Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei M***** GmbH Co KG, ***** vertreten durch Dr.Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei F*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Graff und Mag.Werner Suppan, Rechtsanwälte in Wien, wegen Exekution zur Erwirkung von Unterlassungen (§ 355 EO), infolge Revisionsrekursen beider Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 21.September 1994, GZ 46 R 1040-1056, 1615-1642/94-57, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 18.März 1994, GZ 20 E 1771/94f-1 bis 17 und vom 7.Juli 1994, GZ 20 E 1771/94f-18 bis 45, teilweise abgeändert wurden, den
Beschluß
gefaßt:
Beiden Revisionsrekursen wird nicht Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird mit der Maßgabe bestätigt, daß in Pkt 1., 3.Absatz und in Pkt 2., 2.Absatz jeweils die Wortfolge "wegen Zuwiderhandelns gegen die Exekutionsbewilligung" entfällt.
Die Parteien haben die Kosten ihrer erfolglosen Rechtsmittel selbst zu tragen.
Begründung:
Mit einstweiliger Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 6.8.1993, 37 Cg 295/93y-7, wurde der verpflichteten Partei geboten, es im geschäftlichen Verkehr zu Werbezwecken zu unterlassen, Werbeständer auf öffentlichem Grund, insbesondere auf dem öffentlichen Verkehr dienenden Straßen, aufzustellen und/oder stehen zu lassen, wenn sie nicht über die hiezu erforderlichen behördlichen Bewilligungen verfügt.
Die betreibende Partei brachte in dem Antrag vom 28.2.1994 auf Bewilligung der Unterlassungsexekution und Verhängung einer Geldstrafe von S 80.000 vor, die verpflichtete Partei habe im Anschluß an die Zustellung der einstweiligen Verfügung am 3.12.1993 die Werbeständer nur lückenhaft entfernt und die ihr zur vollständigen Entfernung freiwillig eingeräumte Frist ungenützt verstreichen lassen. So seien am 28.2.1994 Werbeständer (T*****-Männchen) der verpflichteten Partei in ***** H*****, vor Trafik Inge W*****, in ***** Z*****, ***** vor Kaufhaus L*****, in ***** W*****, vor Trafik S*****, in ***** P*****, vor Trafik W*****, und in ***** T*****, vor Bäckerei Ludwig H*****, auf öffentlichem Grund aufgestellt gewesen. Für alle Standplätze verfügten weder die verpflichtete Partei noch die Trafikanten, vor deren Geschäften die Werbeständer aufgestellt seien, über die erforderlichen behördlichen Bewilligungen. Dieser beharrliche Titelverstoß könne nur mit Verhängung der Höchststrafe für jeden weiteren Tag, an dem die verpflichtete Partei gegen den Titel verstoße, geahndet werden.
In weiteren Strafanträgen vom 1.3.1994 (ON 2), 2.3.1994 (ON 3), 3.3.1994 (ON 4), 4.3.1994 (ON 5), 5.3.1994 (ON 6), 6.3.1994 (ON 7), 7.3.1994 (ON 8), 8.3.1994 (ON 9), 9.3.1994 (ON 10), 10.3.1994 (ON 11), 11.3.1994 (ON 12), 12.3.1994 (ON 13), 13.3.1994 (ON 14), 14.3.1994 (ON 15), 15.3.1994 (ON 16) und 16.3.1994 (ON 17) brachte die betreibende Partei vor, daß die verpflichtete Partei diesen Verstoß auch am jeweiligen Tag gesetzt habe; sie beantragte jeweils die Verhängung von Geldstrafen in Höhe von S 80.000.
Das Erstgericht bewilligte mit Beschlüssen (in Form von Bewilligungsvermerken gemäß § 112 Abs 1 Geo) vom 18.3.1994 (ON 1 bis 17) die Exekution und verhängte die von der betreibenden Partei beantragten Strafen von S 80.000 je Antrag; diese Beschlüsse wurden der verpflichteten Partei am 23.3.1994 zugestellt.
Die betreibende Partei stellte mit gleichlautenden Behauptungen des Zuwiderhandelns am jeweiligen Tag weitere Strafanträge vom 17.3.1994 (ON 18), 18.3.1994 (ON 19), 19.3.1994 (ON 20), 20.3.1994 (ON 21), 21.3.1994 (ON 22), 22.3.1994 (ON 23), 23.3.1994 (ON 24), 24.3.1994 (ON 25), 25.3.1994 (ON 26), 26.3.1994 (ON 27), 27.3.1994 (ON 28), 28.3.1994 (ON 29), 29.3.1994 (ON 30), 30.3.1994 (ON 31), - ab nun unter Anführung der weiteren Standorte ***** T*****, ***** W*****, ***** B***** und ***** T***** - 31.3.1994 (ON 32), 1.4.1994 (ON 33), 2.4.1994 (ON 34), 3.4.1994 (ON 35), 4.4.1994 (ON 36), 5.4.1994 (ON 37), 6.4.1994 (ON 38), 7.4.1994 (ON 39), 8.4.1994 (ON 40), 9.4.1994 (ON 41), 10.4.1994 (ON 42), 11.4.1994 (ON 43), 12.4.1994 (ON 44), und 13.4.1994 (ON 45).
Das Erstgericht verhängte mit Beschlüssen (in Form von Bewilligungsvermerken gemäß § 112 Abs 1 EO) vom 7.7.1994 (ON 18 bis 45) die von der betreibenden Partei beantragten Strafen von S 80.000 je Antrag; diese Beschlüsse wurden der verpflichteten Partei am 12.7.1994 zugestellt.
Das Rekursgericht gab den Rekursen der verpflichteten Partei teilweise Folge, änderte die Beschlüsse des Erstgerichtes vom 18.3.1994, 20 E 1771/94f-1 bis 17, teilweise ab und verhängte über die verpflichtete Partei anläßlich der Exekutionsbewilligung eine Geldstrafe von S 10.000 und aufgrund der Strafanträge ON 2 bis 17 "wegen Zuwiderhandelns gegen die Exekutionsbewilligung" eine weitere Geldstrafe von insgesamt S 160.000; es änderte weiters die Beschlüsse des Erstgerichtes vom 7.7.1994, 20 E 1771/94f-18 bis 45, teilweise ab und verhängte über die verpflichtete Partei aufgrund der Strafanträge ON 18 bis 45 "wegen Zuwiderhandelns gegen die Exekutionsbewilligung" eine weitere Geldstrafe von insgesamt S 490.000.
Das Rekursgericht führte rechtlich aus, der verpflichteten Partei sei es nach dem Exekutionstitel verboten, nicht genehmigte Werbeständer auf öffentlichem Grund stehen zu lassen. Zur konkreten und schlüssigen Darlegung des Zuwiderhandelns genüge daher die Behauptung der betreibenden Partei, daß sich an konkret angeführten Aufstellungsorten auch noch nach Zustellung des Exekutionstitels nicht genehmigte Werbeständer der verpflichteten Partei befinden. Es sei nicht Aufgabe der betreibenden Partei, vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln der verpflichteten Partei im Strafantrag ausdrücklich zu behaupten. Vielmehr müsse die verpflichtete Partei das fehlende Verschulden mit Klage nach § 36 EO geltend machen. Das Vorbringen der verpflichteten Partei im Rekurs, sie habe sofort nach dem Wirksamwerden des Exekutionstitels in einer flächendeckenden Aktion alle nicht genehmigten Werbeständer in Wien und Niederösterreich beseitigen lassen, sei eine im Exekutionsverfahren unzulässige Neuerung. Neuerungen seien auch dann nicht zulässig, wenn es um die Höhe der Strafe gehe. Der Verpflichtete könne neue Tatsachen mit Klage nach § 36 EO geltend machen. Ergebe sich in diesem Verfahren, daß die Behauptungen der betreibenden Partei unrichtig sind oder daß der verpflichteten Partei an dem Fortbestehen des titelwidrigen Zustands kein Verschulden angelastet werden kann, wäre der Klage stattzugeben und wären die zugrundeliegenden Strafbeschlüsse aufzuheben. Auch die Erhebung eines Rekurses gegen die Höhe der verhängten Geldstrafe sei - auch ohne neues Tatsachenvorbringen - in der Regel ein wirksamer Rechtsbehelf, wenn dem Erstgericht bei Ausmessung der Geldstrafe eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen sei. In der Nichteinvernahme des Verpflichteten vor Erlassung der Strafbeschlüsse liege kein Verfahrensmangel. Die Einvernahme des Verpflichteten sei in § 358 EO nicht zwingend vorgesehen. Im übrigen sei es nicht Zweck der Einvernahme nach § 358 EO, dem Verpflichteten Gelegenheit zu geben, geltend zu machen, daß er seinen Verpflichtungen aus dem Exekutionstitel nachgekommen sei; diese Einwendungen bildeten vielmehr regelmäßig den Gegenstand des Impugnationsverfahrens. Auch ein Verstoß gegen Art 6 Abs 1 MRK durch Verletzung des rechtlichen Gehörs des Verpflichteten liege nicht vor, weil das Gericht - anders als bei der Entscheidung über einen Aufschiebungsantrag oder bei einer Entscheidung über die Verhängung der Haft nach § 361 EO - keine formellen Feststellungen zu treffen habe; vielmehr habe das Gericht ausgehend von den Antragsbehauptungen nach seinem pflichtgebundenen Ermessen eine den Umständen des jeweiligen Einzelfalls angemessene Geldstrafe zu verhängen.
Die vom Erstgericht verhängten Strafen seien jedoch überhöht. Die Bemessung der Geldstrafe obliege dem pflichtgebundenen Ermessen des Exekutionsgerichtes, das bei seiner Entscheidung von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles auszugehen habe. Bei Ausmessung der Geldstrafen seien neben Art und Schwere des der Exekution zugrunde gelegten Zuwiderhandelns auch die wirtschaftlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen, insbesondere der durch das Zuwiderhandeln erreichbare Vorteil der verpflichteten Partei sowie die Eignung ihres rechtswidrigen Verhaltens, berechtigte Interessen der betreibenden Partei zu beeinträchtigen. Schließlich müsse eine Steigerung des Beugemittels mit dem Grad der Hartnäckigkeit des Zuwiderhandelns möglich bleiben. Hier liege schon deshalb kein besonders schwerwiegender Verstoß vor, weil die betreibende Partei nicht behauptet habe, daß die verpflichtete Partei den titelwidrigen Zustand in den beanstandeten Fällen bewußt aufrechterhalten habe. Den Behauptungen in den Strafanträgen könne vielmehr zwanglos entnommen werden, daß die verpflichtete Partei nach Durchführung der Entfernungsaktion einige wenige Werbeständer offenbar versehentlich zurückgelassen habe. Dadurch habe die Verpflichtete keinen ins Gewicht fallenden Vorteil erreicht; hiedurch seien auch nicht Interessen der betreibenden Partei im besonderen Maß beeinträchtigt worden. Hier erscheine die Verhängung einer Geldstrafe von S 10.000 aus Anlaß der Exekutionsbewilligung ausreichend und angemessen. Es sei zulässig, wegen eines späteren Zuwiderhandelns dieselbe (oder eine geringere) Strafe wie für ein früheres Zuwiderhandeln zu verhängen. Hier erscheine es gerechtfertigt, für jedes Zuwiderhandeln durch das Stehenlassen der Werbeständer an jeweils denselben Aufstellungsorten eine Geldstrafe in derselben Höhe zu verhängen, weil Art und Schwere des Zuwiderhandelns gleich seien. Etwas anderes sei nur dann anzunehmen, wenn zwischen den einzelnen Zuwiderhandlungen die Zustellung eines Strafbeschlusses liege, weil ein nachfolgendes Zuwiderhandeln von einer größeren Hartnäckigkeit des Verpflichteten zeuge. Ab dem Antrag ON 25 sei der verpflichteten Partei daher entgegenzuhalten, daß sie wegen der dazwischenliegenden Zustellung der Strafbeschlüsse ON 1 bis 17 am 23.3.1994 in Kenntnis der beanstandeten Aufstellungsorte gewesen sei, dessenungeachtet aber keine Maßnahmen zur Entfernung getroffen habe. Das ab dem Antrag ON 25 zu ahndende Zuwiderhandeln wiege daher schwerer als jenes in den vorangegangenen Strafanträgen behauptete. Die Anträge ab ON 31, in denen vier weitere gleichbleibende Aufstellungsorte inkriminiert werden, führten hingegen nicht zu einer weiteren Steigerung der Geldstrafen, weil die Beschlüsse ON 18 bis 45 erst am 12.7.1994 zugestellt wurden und nicht behauptet wurde, daß die Werbeständer an diesen Orten neu aufgestellt wurden oder die verpflichtete Partei trotz Kenntnis dieser Aufstellungsorte keine Maßnahmen zur Entfernung der Ständer getroffen habe. Ein neuer Entschluß zur Mißachtung des im Titel ausgesprochenen Unterlassungsgebotes könne der verpflichteten Partei in diesen Fällen nicht unterstellt werden. Hier erscheine somit aufgrund der Anträge ON 1 bis einschließlich ON 24 die Verhängung einer Geldstrafe in gleichbleibender Höhe von S 10.000 je Antrag, ab dem Antrag ON 25 jedoch die Anhebung der Geldstrafe um das Doppelte auf S 20.000 je Antrag, somit insgesamt die Verhängung einer Geldstrafe von S 660.000 angemessen, aber auch ausreichend, um dem Zweck des Beugemittels gerecht zu werden.
Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes jeweils S 50.000 übersteige und daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zu den Fragen der Zulassung von Neuerungen im Rekursverfahren bei Bekämpfung der Strafhöhe und Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Nichteinvernahme des Verpflichteten im Sinn des § 358 EO Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.
Die von beiden Parteien erhobenen Rekurse sind nicht berechtigt.
Dem Exekutionsverfahren liegt als Exekutionstitel eine einstweilige Verfügung zugrunde, mit welcher der verpflichteten Partei geboten wurde, Werbeständer unter bestimmten, dort näher bezeichneten Umständen aufzustellen und/oder stehen zu lassen. Die betreibende Partei stützt den Exekutionsantrag und die Strafanträge auf die konkreten Behauptungen, wonach die verpflichtete Partei in bestimmten Fällen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung die Werbeständer nur lückenhaft entfernt hat und die ihr zur vollständigen Entfernung freiwillig eingeräumte Frist ungenützt verstreichen ließ. Gemäß § 15 UWG umfaßt der Anspruch auf Unterlassung auch das Recht, die Beseitigung des den Vorschriften des Gesetzes widerstreitenden Zustandes zu verlangen.
Zur Frage, ob in der Belassung eines rechtswidrigen Dauerzustandes auch ein Verstoß gegen das gerichtliche Unterlassungsgebot liegt und daher Unterlassungsexekution nach § 355 EO zu führen ist, ist nach ständiger Rechtsprechung des OGH (JBl 1990,119; SZ 54/77; ÖBl 1978,28; ÖBl 1976,27; SZ 39/133; SZ 12/312) davon auszugehen, daß derjenige, der durch einen Gesetzesverstoß einen störenden Zustand geschaffen hat, weiter stört, solange dieser Zustand andauert; seine Verpflichtung zum Handeln folgt aus seinem vorangegangenen Verhalten. Wenn sich das widerrechtliche Verhalten des Störers nicht in einer vorübergehenden, abgeschlossenen Handlung erschöpft, sondern einen Dauerzustand herbeigeführt hat, umfaßt deshalb der Anspruch auf Unterlassung auch das Recht, vom Verpflichteten auch die Beseitigung dieses gesetzwidrigen Zustandes zu fordern, soweit dem Störer die Verfügung hierüber zusteht. Soweit die Nichtbeseitigung gleichlautend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist, läuft der Beseitigungsanspruch mit dem Unterlassungsanspruch parallel. Wenn der Verpflichtete einen dem Verbot widersprechenden Zustand nicht behebt, handelt er auch schon dem bloß auf Unterlassung (und nicht auch auf Beseitigung) lautenden Gebot zuwider. Der Verletzte kann auf Grund des nur auf Unterlassung lautenden Titels wegen Zuwiderhandelns gegen die Unterlassungspflicht Exekution nach § 355 EO führen, wenn der Verpflichtete bereits vor Schaffung des Titels vorhandene Störungsquellen nicht beseitigt, sondern sie beläßt (ÖBl 1991,115; JBl 1990, 119). Die gegenteilige Ansicht Jelineks (Zwangsvollstreckung zur Erwirkung von Unterlassungen, 39) wurde in der Entscheidung JBl 1990,119 mit eingehender Begründung abgelehnt.
Grund für eine Exekution nach § 355 EO kann nur ein Verhalten bilden, das schuldhaft, also zumindest fahrlässig, gesetzt wurde (SZ 54/115; SZ 45/84). Hier reichen die Behauptungen des betreibenden Gläubigers im Exekutionsantrag und in den Strafanträgen für die Annahme eines derartigen Verhaltens des Verpflichteten aus.
Ein Verstoß gegen Art 6 MRK durch Verletzung des rechtlichen Gehörs des Verpflichteten liegt nicht vor. Die Einvernahme des Verpflichteten vor der Exekutionsbewilligung ist grundsätzlich nicht vorgesehen. Das Gericht entscheidet über den Exekutionsantrag grundsätzlich allein aufgrund der Aktenlage, also aufgrund der vom Antragsteller schlüssig vorgebrachten Tatsachen (§ 3 Abs 2, § 55 Abs 2 EO). Vor der Bewilligung der Exekution zur Erwirkung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen (§§ 353 ff EO) kann der Verpflichtete allerdings nach § 358 EO einvernommen werden, sofern nicht Gefahr im Verzuge ist (vgl Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren2 Rz 112, 848). Die Einvernahme des Verpflichteten ist nicht zwingend vorgesehen (EvBl 1958/185). Dies gilt nach dem klaren Wortlaut des § 358 EO auch für die Entscheidung über die Strafanträge im Verfahren nach § 355 EO; vor Verhängung der Strafe kann der Verpflichtete, sofern nicht Gefahr im Verzug ist, nach § 358 EO einvernommen werden (Heller/Berger/Stix 2600; Oberhammer, Verfassungsgesetzliche Schranken der Haft im zivilgerichtlichen Erkenntnis, Exekutions- und Insolvenzverfahren, ÖJZ 1994, 265 [272]); der gegenteiligen Ansicht (LGZ Wien EvBl 1948/525) kann nicht gefolgt werden.
Die obligatorische Anhörung des Verpflichteten vor Entscheidung über den Strafantrag, wie sie hier der Verpflichtete anregt, würde den Intentionen der Exekution nach § 355 EO, in der möglichst rasch durch spürbare Strafen die Unterlassungsverpflichtung durchgesetzt werden soll, zuwiderlaufen. Diesem Zweck der Exekution nach § 355 EO entsprechend sieht § 358 EO eine fakultative Anhörung nur dann vor, sofern nicht Gefahr am Verzuge ist.
Hier kann im übrigen dahingestellt bleiben, ob der nach § 358 EO angehörte Verpflichtete überhaupt einwenden kann, nicht zuwidergehandelt zu haben (dagegen etwa ÖBl 1959,34; EvBl 1938/150;
Heller/Berger/Stix 2599; dafür Jelinek, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung von Unterlassungen 109; Rechberger/Simotta aaO Rz 848;
Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht4 394).
Umstände, die nur für die Strafhöhe von Bedeutung und nicht aktenkundig sind, muß der betreibende Gläubiger allerdings bescheinigen (JUS-extra 1994/1499). In einem solchen Fall ist der Verpflichtete - entsprechend dem auch im Exekutionsverfahren geltenden Grundsatz, daß dann, wenn zu Lasten des Gegners wesentliche Feststellungen getroffen werden, dem Gegner wenigstens die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden (EvBl 1994/150) muß, vor der Beschlußfassung gemäß § 358 EO einzuvernehmen.
Eine derartige Situation, die die Anhörung des Verpflichteten vor Entscheidung über den Strafantrag bedingt hätte, war in diesem Verfahren nicht gegeben.
Die betreibende Partei machte in den Strafanträgen keine besonderen, nicht aktenkundigen Umstände geltend, nach denen die Verhängung einer höheren Strafe berechtigt wäre. Das Erstgericht konnte somit im vorliegenden Fall ohne vorherige Anhörung des Verpflichteten über die Strafanträge entscheiden.
Wenn also im Exekutionsverfahren - vor allem dem Verpflichteten - nicht vor jeder Entscheidung und jeder Exekutionshandlung Gehör gewährt wird, so wird der Grundsatz des rechtlichen Gehörs doch dadurch (auch MRK-konform) aufrechterhalten, daß die Entscheidungen regelmäßig mit Rechtsmitteln oder Rechtsbehelfen bekämpft werden können (Rechberger/Simotta Rz 137).
Hier steht dem Verpflichteten der Rekurs gegen den Strafbeschluß zur Verfügung, mit dem er insbesondere die Höhe der über ihn verhängten Strafe bekämpfen kann. Auch der Rekurs gegen den Strafbeschluß unterliegt grundsätzlich dem im Exekutionsverfahren für alle Rekurse geltenden (SZ 54/115 uva; Heller/Berger/Stix 649; Rechberger/Simotta Rz 319; Fasching, ZPR2 Rz 1989 Fucik in ÖJZ 1992, 425 [429]) Neuerungsverbot, und zwar auch dann, wenn der Verpflichtete vor Beschlußfassung nicht angehört wurde (ÖBl 1990,32; ZBl 1928/19 ua; Fasching aaO). Auch im Rekurs gegen den Strafbeschluß dürfen neue Umstände nicht vorgebracht werden; dies gilt nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (3 Ob 49/81) folgend Jelinek (aaO 201 FN 344) auch für Neuerungen, die im Zusammenhang mit der Angemessenheit der Strafe vorgetragen werden.
Eine Art 6 MRK gerecht werdende Auslegung verbietet es jedoch, das Neuerungsverbot für den Rekurs des Verpflichteten gegen einen ohne seine Anhörung ergangenen Beschluß auch dann gelten zu lassen, wenn kein anderes Rechtsmittel mit Neuerungserlaubnis - wie der Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung - zur Nachholung des rechtlichen Gehörs zur Verfügung steht (vgl Fasching aaO).
Gegen den in Art 6 Abs 1 Satz 1 MRK enthaltenen verfassungsrechtlichen Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstieße eine Bindung an nachteilige Wirkungen eines Verfahrens, in dem der nunmehr davon Betroffene nicht eingebunden war und die er unabänderlich hinnehmen müßte (SZ 63/4).
War der Verpflichtete nach § 358 EO deshalb zwingend zu hören, weil die betreibende Partei für die Höhe der Strafe wesentliche Umstände im Strafantrag behauptete und bescheinigte, unterblieb dies aber, läge ohnedies eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor, sodaß der Verpflichtete ohne Verstoß gegen das Neuerungsverbot gemäß § 482 Abs 2 ZPO zur Darlegung, daß der Mangel wesentlich ist, somit in abstracto geeignet war, die Unrichtigkeit der Entscheidung herbeizuführen, im Rekurs neues Vorbringen erstatten konnte.
Aber selbst dann, wenn eine Anhörung der Verpflichteten nach § 358 EO nicht zwingend geboten war, folgt aus dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz des rechtlichen Gehörs, daß dem Verpflichteten die Möglichkeit offenstehen muß, die Richtigkeit der sich aus den Akten ergebenden Umstände, die für die Strafhöhe von Bedeutung sind (etwa eine Änderung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und ähnliches) im Rekurs erstmals vorzubringen. Das rechtliche Gehör wird nämlich auch dann verletzt, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen zugrundegelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten (SZ 64/1; RZ 1991/49; SZ 58/142). Auch Fasching aaO Rz 1989 befürwortet in einem solchen Fall eine Durchbrechung des Neuerungsverbotes, stützt dies allerdings auf die Bestimmung des § 522 ZPO.
Zu der von der Verpflichteten weiters relevierten Frage, ob der Impugnationsprozeß Abhilfe schafft, ist folgendes zu erwägen:
Den Umstand, daß er gegen seine Unterlassungspflicht nicht verstoßen habe, muß der Verpflichtete mit Impugnationsklage nach § 36 Abs 1 Z 1 EO geltend machen. Mit Klage nach § 36 EO kann auch geltend gemacht werden, daß die Voraussetzungen für einen nach § 355 EO erlassenen Strafbeschluß nicht vorliegen (ÖBl 1991, 280; MR 1991, 79; MietSlg 29.713; SZ 45/84 ua). Im Impugnationsstreit trifft den betreibenden Gläubiger als Beklagten die Beweislast für die von ihm im Exekutionsantrag bzw im Strafantrag behauptete Zuwiderhandlung des Klägers gegen das Unterlassungsgebot (SZ 57/137; ÖBl 1976, 27).
Die Impugnationsklage bietet dem Verpflichteten nicht nur die Möglichkeit, durch Bestreiten der Tatsachenbehauptungen des Betreibenden im Exekutionsantrag bzw Strafantrag zum Zuwiderhandeln des Verpflichteten den Betreibenden nunmehr bei sonstiger Einstellung der Exekution (§ 36 Abs 3 EO) zum Beweis seiner Tatsachenbehauptungen zu zwingen. Darüber hinaus kann der Verpflichtete seinerseits mit Impugnationsklage neue Tatsachen vorbringen, bei deren Richtigkeit die Exekutionsführung unzulässig ist; so kann der Verpflichtete mit Impugnationsklage geltend machen, daß er den verbotenen Zustand mangels Möglichkeit der Einflußnahme nicht beseitigen konnte (ÖBl 1991, 115) oder daß er ohne jedes Verschulden der Unterlassungsverpflichtung zuwiderhandelte (SZ 54/115).
Mit Impugnationsklage kann der Verpflichtete jedoch nur Umstände geltend machen, die eine Aufhebung der Exekutionsbewilligung oder des Strafbeschlusses bewirken. Der Verpflichtete kann mit Impugnationsklage nicht eine Abänderung der Exekutionsbewilligung bzw des Strafbeschlusses in der Richtung begehren, daß für die Strafbemessung wesentliche Umstände nach Durchführung des nur im Impugnationsverfahren möglichen Beweisverfahrens zugunsten des Verpflichteten anders festgestellt werden. Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des § 36 EO, nach dessen Abs 3 die Exekution einzustellen ist, wenn der Klage rechtskräftig stattgegeben wird.
Da auch sonst kein Hindernis gegen die Erlassung der Strafbeschlüsse besteht, hat das Rekursgericht über die verpflichtete Partei zu Recht wegen jedes zugrundeliegenden Zuwiderhandelns Strafen verhängt.
Gemäß § 355 Abs 1 letzter Satz EO sind die wegen eines Zuwiderhandelns zu verhängenden Strafen nach Art und Schwere des jeweiligen Zuwiderhandelns auszumessen. Diese Bestimmung lautete vor der nunmehr geltenden Fassung der UWG-Novelle 1980 dahin, daß die Strafen bei wiederholter Anwendung im Verhältnis zur zuerst verhängten Strafe oder Haft zu erhöhen sind. Da das Gesetz eine solche Anordnung nicht mehr enthält, ist es nunmehr zulässig, wegen eines späteren Zuwiderhandelns dieselbe oder eine geringere Strafe als für ein früheres Zuwiderhandeln zu verhängen; die Erhöhung der Strafe ist nicht mehr zwingend (JUS-extra Z 1588). Unter diesem Gesichtspunkt erscheint auch dem Obersten Gerichtshof gerechtfertigt, für jedes Zuwiderhandeln, das durch das Weiterbelassen der Werbeständer begangen wurde, eine Geldstrafe in derselben Höhe zu verhängen, weil die Art und Schwere des Zuwiderhandelns die gleiche ist. Etwas anderes müßte nur gelten, wenn zwischen den einzelnen Zuwiderhandlungen die Zustellung eines Strafbeschlusses läge, weil ein nachfolgendes Zuwiderhandeln von einer größeren Hartnäckigkeit des Verpflichteten zeugen würde (JUS-extra Z 1588). Diesem Grundsatz hat das Rekursgericht durch eine entsprechende Erhöhung der verhängten Strafen Rechnung getragen.
Im übrigen ist, was die Höhe der verhängten Geldstrafen betrifft, den Ausführungen des Rekursgerichtes zu folgen. Die verhängten Geldstrafen scheinen tatsächlich angemessen und ausreichend, um dem Zweck gerecht zu werden, ein wettbewerbskonformes Verhalten der verpflichteten Partei zu erzwingen. Welche Geldstrafe im Einzelfall tatsächlich zu verhängen ist, kommt immer auf die konkreten Umstände an und läßt sich nicht generalisieren (3 Ob 89-116/93). Besondere Umstände, nach denen eine höhere Strafe berechtigt wäre, hat der betreibende Gläubiger nicht bescheinigt.
Soweit im Spruch des angefochtenen Beschlusses ein Zuwiderhandeln gegen die Exekutionsbewilligung festgehalten wird, entspricht es nicht der (nunmehrigen) Rechtsprechung, wonach auch bei dem Exekutionsantrag nachfolgenden Strafanträgen ein Verstoß gegen den Exekutionstitel maßgeblich ist (EvBl 1993/137; 3 Ob 180,181/94).
Abschließend ist zu bemerken, daß die Aktenbehandlung durch das Erstgericht gegen § 110 Abs 2 Satz 1 Geo verstößt, wonach u.a. Exekutionsanträge und sonstige Anträge, deren Bearbeitung und Erledigung keinen besonderen Zeitaufwand erfordert, in der Regel noch am Tage des Einlangens erledigt und abgefertigt werden sollen.
Der Ausspruch über die Kosten der Revisionsrekurse gründet sich auf § 78 EO, §§ 40, 50 ZPO.
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