzuwenden, sofern das Verfahren nach dem 30.Juni 1993 anhängig gemacht wurde.
Schon die grammatikalisch-logische Auslegung der Übergangsbestimmung spricht dafür, daß auf die vor dem 1.3.1994 bereits anhängig gemachten Verfahren sowohl das bisher in Geltung gestandene formelle Recht als auch das materielle Recht anzuwenden ist, weil der Gesetzgeber keine unterschiedliche Regelung sondern die Anwendung aller Bestimmungen anordnet. Rechtsänderungen des materiellen Rechts sollen nicht auf schon anhängige Verfahren durchschlagen (Würth-Zingher, WohnR'94 Anm 15 zu Art II Abschn II 3. WÄG). Grundsätzlich gilt, daß neue Vorschriften nur auf die nach ihrem Inkrafttreten verwirklichten Sachverhalte anzuwenden sind (Würth-Zingher aaO, Anm 1).Dies ergibt sich schon daraus, daß Gesetze grundsätzlich nicht zurückwirken (§ 5 ABGB). Schon die Übergangsbestimmung zum am 1.1.1982 in Kraft getretenen MRG hatte denselben Wortlaut, daß nämlich die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes bei Gericht (der Gemeinde, § 39) anhängigen Verfahren nach den bisher in Geltung gestandenen Vorschriften durchzuführen sind (§ 48 Abs 1 MRG). Der Oberste Gerichtshof hatte dazu mehrfach die Ansicht vertreten, daß sich diese Übergangsbestimmung nicht nur auf das Verfahrensrecht, sondern auch auf das materielle Recht bezieht und daß ein vor dem Inkrafttreten des Gesetzes verwirklichter Sachverhalt (bei schon anhängigem Verfahren) weiterhin nach der bisherigen Rechtslage zu beurteilen sei (MietSlg 34.358, 35.476). Es kann davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber diese Auslegung seiner Übergangsbestimmung durch die Judikatur bei der Formulierung der nunmehrigen Übergangsbestimmung im 3. WÄG kannte und billigte. Die mit § 48 Abs 1 MRG wortidente Übergangsbestimmung des Art II Abschnitt II Z 10 3. WÄG ordnet die Anwendung des bisherigen formellen und materiellen Rechtes an, wenn Sachverhalte zu beurteilen sind, die schon vor dem 1.3.1994 verwirklicht waren und hierüber bereits ein Verfahren anhängig gemacht wurde. Dabei kommt es auf die Gerichtsanhängigkeit, also die Einbringung der Klage oder des Antrags bei Gericht bzw Gemeinde an. Aus den materiellrechtlichen Wirkungen der Gerichtsanhängigkeit bei der Verjährung und der Ersitzung kann der Grundsatz abgeleitet werden, daß zur Wahrung materieller Rechte die Gerichtsanhängigkeit und nicht die Streitanhängigkeit (§ 232 ZPO) maßgeblich ist. Die hier vorliegende Klagseinbringung am 28.2.1994 führt daher dazu, daß auf den vorliegenden Streitfall über die Zulässigkeit eines vertraglichen Verbotes der Verpachtung eines Unternehmens durch den Mieter noch nicht die Bestimmung des § 12 a Abs 5 MRG idgF anzuwenden ist.
Das Erstgericht wies die Klage ab. Es stellte den Inhalt des Bestandvertrages aus dem Jahr 1971 und des Pachtvertrages (Beil D und C) durch Verweisung auf die Vertragsurkunden fest und beurteilte den Sachverhalt rechtlich dahin, daß gemäß § 11 Abs 1 MRG alt ein Vermieter sich auf ein vertraglichen Verbot der Untervermietung nur berufen könne, wenn ein wichtiger Grund gegen die Untervermietung vorliege. § 11 MRG beziehe sich aber nur auf die Untervermietung im eigentlichen Sinn, nicht auch auf die sonstigen Formen der Weitergabe des Bestandobjektes etwa durch Verpachtung eines im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens. Das Klagebegehren bestehe unabhängig davon nicht zu Recht, ob eine Unternehmensverpachtung oder eine Unternehmensveräußerung vorliege. Bei Unternehmensveräußerung sei nach der Judikatur zur alten Rechtslage ein Mieterwechsel gegen den Willen des Vermieters zulässig. Nicht unter die Veräußerung im Sinn des § 12 Abs 3 MRG alt falle aber die Überlassung eines Unternehmens auf Zeit infolge Pachtvertrages. Die Weitergabe des Bestandgegenstandes durch Verpachtung habe vertraglich verboten werden können. Nach der seit 1.3.1994 geltenden Rechtslage (§ 12 a Abs 5 MRG idF des 3. WÄG) sei ein vertragliches Verbot der Verpachtung nicht zulässig. Die neue Gesetzesbestimmung sei nach der Übergangsbestimmung des Art II, II. Abschnitt Z 1 des 3. WÄG, BGBl 1993/800, auch für Miet- und Nutzungsverträge anwendbar, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes abgeschlossen worden seien. Es sei zwar der Einwand richtig, daß die neuen Rechtsvorschriften nur auf die nach dem Inkrafttreten des 3. WÄG verwirklichte Sachverhalte anzuwenden seien, § 46 a Abs 3 MRG sehe jedoch vor, daß der Vermieter, wenn der Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit sein darin betriebenes Unternehmen vor dem 1.3.1994 verpachtet habe und das Pachtverhältnis nach dem 28.2.1994 noch aufrecht sei, sofern der bisherige Hauptmietzins niedriger als der angemessene Hauptzins nach § 16 Abs 1 MRG sei, ab dem auf das Aufhebungsbegehren folgenden 1. Jänner eine schrittweise Anhebung des bisherigen Hauptmietzinses bis zu dem für die Geschäftsräumlichkeiten nach § 16 Abs 1 MRG zulässigen Betrag innerhalb von 15 Jahren verlangen dürfe. Daraus könne nur geschlossen werden, daß ein Recht des Vermieters auf Unterlassung und Wiederherstellung nicht bestehe, wenn Bestandräumlichkeiten im Rahmen einer Unternehmensverpachtung - wenn auch entgegen einem nach dem MRG alt zulässigen vertraglichen Verbot, überlassen worden seien. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz habe nicht mehr die Gefahr zukünftigen rechtswidrigen Zuwiderhandelns bestanden, da mit 1.3.1994 die Verpachtung auch entgegen einem vertraglich vereinbarten Verbot zulässig sei.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger teilweise statt. Es bestätigte die Abweisung des Unterlassungsbegehrens und gab dem Wiederherstellungsbegehren statt. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, daß gemäß Art II, Abschnitt II Z 10 des 3. WÄG die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des I. Abschnitts bei Gericht (der Gemeinde, § 39) anhängigen Verfahren - ausgenommen Verfahren nach Maßgabe der Z 4 - nach den bisherigen in Geltung gestandenen Bestimmungen durchzuführen seien. Die neuen Rechtsvorschriften seien nur auf die nach dem Inkrafttreten des 3. WÄG verwirklichten Sachverhalte anzuwenden. Rechtsänderungen auch materieller Natur sollten nicht auf anhängige Verfahren durchschlagen. Die zitierte Übergangbestimmung meine nicht nur verfahrensrechtliche Normen. Bereits anhängige Verfahren seien nach den bisher geltenden verfahrensrechtlichen Vorschriften aber auch nach den bisher geltenden materiell-rechtlichen Vorschriften weiterzuführen. Infolge Anwendung der Bestimmung des § 12 MRG alt komme dem vertraglichen Weitergabeverbot Bedeutung zu. Der Bestandvertrag über die Geschäftsräumlichkeit sei vor dem am 1.1.1982 erfolgten Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes abgeschlossen worden. Dieses Gesetz gelte gemäß § 43 Abs 1 MRG alt für den vorliegenden Vertrag. Bei einer Unternehmensveräußerung nach § 12 Abs 3 MRG alt seien vertragliche Weitergabeverbote wirkungslos. Unter Veräußerung eines Unternehmens werde aber nur eine endgültige Übertragung des Unternehmens verstanden, nicht auch die Unternehmensverpachtung. Die Vereinbarung von Untermietverboten unterliege nach § 11 MRG zwar Beschränkungen, diese würden aber nicht für eine Unternehmensverpachtung gelten. Ein vertragliches Verbot bei Überlassung des Gebrauchs am Mietobjekt an Dritte sei zulässig. Bei Verstößen des Mieters gegen dieses Verbot sei der Vermieter berechtigt, die Unterlassung und die Wiederherstellung des vertragsmäßigen Zustandes zu begehren. Ob das Wiederherstellungsbegehren vollstreckbar sei, wofür grundsätzlich die Zustimmung des Erwerbers nötig wäre, könne dahingestellt bleiben. Der Umstand, daß ab 1.3.1994 eine Verpachtung auf jeden Fall zulässig sei, gehe ins Leere, weil die Rechtsfolgen für den Vermieter gänzlich andere seien. Erfolge nämlich die Verpachtung des Unternehmens frühestens am 1.3.1994 so sei der Vermieter gemäß § 12 a Abs 5 MRG berechtigt, sofort eine Erhöhung des Mietzinses auf den angemessenen Mietzins zu begehren. Erfolge die Unternehmensverpachtung vor dem 1.3.1994, sei die Regelung des § 46 a Abs 3 MRG neu anzuwenden, wonach nur eine schrittweise Anhebung des Mietzinses auf den angemessenen Mietzins innerhalb von 15 Jahren erfolgen könne. Infolge dieser verschiedenen Rechtsfolgen erweise sich das Wiederherstellungsbegehren der Kläger als berechtigt.
Die Abweisung des Unterlassungsbegehrens wurde vom Berufungsgericht bestätigt. Sie ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Streitwert S 50.000,-- übersteige und daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine oberstgerichtliche Judikatur zur Rechtsfrage, ob die Übergangsbestimmung des Art II Abschnitt II Z 10 des 3. WÄG (BGBl 1993/800) sich auch auf materiellrechtliche Normen beziehe, fehle.
Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte die Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichtes dahin, daß das Urteil des Erstgerichtes bestätigt (die Klage also zur Gänze abgewiesen) werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Kläger beantragen, der Revision nicht stattzugeben.
Es ist dem Berufungsgericht beizupflichten, daß nach der bisherigen Rechtslage eine Unternehmensverpachtung nicht als zulässige Unternehmensveräußerung nach § 12 Abs 3 MRG alt aufzufassen war (MietSlg 37.274, 40.285), daß mangels Anwendbarkeit dieser Bestimmung vertragliche Verbote der Untervermietung und (oder) der Verpachtung zulässig waren (MietSlg 37.274, 41.226) und daß der Vermieter von seinem vertragswidrig handelnden Mieter die Unterlassung (künftiger) Verpachtungen (MietSlg 38.175) sowie die Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustandes verlangen konnte (MietSlg 41.226).
Die beklagte Mieterin steht nun auf dem Standpunkt, daß von ihr die Entfernung der Pächterin nicht verlangt werden könne, weil die Beklagte mit ihr für den Fall der Unzulässigkeit der Verpachtung eine Pachtvereinbarung ab 1.3.1994, also eine ab diesem Zeitpunkt gemäß § 12 a Abs 5 MRG trotz vertraglichen Verpachtungsverbotes zulässige Vereinbarung abgeschlossen habe. Eine solche Vereinbarung haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. Selbst wenn man aber im Sinne der Revisionswerberin von einer zugestandenen Tatsache (§ 266 Abs 1 ZPO) ausginge (das Parteivorbringen der Beklagten über einen Pachtvertrag mit Wirksamkeit ab 1.3.1994 wurde von den Klägern in der Tagsatzung vom 31.5.1994 nicht bestritten: (S 2 zu ON 10), ist damit für die Beklagte aus folgenden Gründen nichts gewonnen:
Mit dem bekämpften Leistungsbefehl wird der Beklagten unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Pachtvertrag vom 30.9.1993 aufgetragen, den zuvor bestandenen Zustand durch "Entfernen" der Pächterin aus den Bestandräumlichkeiten wiederherzustellen. Der Beklagten wird eine unvertretbare Handlung aufgetragen, die nach § 354 EO vollstreckt werden müßte. Wohl ist es Voraussetzung der Vollstreckbarkeit, daß die vorzunehmende Handlung ausschließlich vom Willen des Verpflichteten abhängt und von ihm persönlich vorgenommen werden kann, ohne daß die Mitwirkung eines Dritten erforderlich wäre (SZ 25/150). In der in MietSlg 29.712 veröffentlichten Entscheidung vertrat der Oberste Gerichtshof (unter Ablehnung der gegenteiligen Entscheidung MietSlg 22.709), die Auffassung, daß ein Exekutionstitel gegen einen Mieter von Räumlichkeiten, der das Bestandobjekt vertragswidrig dem Pächter seines Unternehmens weitergegeben hat, auf Entfernung des Pächters aus den Bestandräumen nach § 354 EO nicht vollstreckt werden könne. Dieser Fall unterscheidet sich vom vorliegenden aber darin, daß hier mit ausreichender Deutlichkeit die Entfernung der Pächterin aufgrund des Pachtvertrages vom 30.9.1993 begehrt wird, was inhaltlich nichts anderes bedeutet als die Beendigung des Pachtverhältnisses. Die Kläger wenden sich nicht gegen die Verpachtung des Unternehmens der Beklagten ab 1.3.1994. Da die Beklagte bis zum entscheidungswesentlichen Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz auf ihrem Prozeßstandpunkt beharrte, der Pachtvertrag vom 30.9.1993 sei zulässig, hatten die Kläger sicherlich das von der Beklagten in der Revision zugestandene rechtliche Interesse an der Feststellung der Unzulässigkeit der Pachtvereinbarung. Nach Ansicht des erkennenden Senates haben die Kläger aber darüber hinausgehend auch das Recht auf Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustandes in der Form, daß das Pachtverhältnis aufgrund des Pachtvertrages vom 30.9.1993 beendet wird, was durch Kündigung der Pächterin durch die beklagte Mieterin geschehen kann, also ohne jede Mitwirkung der Pächterin. In diesem Sinn hat der Oberste Gerichtshof in einem vergleichbaren Fall ein Wiederherstellungsbegehren für vollstreckbar erachtet (7 Ob 582/89, teilweise veröffentlicht in MietSlg 41.226). Der Exekutionstitel ordnet nicht nur die Entfernung der Pächterin aus dem Bestandobjekt im physischen Sinne an (was ohne Mitwirkung der Pächterin im Falle eines zulässigen, ab 1.3.1994 wirksamen, bedingt abgeschlossenen Pachtvertrages nicht durchsetzbar wäre), sondern auch die "Entfernung" im rechtlichen Sinne. Es soll der dem Mietvertrag entsprechende Zustand wiederhergestellt, der Pachtvertrag aus dem Jahre 1993 also beendet werden. Dies kann von der Mieterin auf die angeführte Weise bewirkt werden. Die Exekutionsfähigkeit des Wiederherstellungsbegehrens ist daher zu bejahen. Die Kläger dringen nach dem Inhalt ihres Prozeßvorbringens nur auf die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes im Rechtssinn (sie bestreiten die Zulässigkeit einer Verpachtung ab dem 1.3.1994 nicht), also nicht auf die von der Beklagten durchzusetzenden Räumung des Mietobjektes durch die Pächterin (dies wäre - wie ausgeführt - nicht exekutionsfähig). Dies war im Spruch der Entscheidung durch den Entfall der mißverständlichen Wendung "durch Entfernung der Pächterin" klarzustellen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
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