Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.Ing.Norbert G*****, vertreten durch Dr.Bernd Berger und Dr.Franz G.Hitzenbichler, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Dipl.Ing.Franz Peter L*****, vertreten durch Rechtsanwälte Dr.Vavrovsky/Dr.Stöger, Kommandit-Partnerschaft in Salzburg, wegen S 674.073,51 sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz vom 2.März 1994, GZ 1 R 245/93-19, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 30.Juli 1993, GZ 6 Cg 166/92-12, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben; das angefochtene Urteil wird aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Der Kläger bildete mit dem Beklagten auf Grund des Vertrages vom 14.5.1982 eine Ingenieurgemeinschaft L*****/G***** (ILG), die einvernehmlich im Innenverhältnis zum 31.12.1986, im Außenverhältnis zum 31.12.1987 beendet wurde. Der gemeinsame Steuerberater DDr.Dieter R***** wurde mit der Auseinandersetzung beauftragt. Das Verhältnis der Aufteilung wurde einvernehmlich mit 40 % für den Kläger und 60 % für den Beklagten festgelegt.
Der Kläger begehrt mit der am 15.10.1992 eingebrachten Klage Zahlung von S 674.073,51 samt 4 % Zinsen seit 15.10.1989; er brachte vor, der gemeinsame Steuerberater habe mit Aktenvermerk vom 11.8.1988 den Abrechnungstand erstellt, der den Anteil an liquiden Mitteln zugunsten des Klägers mit S 238.571,-- festgesetzt habe. Auf Basis dieser Abrechnung und im Vertrauen auf deren Richtigkeit habe der Kläger am 4.10.1988 eine Vereinbarung unterfertigt, wonach mit der Bezahlung von S 600.000,-- an den Kläger alle gegenseitigen Forderungen und Verpflichtungen endgültig verglichen und abgegolten seien. Anläßlich einer im Juni 1989 vom Finanzamt S***** angeordneten Betriebsprüfung sei ein Sparbuch mit einem Einlagestand von S 1,685.184,-- per 31.12.1986 vorgefunden worden. Dieses Sparbuch habe der Beklagte dem Kläger absichtlich verschwiegen, sodaß es in der Auseinandersetzung keine Berücksichtigung finden sollte. Der Steuerberater habe ausgeführt, daß auch er von diesem Sparbuch erst anläßlich der Betriebsprüfung erfahren habe. Mit dem Sparbuch sei 1987 ein Zinsenertrag von S 119.414,-- erzielt worden. Der Kläger sei zum Abschluß der Vereinbarung vom 21.9.1988 durch bewußte Täuschung (§ 870 ABGB) veranlaßt worden. Außergerichtliche Verhandlungen seit 1990 hätten dazu geführt, daß der Kläger entsprechend seiner Quote von 40 % an Zinsen für 1985 bis 1987 S 68.914,80 erhalten habe. Dem Kläger stehe weiters die Quote von 40 % aus S 1,685.184,-- das sind S 674.073,51, seit 4.10.1988 zu.
Der Beklagte habe den Kläger hinsichtlich der Vergleichsgrundlage, insbesondere der Position "liquide Mittel", in Irrtum geführt.
Der Kläger brachte in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 24.6.1993 weiters vor, in dem Sparguthaben von S 1,685.187,77 seien keine verhandelten Honorare des Klägers enthalten. Der Kläger sei nur für künftige Honorare für 1987 und 1988 abgefunden worden, die mangels Zahlung in den liquiden Mitteln zum Auflösungsstichtag 31.12.1986 noch gar nicht enthalten sein konnten. Es handle sich um gemeinsames Vermögen in Form liquider Mittel vor Auflösungsstichtag, aus denen dem Kläger 40 % zustünden. Dem Kläger sei die tatsächliche Höhe der liquiden Mittel verschwiegen worden. List liege auch im Verschweigen bekannter, dem anderen Teil aber nicht bekannter Tatsachen. Der Kläger begehre die Anpassung des Vertrages durch angemessene Vergütung nach § 872 dritter Halbsatz ABGB in Höhe des Klagsbetrags, wobei es hier nicht darauf ankomme, ob der Beklagte auch zu den geänderten Bedingungen abgeschlossen hätte, weil er der begehrten Vertragsanpassung nur dann und und soweit widersprechen könne, als das ein redlicher Vertragspartner könnte, was auch bei Nichtfeststellbarkeit des hypothetischen Parteiwillens den Ausschlag gebe, also wenn durch die Anpassung wesentliche Interessen auf seiner Seite beeinträchtigt würden, was hier nicht der Fall sei. Überdies sei hier die Rückabwicklung praktisch ausgeschlossen und wäre selbst eine Aufhebung ex nunc schwer durchführbar. Dem Kläger stehe deshalb ein zusätzliches Auseinandersetzungsguthaben in Höhe des Klagsbetrages zu.
Subsidiär stützte der Kläger das Klagebegehren auf bereicherungsrechtliche Ansprüche, weil der Beklagte neben der erfolgten Abrechnung jedenfalls um den Klagsbetrag bereichert sei, sowie auf jeden erdenklichen Rechtsgrund.
Der Beklagte wendete ein, der Kläger habe vor der Verfassung des Aktenvermerks vom 11.8.1988 einen Aktenvermerk vorgelegt, aus dem liquide Mittel zum 31.12.1986 von S 238.571,-- ersichtlich seien. Nachdem sich der Kläger zum Aktenvermerk vom 11.8.1988 schriftlich geäußert habe, hätten sich die Parteien auf Zahlung eines einmaligen Pauschalbetrages von S 600.000,-- an den Kläger geeinigt. Der Kläger habe von dem Sparbuch seit dessen Eröffnung Kenntnis gehabt; das gemeinsam gewählte Losungswort sei ihm bekannt gewesen. Auf dieses Sparbuch habe man Guthaben von Honorareingängen aus dem gemeinsamen Geschäftskonto übertragen, um höhere Zinsen zu erzielen. Diese gutgebuchten Beträge seien sowohl in der Bilanz als auch in den Buchhaltungsunterlagen enthalten und damit notwendigerweise auch der Auseinandersetzung zugrundegelegt worden. Der Kläger habe sohin von Existenz und Einlagestand des Sparbuchs Kenntnis gehabt; dem Beklagten könne weder eine bewußte Täuschung noch eine Verschweigung vorgeworfen werden. Die Streitteile hätten über die gesamte Auseinandersetzung einen Generalvergleich geschlossen; der Beklagte habe die darin festgesetzten Beträge gezahlt.
Der Kläger habe zu allen Unterlagen Zugang gehabt und habe davon auch Gebrauch gemacht. Jedenfalls hätte er davon Gebrauch machen können; der Beklagte sei auch davon ausgegangen, daß der Kläger in die Unterlagen Einsicht genommen habe. Zwischen den Streitteilen hätten Umstände zur Auflösung der Ingenieurgemeinschaft geführt, die ausschließlich im Verhalten des Klägers gelegen seien. Der Beklagte habe seinerzeit Kenntnis davon erlangt, daß der Kläger außerhalb der Buchführung der Ingenieurgemeinschaft mehrmals Geschäfte getätigt habe und diese allein auf seinen Namen abgerechnet habe. Der Kläger habe daher grundsätzlich das Vertrauensverhältnis zum Beklagten massiv gebrochen; er habe diese Vorgangsweise über entsprechende Vorhalte eingestanden. Der Beklagte sei dennoch damit einverstanden gewesen, daß man sich in ordentlicher und anständiger Weise trennt; diese Gespräche hätten letztlich im abgeschlossenen Generalvergleich geendet.
Das Erstgericht wies die Klage ab; es stellte folgenden Sachverhalt fest:
In der Ingenieurgemeinschaft der Streitteile war während der gesamten Zeit die Gattin des Beklagten, Elfriede L*****, mit allen Büroarbeiten, insbesondere im Buchhaltungs- und Bankbereich, befaßt. Der Kläger hatte volles Vertrauen zu Elfriede L*****, der er einmal auch Vollmacht zu seiner Vertretung gegenüber dem Finanzamt erteilte.
Die Ingenieurgemeinschaft unterhielt folgende Konten: ein Girokonto des Raiffeisenverbandes S*****, Filiale S*****, ein Sparbuch der Raiffeisenkasse S*****, ein Girokonto bei der S*****bank, ein Sparbuch der S*****bank und ein Wertpapierdepot.
Bei dem Girokonto des Raiffeisenverbandes S*****, Filiale S***** handelte es sich um ein Konto des Beklagten, das aufgrund des Gemeinschaftsvertrags vom 14.5.1982 als gemeinsames Konto weitergeführt wurde. Das Sparbuch der Raiffeisenkasse S***** mit der Bezeichnung "L*****-G*****" wurde am 26.9.1984 mit einer Einlage von S 2,000.000,-- eröffnet. Für das Erstgericht war nicht feststellbar, ob die Eröffnung dieses Sparbuches sowie die Auswahl des Losungswortes "ILG" mit dem Kläger gemeinsam oder nur zwischen dem Beklagten und Elfriede L***** beschlossen wurde.
Beide Sparbücher wurden eröffnet, um höhere, auf den Girokonten angewachsene Beträge auf das beim jeweiligen Geldbankinstitut ebenfalls geführte Sparbuch zu transferieren.
Die Geschäftsunterlagen wurden vor der Mitte 1986 erfolgten Übersiedlung der Ingenieurgemeinschaft in das neue Bürogebäude in einem Schrank verwahrt, zu dem der Kläger jedenfalls Zugang hatte. Für das Erstgericht war nicht feststellbar, wo bis dahin die beiden Sparbücher verwahrt wurden. Solange der Kläger Zugang zu den Geschäftsunterlagen hatte, nahm er im Abstand von 14 Tagen bis zu 4 Wochen in die Geschäftsunterlagen, nämlich die Unterlagen zu den beiden Girokonten und das Amerikanische Journal, Einsicht. Die beiden Sparbücher wurden in dem Schrank, der dem Kläger jedenfalls zugänglich war, nicht verwahrt.
Nach Übersiedlung der Ingenieurgemeinschaft in das neue Bürogebäude wurden die Geschäftsunterlagen in einem Schrank, zu dem der Kläger jedenfalls bis Ende 1986 Zugang hatte, und in einem Safe verwahrt. Für das Erstgericht war nicht feststellbar, ob der Kläger auch zum Safe im neuen Bürogebäude Zugang hatte.
Dem Kläger war die Existenz des Sparbuches der S*****bank und der Zweck der Sparbucheröffnung, die Erzielung höherer Zinsengewinne, jedenfalls bekannt. Für das Erstgericht war nicht feststellbar, daß sich der Kläger einmal nach dem Verwahrungsort dieses Sparbuches überhaupt erkundigt hätte bzw den Wunsch nach Einsichtnahme in dieses Sparbuch gegenüber dem Beklagten oder dessen Ehegattin geäußert hätte.
Mitte des Jahres 1986 begann sich die Trennung der Ingenieurgemeinschaft abzuzeichnen. Zunächst kam es zu nicht näher feststellbaren Unstimmigkeiten zwischen dem Kläger sowie dem Beklagten und dessen Ehegattin im Zusammenhang mit dem Erwerb und dem Bezug des neuen Bürogebäudes. Schließlich behob der Kläger entgegen einer Vereinbarung mit dem Beklagten S 200.000,-- anstatt S 100.000,-- von einem Girokonto und leitete Einkünfte, die aus Aufträgen resultierten, die vor 1986 erteilt und vom Kläger allein akquiriert worden waren, auf sein Konto um.
Die Streitteile schlossen am 30.12.1986 folgende Vereinbarung:
"Die Partner der ILG einigen sich, mit 31.12.1986 die bestehende Form der Zusammenarbeit als Ingenieurgemeinschaft zu beenden; damit endet auch die bisher bestehende Vertragsform gemäß Vertrag vom 14.5.1982.
Mit 1.1.1987 beginnt eine neue, noch im einzelnen festzulegende Form der Zusammenarbeit bzw Führung des Bürobetriebes etc. Diese neue Form wird in der ersten Hälfte 1987 als Vertrag neu gefaßt.
Es ist beabsichtigt, die Gemeinschaftsform als ILG nach außen hin zunächst beizubehalten. Die neue Form ist auf mehr Unabhängigkeit und Eigenständigkeit ausgerichtet, insbesondere im Hinblick auf die auftragsmäßige und finanzielle Teilung."
Für das Erstgericht war nicht feststellbar, daß der Kläger nach Unterfertigung dieser Vereinbarung noch Zugang zu Schrank oder Safe gehabt hätte. Wenngleich der Kläger bis Ende 1987 auf beiden Girokonten zeichnungsberechtigt war, veranlaßte er dennoch nicht die Zustellung von Kontoauszügen direkt zu seinen Handen. Er forderte den Beklagten auch nach dem 31.12.1986 nicht auf, ihm Geschäftsunterlagen zur Einsicht zur Verfügung zu stellen; er schaltete diesbezüglich auch keinen Rechtsanwalt ein.
Das Sparbuch der S*****bank wurde bei Übermittlung der von Steuerberater DDr.R***** benötigten Unterlagen jeweils angeschlossen, nicht jedoch das Sparbuch des Raiffeisenverbandes S*****, Filiale S*****.
Auf dieses Sparbuch wurden zwischen Eröffnung und 30.12.1986 folgende Einzahlungen vorgenommen: S 2,000.000,--, S 1,000.000,--, S 500.000,--, S 400.000,--, S 700.000,--, S 800.000,--, schließlich am 30.12.1986 S 1,200.000,--. Diese Sparbuch wurde ausschließlich von dem beim Raiffeisenverband S***** ebenfalls bestehenden Girokonto gespeist. Alle auf das Sparbuch eingezahlten Beträge hatten dieses Konto durchlaufen und waren insoweit aus den dem Kläger jedenfalls bis Ende 1986 zugänglichen Girokontounterlagen ersichtlich.
Elfriede L***** brachte jeweils nach Erhalt der Tagesauszüge bei den einzelnen Kontobewegungen Vermerke an. Bei Umbuchung auf ein Sparbuch vermerkte sie am Tagesauszug "Umbuchung Sparbuch", ohne diesen Vermerk näher zu präzisieren. Dem Steuerberater wurden diese Kontoauszüge weitergeleitet. Dem Kläger fielen die Vermerke "Umbuchung Sparbuch" bei Einsichtnahme in die Girokonto-Unterlagen auf. Über die Girokonten wurden 1985/1986 auch weitere Geldbewegungen im Bereich von einigen 100.000,-- S abgewickelt, die von Elfriede L***** jeweils mit den entsprechenden Vermerken gekennzeichnet wurden.
Am Jahresende wurden die von den Partnern getätigten Privatentnahmen einander jeweils gegenübergestellt. Für das Jahr 1985 fiel dem Kläger eine Differenz zwischen den vom Beklagten getätigten Privatentnahmen und den von ihm festgestellten Abbuchungen auf dem Girokonto auf.
Er setzte sich deswegen mit Steuerberater DDr.R***** in Verbindung, der ihm versprach, den Sachverhalt abzuklären. Der Kläger fragte jedoch bei DDr.R***** nicht mehr zurück; er warf diese Frage auch im Zuge der in den Jahren 1987 und 1988 geführten Auseinandersetzungsbesprechungen mit dem Beklagten bei DDr.R***** nicht mehr auf. Der Kläger erachtete diese Frage im Hinblick darauf als überholt, daß viele andere ebenso wichtige Fragen noch zu klären waren. Der Kläger, der "nach eigener Darstellung" während dieser Besprechungen bereits seit etwa zwei Jahren keinen Zugang zu den Geschäftsunterlagen hatte und sich auch keine Girokontoauszüge übermitteln ließ, nahm im Zuge der Besprechungen auch nicht in die DDr.R***** vorliegenden Unterlagen Einsicht. Er verließ sich diesbezüglich völlig auf seinen Steuerberater. Für das Erstgericht war nicht feststellbar, daß dem Kläger das Sparbuch des Raiffeisenverbandes S*****, Filiale S*****, während der Auseinandersetzungsbesprechungen bekannt war. Der Kläger tätigte jedenfalls nie persönliche Einzahlungen oder Behebungen. Das Erstgericht hielt jedoch fest, daß für den Kläger bzw dessen Steuerberater ausreichende Anhaltspunkte bestanden hätten, um bei exakter Prüfung der Geschäftsunterlagen vor Vergleichsabschluß die Existenz des Sparbuches feststellen zu können. Für das Erstgericht war nicht feststellbar, daß der Beklagte beabsichtigt hätte, dem Kläger die Existenz des Sparbuches des Raiffeisenverbandes S*****, Filiale S*****, im Zusammenhang mit den Auseinandersetzungsbesprechungen zu verheimlichen.
DDr.Dieter R***** war während der gesamten Dauer der Ingenieurgemeinschaft von den Streitteilen als Steuerberater bevollmächtigt. Im Rahmen des Kanzleibetriebs war Michael R***** maßgeblich mit den Angelegenheiten der Ingenieurgemeinschaft befaßt, insbesondere mit der Erstellung der Jahresabschlüsse und der Ausfertigung der dazugehörigen Steuererklärungen. Als Grundlage seiner Arbeiten hatte er das Amerikanische Journal, die Bankunterlagen zur beiden Girokonten sowie das Sparbuch der S*****bank zur Verfügung. Die auf den Bankbelegen von Elfriede L***** angebrachten Vermerke, insbesondere "Umbuchung Sparbuch", waren für ihn ersichtlich. Er vollzog die einzelnen Sparbuchüberweisungen nicht im Einzelnen nach, weil dies seiner Ansicht nach im Rahmen der Eingaben- und Ausgabenrechnung nicht relevant war. In diesem Zusammenhang oblag die Bearbeitung der einzelnen Belege ausschließlich Michael R*****.
Nachdem die Streitteile im Sommer 1987 die Auflösung der Ingenieurgemeinschaft ins Auge gefaßt hatten, wurde unter Mitwirkung von DDr.R***** und Michael R***** nach einer gangbaren Auseinandersetzungsmöglichkeit gesucht. Der Gemeinschaftsvertrag sah diesbezüglich in § 8 nur vor, daß die beiden Partner im Falle der Auflösung der Ingenieurgemeinschaft eine einvernehmliche Aufteilung der ihnen gemeinsam erteilten Aufträge anstreben. Die Streitteile wählten als Aufteilungsstichtag den 31.12.1986 im Innenverhältnis. Der Aufteilung waren jedoch auch Projekte zu unterziehen, die im Zeitraum der Auseinandersetzungsbesprechungen noch nicht ausgelaufen waren.
Aufgrund einer Besprechung am 20.7.1988 verfaßte der Kläger ein Gedächtnisprotokoll, in dem er unter Bezugnahme auf eine von DDr.Dieter R***** verfaßte Aufstellung die liquiden Mittel folgendermaßen darstellte: Wertpapiere
S 46.790,--,
Kassenbestand S 1.280,57,
Bankguthaben S 548.357,84,
Gesamt S 596.428,41; Anteil
Glitzner (40 %) S 238.571,--. Diese Zahlen wurden dem von Michael R***** erstellten Status zum 31.12.1986 entnommen, der das Guthaben auf dem Sparbuch des Raiffeisenverbandes S***** nicht enthält. Dieses Sparbuch lag bei den Auseinandersetzungsbesprechungen in der Kanzlei DDr.R***** nicht vor, wurde vom Beklagten und dessen Ehegattin nicht ausdrücklich erwähnt und war DDr.R***** und Michael R*****, der den einzelnen Sparbuchumbuchungen nie nachgegangen war, nicht bekannt.
DDr.Dieter R***** erstellte am 11.8.1988 einen Aktenvermerk über den Stand der Abrechnung L*****-G*****, in dem unter Punkt 4. der Anteil an den liquiden Mitteln wiederum mit S 238.571,-- zugunsten des Klägers ausgeworfen ist. Die Gesamtansprüche des Klägers wurden aus der Summe des Gewinnanteiles 1987, des Gewinnanteiles 1988, des voraussichtlichen Anspruchs aus Resteingängen 1988, der anteiligen liquiden Mittel, der anteiligen Programmkosten und der anteiligen Kaution Büro W***** mit S 1,434.532,-- errechnet. Daraus ergibt sich nach Abzug bereits erhaltener Positionen, nämlich Zahlungen für Einkommensteuer 1987, Entnahmen für Steuer 1988, Privatentnahme 1987, Honorareingänge der Gemeinschaft bei G***** und Entschuldungs-Abfertigungsansprüche von insgesamt S 2,352.088,-- ein vorläufiger Anspruch des Klägers von S 82.444,--. Schließlich wurde festgehalten, daß einige Fragen noch in Schwebe seien und sich die Streitteile die Abgabe einer definitiven Stellungnahme bis Ende August 1988 vorbehalten. Weiters wurde eine Fremdleistung des Beklagten für Projekte der Klägers von rund S 270.000,-- erwähnt. Der Kläger bezahlte diesen Betrag in zwei Raten an den Beklagten.
Der Kläger nahm mit Schreiben vom 26.8.1988 gegenüber DDr.Dieter R***** zum Aktenvermerk vom 11.8.1988 Stellung; er erklärte eingangs, nach kritischer Betrachtung und nochmaliger Überprüfung aller Fakten zum in der Folge dargestellten Ergebnis gekommen zu sein. Insbesondere erklärte er, die unter Punkt 4 als Anteil an liquiden Mitteln angeführten Anteile als endgültig zu betrachten. Die ansonsten vom Kläger in diesem Schreiben aufgeworfenen Fragen wurden sodann neuerlich von den Streitteilen mit DDr.R***** erörtert. Diesen Erörterungen wurden auch Elfriede L***** und Michael R***** beigezogen. Im Rahmen der Vergleichsgespräche erfolgte eine stufenweise Anhebung des Abfindungsbetrages zunächst auf S 400.000,-- dann auf S 600.000,--. In der Abschlußbesprechung wurde nur über runde Beträge, die kaum das Ergebnis einer Berechnung sein können, gesprochen. Im Zuge der Vergleichsverhandlungen spielte der Bestand an liquiden Mitteln insofern "eine gewisse Rolle", als der in Beilage ./B errechnete vorläufige Anspruch des Klägers, der anteilige liquide Mittel beinhaltet, nach weiteren Erörterungen auf letztlich S 600.000,-- erhöht wurde. Als Ergebnis dieser Besprechungen unterfertigten die Parteien die Vereinbarung vom 21.9./4.10.1988, die folgendermaßen lautet:
"1. Beide Vertragsparteien haben unter dem Arbeitstitel "ILG"-Ingenieurgemeinschaft L*****-G***** ein Ingenieurbüro mit Sitz in S***** und einer Zweigstelle in W***** betrieben. In dem Ingenieurbüro war das Beteiligungsverhältnis am Erfolg und Vermögen mit 60 % zugunsten Dipl.Ing.L***** und 40 % zugunsten Dipl.Ing.G***** festgelegt.
2. Aufgrund unterschiedlicher Auffassungen über die Projektbearbeitung ist eine gedeihliche Zusammenarbeit in der Gemeinschaft nicht mehr möglich. Die Auffassungsunterschiede haben bereits zu erheblichen Spannungen zwischen der Gemeinschaft und den Bauherren sowie zwischen den Mitgliedern der Gemeinschaft geführt.
Aus diesem Grunde wird die Liquiditation und Geschäftsaufgabe der Gemeinschaft beschlossen. Der Abrechnungsstichtag ist der 1.1.1988. Mit diesem Tag wird die Ingenieurgemeinschaft beendet und abgerechnet. Dipl.Ing.L***** übernimmt die Aktiva, die Passiva und die nicht bilanzierten Dauerschuldverhältnisse wie Abfertigungsansprüche, nicht genommene Urlaube etc und zahlt an Dipl.Ing.G***** einen Abgeltungsbetrag in Höhe von S 600.000,-- für sein Ausscheiden aus der Gemeinschaft.
Dieser Betrag von S 300.000,-- ist fällig am 31.8.1988 und der Restbetrag ist fällig am 15.11.1988.
Mit dieser Zahlung sind alle Forderungen aus halbfertigen Planungen zum Bilanzstichstag sowie die offenen Forderungen an Bauherren, wie sie dem Informationsstand zum 31.8.1988 entsprechen abgerechnet. Weiters sind für allfällige Gewährleistungsansprüche und Mängelrügen aus erbrachten Planungen keine Beträge rückgestellt. Dieses Abfindungsguthaben erhöht und vermindert sich in Zukunft nur mehr um jene Beträge, die über den bekannten Forderungsstand vom 31.8.1988 hinaus eingehen. Er vermindert sich um jene Beträge, für die der Übernehmer des Ingenieurbüros aus dem Titel der Gewährleistung in Anspruch genommen wird.
Mit der Bezahlung dieses Betrages sind alle gegenseitigen Forderungen und Verpflichtungen endgültig verglichen und abgegolten."
Eine Auseinandersetzung im üblichen Sinn durch Erstellung einer Abschichtungsbilanz war nicht möglich, weil auch anläßlich des Eintritts des Klägers in die Gemeinschaft eine Bewertung seines Geschäftsanteils nicht erfolgt war.
Das Sparbuch beim Raiffeisenverband S***** hatte am 30.12.1986 einen Kontostand von S 1,685.183,77.
Das Finanzamt S***** führte über die Ingenieurgemeinschaft der Streitteile ein Betriebsprüfungsverfahren durch. Als Betriebsvermögen wird im Betriebsprüfungsbericht auch das Guthaben am Sparbuch des Raiffeisenverbandes S***** angeführt. Auch im Zuge des Betriebsprüfungsverfahrens wurde festgestellt, daß das Sparbuch ausschließlich mit Honorareingängen gespeist worden war, die korrekt versteuert worden waren. Die nicht deklarierten Zinsenerträgnisse mußten in der Folge nachversteuert werden. Der Kläger hatte anteilsmäßig S 78.423,-- nachzuversteuern. Diesen Betrag bezahlte der Beklagte dem Kläger.
Jedenfalls am 29.1.1990 wurde der Kläger in der Kanzlei DDr.R***** von der Existenz dieses Sparbuches informiert. DDr.R***** vertrat in der Folge die Auffassung, daß dem Kläger ein Anspruch auf 40 % des Sparguthabens zum 31.12.1986, nämlich S 674.074,--, zustehe; er nahm diesen Betrag auch in die Vermögenssteuererklärung des Klägers zum 1.1.1987 auf.
Der Kläger wurde seit 6.2.1991 von DDr.Günther H***** in steuerlichen Belangen vertreten. DDr.H***** machte sich anhand des Betriebsprüfungsberichtes und der Vorbilanzen ein Bild über die Vorgeschichte und stellte aufgrund dieser Unterlagen fest, daß dieses Sparbuch nicht "erklärt" worden sei. Er setzte diesbezüglich den Kläger in Kenntnis und hatte aufgrund seiner Reaktion den Eindruck, daß dem Kläger die Information neu sei. Als Folge seiner Zweifel über die Richtigkeit der durchgeführten Aufteilung korrespondierte DDr.H***** mit DDr.R***** und ersuchte um weitere Aufklärungen über dieses Sparbuch; diese Bemühungen blieben ohne konkreten Erfolg.
Der Kläger erstattete am 24.4.1992 gegen den Beklagten Strafanzeige wegen des Verdachtes des schweren Betruges gemäß § 147 Abs 3 StGB. Die Anzeige wurde am 29.7.1992 gemäß § 90 StGB zurückgelegt. Die Ratskammer des Landesgerichtes Salzburg gab dem Subsidiarantrag des Klägers auf Einleitung der Voruntersuchung gegen den Beklagten nicht Folge.
Das Erstgericht führte rechtlich aus, die Vereinbarung der Streitteile stelle einen Vergleich im Sinn des § 1380 ABGB dar, nämlich die unter beiderseitigem Nachgeben einverständliche neue Festlegung strittiger oder zweifelhafter Rechte. Der Vergleich bleibe auch dann gültig, wenn später eindeutig nachweisbar sei, was beim Vergleichsabschluß strittig oder unsicher gewesen sei. Eine Anfechtung sei nur wegen Irrtums über die von beiden Parteien als feststehend angenommenen Umstände (Vergleichsgrundlage) möglich, die sie nicht der Streitbereinigung unterwerfen wollten. Der Irrtum über einen von der Bereinigungswirkung erfaßten Streitpunkt (Vergleichspunkt) berechtige nur - und darauf stütze der Kläger in erster Linie sein Klagebegehren - bei listiger Irreführung durch den Gegner zur Anfechtung. Ein Irrtum über die Vergleichsgrundlage liege hier nicht vor, weil die Streitteile gerade beabsichtigten, die offene Frage der Höhe der Abfindungszahlung einer Regelung zuzuführen. Auch wenn im Aktenvermerk vom 11.8.1988 von einem Bestand an liquiden Mitteln zum 31.12.1986 ausgegangen werde, könne daraus nicht abgeleitet werden, daß beide Streitteile den Betrag von S 238.571,-- zur Vergleichsgrundlage machten. Vielmehr stehe fest, daß dem Beklagten das im Zuge der Vergleichsverhandlungen nicht erwähnte Guthaben auf dem Sparbuch bekannt gewesen sei; weil auf seiner Seite eine Verheimlichungsabsicht nicht feststellbar sei, habe er auch davon ausgehen können, daß die Existenz dieses Sparbuches auch dem Kläger bekannt sei, wenn er dieses auch - aus welchen Gründen auch immer - nicht erwähnte.
Das festgestellte Verhalten des Beklagten lasse sich auch nicht unter dem Begriff der List subsumieren. Unter List im Sinn des § 870 ABGB sei rechtswidrige und vorsätzliche Täuschung zu verstehen; grobe Fahrlässigkeit reiche nicht aus. Wenn der Kläger auch ab Jahresbeginn 1987 keine Einsichtsmöglichkeit in Geschäftsunterlagen direkt in den Geschäftsräumlichkeiten der Streitteile gehabt habe, habe doch für ihn die Möglichkeit bestanden, sich zumindest die Belege über die Girokonten, auf denen er zeichnungsberechtigt war, zu verschaffen, um sich aus diesen über die weiteren Kontobewegungen zu informieren. Der Beklagte habe damit rechnen müssen, daß sich der Kläger diese Unterlagen verschaffe. Die Nichtübereinstimmung zwischen Privatentnahmen und Girokontobehebungen des Beklagten sei für den Kläger auch auffällig geworden. Soweit er diese Frage nicht einmal im Zuge der Auseinandersetzungsbesprechungen weiter verfolgt habe, sei ihm dies selbst anzulasten. Der Beklagte habe keine Verschleierungshandlungen unternommen, die geeignet gewesen wären, dem Kläger das Sparbuchguthaben im Zuge der Auseinandersetzung der Ingenieurgemeinschaft bewußt vorzuenthalten. Nicht einmal wahrheitswidrige Behauptungen des Vertragspartners, deren Überprüfung dem anderen Teil offengestanden und auch oblegen wären, seien als zur Täuschung geeignete Irreführungshandlungen anzusehen. Wenn der Beklagte dem Kläger und dem gemeinsamen Steuerberater somit Unterlagen zur Verfügung gestellt habe, aus denen die Existenz eines weiteren Sparbuches nachvollziehbar sei, ohne dieses Sparbuch ausdrücklich zu erwähnen, könne er davon ausgehen, daß die Prüfung dieser Unterlagen dem Gegner auf eigene Gefahr - ohne diesbezügliche Aufklärungspflicht des Beklagten - unterliege. Von einem geflissentlichen Verschweigen eines Anspruchs im Sinn des § 1389 ABGB könne nur dann die Rede sein, wenn dem Vergleichspartner bewußt sei, daß ein entsprechender Anspruch der Gegenseite besteht, und er es dennoch unterlasse, vor dem Abschluß des Generalvergleichs die Gegenseite auf diesen Anspruch aufmerksam zu machen. In einem solchen Fall trete die Bereinigungswirkung des Generalvergleichs nur dann ein, wenn auch der Teil, der von dem Anspruch des Anderen weiß, mit Grund annehmen konnte, daß auch dem anderen Teil dieser Anspruch bewußt ist. Nur dann, wenn der Vergleichspartner keinen begründeten Anlaß habe, mit der Kenntnis des anderen Teiles zu rechnen, trete Unwirksamkeit des Generalvergleichs im Sinn des § 1389 ABGB ein. Hier habe jedoch der Beklagte der Ansicht sein können, daß für den Kläger aufgrund der vorliegenden Urkunden die wirtschaftliche Situation des gemeinsamen Unternehmens ausreichend nachvollziehbar sein müsse. Dem für den Nichteintritt der Bereinigungswirkung behauptungs- und beweispflichtigen Kläger sei der Nachweis listigen Verhaltens des Beklagten nicht gelungen. Bereicherungsrechtliche Ansprüche stünden dem Kläger insoweit nicht zu, als die zwischen den Streitteilen vorgenommene Vermögensverschiebung in der Auseinandersetzungsvereinbarung einen ausreichenden Rechtsgrund finde.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil infolge Berufung des Klägers im Sinn der Stattgebung des Klagebegehrens ab; es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes, legte sie seiner Entscheidung zugrunde und führte rechtlich aus, ein aus Anlaß der Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses abgeschlossener Vergleich bewirke im Zweifel Bereinigungswirkung für alle aus diesem Dauerschuldverhältnis entstehenden Rechte und Pflichten. Der Kläger begehre eine Vertragsanpassung aus jedem erdenklichen Rechtsgrund, stütze jedoch die Klage nach seinem Tatsachenvorbringen auf Irrtum und List. Die Anfechtung eines Vergleichs sei sowohl bei List als auch wegen eines Irrtums über die Vergleichsgrundlage zulässig. Die Anfechtung eines Vertrages wegen Irrtums müsse jedoch gemäß § 1487 ABGB binnen drei Jahren ab dem Vertragsschluß erfolgen. Nicht entscheidend sei, wann der Anfechtende seinen Irrtum entdeckt hat bzw der Irrtum aufgeklärt wurde. Die Verjährungsbestimmung erfasse nicht nur den Anspruch auf Aufhebung und Rückstellung des Geleisteten, sondern auch den Anspruch auf angemessene Vergütung gemäß § 872 ABGB. Da der Vergleich am 4.10.1988 zustandegekommen sei, sei dessen Anfechtung wegen Irrtums mit der am 15.10.1992 beim Erstgericht eingelangten Klage verjährt.
Sei der Irrtum einer Vergleichspartei vom anderen Teil arglistig hervorgerufen worden, sei der Vergleich jedenfalls anfechtbar, also auch dann, wenn der Irrtum einen Vergleichspunkt betroffen habe. Das Anfechtungsrecht wegen List verjähre erst in 30 Jahren. List sei rechtswidrige, vorsätzliche Täuschung. Sie liege dann vor, wenn der Vertragspartner durch vorsätzliche Vorspiegelung falscher oder Unterdrückung wahrer Tatsachen in Irrtum geführt oder in seinem schon vorhandenen Irrtum belassen oder bestärkt und dadurch zum Vertragsabschluß bestimmt werde. Nach dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt liege eine aktive Irreführung des Klägers durch den Beklagten nicht vor. Eine listige Irreführung könne aber auch durch bewußtes Verschweigen von Umständen bewirkt werden, wenn eine Aufklärung geboten war. Generelle Aussagen, wann eine Aufklärungspflicht bestehe, seien kaum möglich. Es komme dabei auch auf das abzuschließende Rechtsgeschäft an. Eine allgemeine Rechtspflicht, den Geschäftspartner über alle Umstände aufzuklären, die auf seine Entschließung Einfluß haben könnten, bestehe nicht, sondern sei nur dann anzunehmen, wenn der andere Teil nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs eine Aufklärung erwarten konnte.
Die Absicht der Streitteile, die Aufteilung entsprechend dem Beteiligungsverhältnis an der Ingenieurgemeinschaft mit 60 : 40 zugunsten des Beklagten vorzunehmen, sei unbestritten. In diesem Sinne sei der gemeinsame Steuerberater DDr.Dieter R***** mit der Auseinandersetzung der Ingenieurgemeinschaft beauftragt worden. Im Zuge der Auseinandersetzung habe auch der Bestand an "liquiden Mitteln" eine gewisse Rolle gespielt. Das Sparbuch der Raiffeisenkasse S***** sei dem Beklagten bekannt gewesen. Seine Gattin habe die Überweisungen der Honorareinnahmen vom Girokonto auf das Sparbuch durchgeführt. Der Beklagte habe auch gewußt, daß der Kläger aufgrund des vom Steuerberater zum 31.12.1986 erstellten Status die liquiden Mittel nur mit S 596.428,41 ansetzte und daraus einen 40 %-igen Anteil mit S 238.571,-- errechnete. In der Überzeugung, daß diese Zahlen richtig seien, habe der Kläger seinen Anteil an liquiden Mittel schon im Laufe der Verhandlungen als endgültig betrachtet. Die weiteren Verhandlungen hätten sich nur auf die Neubewertung der Betriebsausgaben und eine veränderte Anlegung von Gewinntangenten hinsichtlich einzelner Objekte bezogen. Der Beklagte habe gewußt, daß der Kläger ebenso wie der Steuerberater irrigerweise ein Bankguthaben von S 548.357,84 laut Status zugrundelegten, obwohl in Wahrheit zusätzlich dazu das Sparguthaben bei der Raiffeisenkasse S***** bestand. Es sei zwar richtig, daß der Kläger bei genauer Überprüfung der Geschäftsunterlagen und Kontoauszüge auf das Sparbuch hätte stoßen müssen. Dabei sei aber zu bedenken, daß er etwa die letzten zwei Jahre vor Abschluß der Vereinbarung keinen Zugang zu den Geschäftsunterlagen gehabt habe. Bei der Beurteilung der Aufklärungspflicht des Beklagten sei zu berücksichtigen, daß die Ingenieurgemeinschaft der Streitteile als Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen sei. Als Dauerschuldverhältnis begründe die Erwerbsgesellschaft ein gegenseitiges Vertrauensverhältnis. Weiters habe die Gattin des Beklagten die gesamten Büroarbeiten erledigt. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei der Beklagte nach den Anschauungen des redlichen Verkehrs verpflichtet gewesen, den Kläger darauf aufmerksam zu machen, daß das in den liquiden Mitteln veranschlagte Bankguthaben auch das Sparbuch der Raiffeisenkasse S***** umfassen müßte. Der Irrtum des Klägers sei für den Abschluß des Vergleichs mit einem Abfindungsbetrag von nur S 600.000,-- ursächlich gewesen. Der Beklagte habe den Kläger durch Unterlassung der gebotenen Aufklärung beim Abschluß der Vereinbarung vom 21.9./4.10.1988 im Sinn des § 870 ABGB listig irregeführt.
Rechtsfolge der Täuschung sei die Anfechtbarkeit des Vertrages. Der listig Irregeführte könne jedoch in analoger Anwendung des § 872 dritter Halbsatz ABGB Vertragsanpassung begehren, wenn der Täuschende auch zu den geänderten Bedingungen abgeschlossen hätte. Der Überlistende sei jedes Schutzes unwürdig; er könne der vom Gegner begehrten Vertragsanpassung daher nur dann und soweit widersprechen, als das ein redlicher Vertragspartner könnte. Er müsse eine Vertragsanpassung hinnehmen, wenn er nicht sachliche Rechtfertigungsgründe dafür vorbringen kann, daß er den bereits vollzogenen Vertrag in der begehrten angepaßten Form nicht geschlossen hätte. Sache des Täuschenden sei es, Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, aus denen sich ein zuverlässiger Schluß dafür ableiten ließe, daß er bei Aufklärung des Irrtums den Vertrag zu den angepaßten Bedingungen nicht geschlossen hätte. Dem Beklagten stehe hier das Recht, einer Vertragsanpassung zu widersprechen, nicht zu, weil eine Aufhebung und Rückabwicklung praktisch ausgeschlossen sei. Der Kläger habe daher Anspruch auf 40 % des Sparguthabens aus dem Sparbuch der Raiffeisenkasse S***** in Höhe des Klagsbetrags.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei, weil die Entscheidung auf Grundlage der zitierten Lehre und Rechtsprechung ergangen sei und Inhalt und Umfang der Aufklärungspflicht von den Umständen des vorliegenden Falles abhängig sei.
Die außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig und berechtigt.
Als Rechtsgrund der Anfechtung der anläßlich der Beendigung der Ingenieurgemeinschaft mit dem Beklagten geschlossenen Vereinbarung kommen auf Grundlage des Tatsachenvorbringens des Klägers primär List (§ 870 ABGB), aber auch Irrtum (§ 871 ABGB) in Frage. Der Beklagte hat im Verfahren erster Instanz die Einrede der Verjährung, soweit die Klage auf Irrtum gestützt wird, erhoben, weil die Klage nicht innerhalb von drei Jahren ab Vertragsschluß eingebracht worden sei.
In der Revisionsbeantwortung vertritt der Kläger die Rechtsansicht, der Beklagte hätte nunmehr im Revisionsverfahren nach § 1501 ABGB die Verjährung einwenden und als Revisionswerber diese Einrede in der Revisionsschrift wiederholen müssen. Da er dies unterlassen habe, sei auf die Verjährung der Irrtumsanfechtung nicht mehr Bedacht zu nehmen.
Diese Ansicht des Klägers verkennt die vorliegende Verfahrenssituation.
Gemäß § 1501 ABGB ist auf die Verjährung, ohne Einwendung der Parteien, von Amts wegen kein Bedacht zu nehmen. Die Einrede der Verjährung kann nur bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz erhoben werden (Schubert in Rummel, ABGB2, Rz 1 zu § 1501). Wurde die Verjährungseinrede in der Berufung oder Revision nicht aufrechterhalten, kann auf sie im Rechtsmittelverfahren unter dem Berufungs- bzw Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht mehr Bedacht genommen werden (ÖBA 1990, 558; WoBl 1989/17; SZ 61/126; SZ 53/11; SZ 52/133; SZ 49/3; SZ 37/184; SZ 19/262; Schubert aaO; Klang in Klang2 VI 669). In den Rechtsmittelgegenschriften muß hingegen die Verjährungseinrede nicht wiederholt werden (ÖBA 1990, 558; SZ 61/126; Schubert aaO).
Hier hat der Beklagte im Verfahren erster Instanz fristgerecht die Einrede der Verjährung erhoben. Nachdem das Erstgericht die Klage ohne Auseinandersetzung mit der Frage der Verjährung abgwiesen hatte, bestand für den Beklagten keine Veranlassung bzw Verpflichtung, in der Beantwortung der vom Kläger erhobenen Berufung die Verjährungseinrede zu wiederholen. Das Berufungsgericht gab zwar der Berufung des Klägers Folge, sprach jedoch in der rechtlichen Beurteilung ausdrücklich aus, daß die auf den Rechtsgrund der Irreführung gestützte Klagsforderung verjährt sei. Da das Berufungsgericht insoweit der Rechtsansicht des Beklagten gefolgt ist, bestand für ihn keine Möglichkeit, dieses Urteil insoweit wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung zu bekämpfen. Darüber hinaus besteht aber für den Beklagten keine Verpflichtung, auch dann, wenn seiner Verjährungseinrede stattgegeben wurde, im Rechtsmittel die Einrede der Verjährung zu wiederholen.
Im übrigen hat das Berufungsgericht die Frage der Verjährung der Irrtumsanfechtung richtig gelöst; dies wird auch vom Kläger in der Revisionsbeantwortung nicht bekämpft. Das Anfechtungsrecht wegen Irrtums verjährt in drei Jahren ab Vertragsschluß (Rummel in Rummel, Rz 22 zu § 871; Schubert in Rummel, Rz 7 zu § 1487); dies ist hier der 4.10.1988. Die Klage wurde aber erst am 15.10.1992 beim Erstgericht eingebracht.
Die aus Anlaß der Auflösung der Ingenieurvereinbarung getroffene Vereinbarung stellt einen Vergleich dar, der im Zweifel Bereinigungswirkung für alle aus diesem Rechtsverhältnis entstehenden Rechte und Pflichten besitzt (SZ 64/160; Ertl in Rummel, Rz 1 zu § 1389; Harrer in Schwimann, Rz 2 zu § 1389). Auch ein derartiger Vergleich unterliegt der Anfechtung wegen listiger Irreführung (§ 870 ABGB). Für listige Irreführung ist rechtswidrige, vorsätzliche Täuschung erforderlich; grobe Fahrlässigkeit reicht nicht aus (JBl 1990, 175; Rummel in Rummel, Rz 2 zu § 870). List ist bewußte Täuschung und setzt daher ein für die Entstehung des Irrtums vorsätzliches, ja ihn bezweckendes Verhalten des Irreführenden voraus (WBl 1987, 345; MietSlg 32.097; JBl 1976, 145).
Für die Beurteilung, ob List vorliegt, ist es grundsätzlich irrelevant, ob der Irrtum des Vertragspartners vorsätzlich positiv durch Vorspiegelung falscher oder irreführender Tatsachen erregt wurde, oder ob vorsätzlich Tatsachen verschwiegen wurden, also ein fremder Irrtum wissentlich geduldet wurde (so schon Savigny, System III 119). Das Verschweigen von Tatsachen muß allerdings nicht nur bewußt erfolgen (SZ 55/51; SZ 47/148 ua), es muß eine Rechtspflicht zur Aufklärung (Bydlinski, JBl 1980, 395; Soergel-Hefermehl12 Rz 6 zu § 123 BGB; Kramer in MünchKomm3 Rz 13 zu § 123 BGB), eine Pflicht zum Reden bestanden haben (Flume, AT des bürgerlichen Rechts, Das Rechtsgeschäft3 541); ob die Aufklärung danach geboten (Rummel in Rummel2 Rz 4 zu § 870 ABGB), sie daher zu erwarten (JBl 1987, 657; SZ 55/51) war, bestimmt sich bei Fehlen expliziter Rechtsregeln nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs (SZ 55/51; SZ 52/22).
Das Vorliegen von List hat der Anfechtende zu beweisen, der für die Voraussetzungen der §§ 870, 872 ABGB behauptungs- und beweispflichtig ist (SZ 59/126; Rummel in Rummel, Rz 2 zu § 870).
Hier hat das Erstgericht ausdrücklich ausgeführt, es sei nicht feststellbar, daß der Beklagte beabsichtigt hätte, dem Kläger die Existenz des Sparbuches im Zusammenhang mit den Auseinandersetzungsbesprechungen zu verheimlichen. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und legte sie seiner Entscheidung zugrunde. Nach diesen Tatsachenfeststellungen, an die der Oberste Gerichtshof gebunden ist, fehlen die Grundlagen für die Annahme einer vorsätzlichen Herbeiführung des Irrtums des Klägers durch den Beklagten durch positive Vorspiegelung falscher oder irreführender Tatsachen. Dies ergibt sich nicht nur aus der vom Erstgericht getroffenen negativen Feststellung; auch aus den übrigen Tatsachenfeststellungen läßt sich nicht ableiten, daß der Beklagte in dieser Richtung den Kläger bewußt getäuscht hätte.
Ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichtes scheidet somit aus, daß der Beklagte den Kläger dadurch bewußt getäuscht hat, daß er ihm von vornherein die Existenz des Sparbuchs verheimlicht hat.
Für die Beurteilung, ob eine listige Irreführung durch bewußte Unterlassung der Aufklärung insofern vorliegt, daß der Beklagte den Irrtum des Klägers erkannte, der bei Festlegung der liquiden Mittel von insgesamt S 596.428,41 ein Bankguthaben von S 548.357,84 laut Status zugrundelegte und damit die Existenz eines weiteren Sparbuches mit einem Guthaben von S 1,685.183,77 nicht berücksichtigte, fehlen Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes.
Das Berufungsgericht geht bei seiner rechtlichen Beurteilung nämlich nicht von den Feststellungen des Erstgerichtes aus, wenn es ausführt, daß der Beklagte davon wußte, daß der Kläger irrigerweise eines der beiden Sparbücher nicht der Vereinbarung zugrundelegte. Eine solche Feststellung traf das Erstgericht ausgehend von einer anderen Rechtsansicht nicht. Die Schlußfolgerung des Berufungsgerichtes, daß der Beklagte den Kläger durch Unterlassung der gebotenen Aufklärung listig in Irrtum geführt hätte, läßt sich somit auf Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen nicht ziehen.
Erst auf Grundlage von konkreten Feststellungen, über die positive Kenntnis des Beklagten vom Irrtum des Klägers, die vom Erstgericht nachzuholen sein werden, ist eine abschließende rechtliche Beurteilung möglich.
Falls insofern eine bewußte Unterlassung der Aufklärung des Klägers durch den Beklagten, daß bei Erstellung des Status über die liquiden Mittel die Existenz dieses weiteren Sparbuches nicht berücksichtigt wurde, festgestellt werden sollte, würde dies eine listige Irreführung durch Unterlassung der gebotenen Aufklärung darstellen. Bei Auflösung der Erwerbsgesellschaft ist der Vertragspartner nach den Anschauungen des redlichen Verkehrs (vgl Apathy in Schwimann, ABGB, Rz 3 zu § 870) verpflichtet, den anderen über einen derart bedeutsamen Umstand aufzuklären, zumal kein Grund ersichtlich ist, aus dem der Kläger dieses Sparbuch trotz Kenntnis von dessen Existenz bei Erstellung des Status nicht berücksichtigen sollte. Anders als bei bloßen Umsatzgeschäften besteht nämlich bei Gesellschaftsverträgen, die ein persönliches Vertrauensverhältnis voraussetzen und erfordern und bei denen die vertragschließenden Parteien die gleiche Interessenwahrung anstreben, nach der Verkehrsauffassung eine erhöhte Aufklärungspflicht (Kramer in Münchener Komm3 Rz 14 zu § 123 BGB; Soergel/Hefermehl12 Rz 6 zu § 123 BGB; Dilcher/Staudinger12 Rz 7 zu § 123 BGB). Das absichtliche Nichtaufklären des dem anderen Gesellschafter unterlaufenen Irrtums bedeutete List. Falls List erwiesen sein sollte, ist die Frage der Höhe der dem Kläger aus diesem Rechtsgrund zustehenden Forderung noch zu klären.
Auch bei der Anfechtung wegen List muß die Kausalität der Irreführung vom Irregeführten nachgewiesen werden (Rummel aaO Rz 3 zu § 870 ABGB; Kerschner in JBl 1988, 549; Kramer aaO Rz 9 zu § 123 BGB). Die Kausalität muß sich nicht nur darauf beziehen, daß sonst der Vertrag überhaupt nicht, sondern auch mit welchem Inhalt er ohne listige Irreführung geschlossen worden wäre (Kramer aaO). Je nach Sachlage ist bei diesen hypothetisch zu treffenden Feststellungen die Anwendung eines prima-facie-Beweises möglich (Kerschner aaO in FN 73; Kramer aaO).
Hier ist zu berücksichtigen, daß die Parteien bei Ermittlung des Abfindungsbetrages auf Grundlage von - im einzelnen nicht festgestellten - Verhandlungen über mehrere Positionen Einigung über eine Abfindungszahlung des Beklagten an den Kläger erzielten. Der Umstand, daß der Beklagte den Kläger bei einer von mehreren Positionen, nämlich den liquiden Mitteln, listig in Irrtum geführt hätte, muß nicht notwendigerweise dazu führen, daß das verschwiegene Guthaben nun in voller Höhe zu berücksichtigen ist und somit 40 % des Guthabens auf den Kläger entfallen. Es ist nämlich ebenso denkbar, daß dem Kläger unabhängig von allen Berechnungsmethoden grundsätzlich die Erzielung eines konkreten Abfindungsbetrages vor Augen stand, den er bei der Unsicherheit und gegebenen Flexibilität einer Reihe von Bewertungspositionen und Prämissen zu erzielen trachtete. Das Erstgericht wird daher mit den Parteien zu erörtern haben, inwieweit eine listige Täuschung durch Verletzung der Aufklärungspflicht für die Ermittlung des Abfindungsbetrages im konkreten Fall kausal war. Da ausgehend von den nicht gebilligten Rechtsansichten der Vorinstanzen für die abschließende rechtliche Beurteilung Feststellungen nachzutragen sein werden, erweist sich die Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen als notwendig. Da einerseits das Beweisverfahren in zwei Richtungen zu ergänzen sein wird und andrerseits zu treffende, zum Teil hypothetische Feststellungen jedenfalls von einer weiteren Instanz überprüft werden sollen, erschien die Zurückverweisung an das Prozeßgericht erster Instanz zweckmäßig und dem Gesetz entsprechend.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.
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