2Ob62/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Gemeinde Z*****, 2. Ökonomierat Albert P*****, 3. Josef R*****, alle vertreten durch Dr.Peter Greil, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Österreichische Bundesbahnen, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen Feststellung (Streitwert S 80.000) und Leistung (hinsichtlich Zweit- und Drittkläger je S 4.227), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 30.Dezember 1994, GZ 2 R 285/84-25 (berichtigt mit Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 28. April 1995), womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 16. Juni 1994, GZ 18 Cg 20/93b-18, bestätigt wurde,

1. den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird, soweit sie lit a des Hauptfeststellungsbegehrens der Erstklägerin betrifft, aufgehoben. Die Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die anteiligen Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

2. zu Recht erkannt:

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben und das angefochtene Urteil als Teilurteil bestätigt.

Die Kostenentscheidung bleibt insoweit hinsichtlich der Erstklägerin der Endentscheidung vorbehalten. Der Zweitkläger und der Drittkläger sind schuldig, der Beklagten je S 1.913,89 an Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 20.10.1990 wurden auf der Bahnstrecke der von der Beklagten betriebenen Mittenwaldbahn im Bereich der Vorbergalpe von einem Zug zwei Zuchtschafe mit je einem Schätzwert von S 4.227 überfahren, wobei eines dieser Schafe im Eigentum des Zweitklägers und eines im Eigentum des Drittklägers stand. Dieser Unfall stellte für den Lokführer des Zuges ein unabwendbares Ereignis im Sinne des § 9 EKHG dar, da dieser, als die Schafe im Bereich der Gleise innerhalb des Tunnels für ihn erkennbar waren, keine wie immer geartete Möglichkeit hatte, durch die von ihm unverzüglich eingeleitete Schnellbremsung den Zug vor den Schafen zum Stillstand zu bringen.

Mit der vorliegenden Klage begehrten der Zweit- und der Drittkläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Betrages von S

4.227. Ferner begehrten alle Kläger die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, a) den Bahnkörper der Mittenwaldbahn von den Weideflächen der Vorbergalpe abzuzäunen bzw die bestehenden Zäune in einem solchen Zustand zu erhalten, daß auch das Eindringen von Kleinvieh auf den Bahnkörper verhindert werde, und b) im Falle, daß Weidetiere durch den Bahnbetrieb verletzt oder getötet werden sollten, dem Tierhalter Schadenersatz zu leisten. Schließlich stellten sie das Eventual-Feststellungsbegehren, daß die Beklagte verpflichtet sei, im Falle, daß Weidetiere aus der Vorbergalpe durch den Betrieb der Mittenwaldbahn im Gebiet der KG Z***** verletzt oder getötet würden, den Tierhaltern Schadenersatz zu leisten, ausgenommen die Beklagte beweise, daß der geschädigte Tierhalter das verletzte bzw getötete Tier nicht ortsüblich beaufsichtigt habe.

Die Kläger brachten vor, daß die Erstklägerin Eigentümerin der Vorbergalpe sei, die von der Mittenwaldbahn auf im Eigentum der Beklagten stehenden Bahnparzellen durchquert werde. Die Vorbergalpe gehöre zum Gemeindegut der Erstklägerin und sei in erster Linie einer gemeinschaftlichen Benützung von Nutzungsberechtigten, unter anderem als Weide, gewidmet. Seit dem Jahr 1950 bestehe zwischen der Erstklägerin und dem Schafzuchtverband Z*****, welcher die Organisation der Beweidung übernommen habe, ein Pachtvertrag. Im Rahmen der Enteignungsverhandlung der Mittenwaldbahn im Jahre 1908 habe sich die Erstklägerin vorbehalten, falls sich im Laufe des Betriebes der Bahn die Notwendigkeit herausstellen sollte, zum Zwecke der Abhaltung des Weideviehs vom Bahnkörper diesen in einzelnen Streckenabschnitten abfangen zu müssen, die Forderung nach Herstellung eines solchen Zaunes nachträglich geltend zu machen. Tatsächlich sei seitens der Beklagten bzw ihrer Rechtsvorgängerin auch die Verpflichtung zur Zaunerrichtung und Zauninstandhaltung übernommen worden. Aufgrund dieser Vereinbarungen habe die "Lehnerpartie", deren Aufgabe die Instandhaltung des Bahnkörpers sei, im Laufe der Jahre den gesamten Bahnkörper im Bereich H***** mit einem Zaun umschlossen. Es sei immer wieder vorgekommen, daß Schafe überfahren worden seien. Hiefür habe die Beklagte Schadenersatz geleistet, was sich für Schadensfälle zwischen 1944 und 1984 nachweisen lasse. An der privatrechtlichen Verpflichtung zur Erhaltung der Einzäunung wie auch zum Ersatz des Schadens bei Tötung von Tieren habe nie ein Zweifel bestanden. Auch aus der regelmäßigen Bezahlung des mit der Tötung der Tiere eingetretenen Schadens ohne jeden Einwand und mit dem schriftlichen Hinweis auf die privatrechtliche Schadensminderungspflicht des Tierhalters sei seitens der Beklagten die zivilrechtliche Natur der Verpflichtung zur Zaunerhaltung wie auch zur Schadenersatzleistung anerkannt worden. Die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz für getötete Tiere werde auch mit der nachbarrechtlichen Erfolgshaftung der Bahn für die durch ihren Bau und Betrieb in der Umwelt verursachten Schäden begründet. Aus der tatsächlichen Leistung des Schadenersatzes in den vielen Jahren sei ein Anerkenntnis abzuleiten. Das gelte auch für die Ersitzung, da die Beklagte wissen hätte müssen, daß sie nicht leisten habe müssen. Der Ersatzanspruch des Zweit- und Drittklägers gründe sich darauf, daß die beiden Schafe im Bereich des Vorbergtunnels Nr. 2 durch einen mangelhaften bzw nicht ordnungsgemäß errichteten Zaun auf die Bahntrasse gekommen seien.

Die Beklagte wendete ein, daß eine privatrechtliche Verpflichtung ihrerseits, die erwähnten Abzäunungen vorzunehmen bzw die bestehenden Zäune in einem bestimmten Zustand zu erhalten, ebenso wenig bestehe, wie die weitere Verpflichtung zum Schadenersatz für den Fall, daß Weidetiere durch den Bahnbetrieb verletzt oder getötet werden sollten. Gemäß § 20 Abs 3 EisbG seien zwischen der Eisenbahn und ihrer Umgebung Einfriedungen lediglich dann herzustellen bzw zu erhalten, soweit dies aus Sicherheitsgründen erforderlich sei, wobei ausschließlich die Sicherheit der Bahn und des Bahnverkehrs für die Abzäunungspflicht ausschlaggebend sei. Dies sei eine öffentlich-rechtliche Pflicht, aus der niemand ein subjektives Recht ableiten bzw erwerben könne. Zahlungen seien lediglich aus Kulanzgründen getätigt worden. Insbesondere seien gegenüber den Klägern keine Ersatzleistungen geleistet bzw eine Schadenersatzpflicht anerkannt worden. Die behauptete Ersitzung komme nur dann in Betracht, wenn ein Recht außerhalb des Rahmens der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung ausgeübt worden wäre, wobei für den Eigentümer der belasteten Liegenschaft, also die Beklagte, erkennbar sein müsse, daß ein vom öffentlichen Recht verschiedenes Privatrecht in Anspruch genommen werde. Die Klagserzählung biete für eine solche Annahme jedoch keine Grundlage. Die beiden Schafe seien im Bereich des Bahnhofs H***** über eine nicht abgesicherte Straße auf die Bahnanlage gekommen. Hieran träfe den Zweit- und Drittkläger das Alleinverschulden. Hinsichtlich des Verlangens, daß die Beklagte in jedem Falle der Tötung oder Verletzung von Weidetieren durch den Bahnbetrieb Schadenersatz zu leisten habe, sei das Klagebegehren unschlüssig. Der Erstklägerin, die nicht einmal behauptet habe, Eigentümerin von auf der Vorbergalpe gehaltenen Schafen zu sein, mangle es für ein Feststellungsbegehren an jeglichem Interesse. Die Aktivlegitimation der Kläger für die Tierhalter an sich sei überdies nicht gegeben.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es ging hiebei von folgendem weiteren Sachverhalt aus:

Die Erstklägerin ist Eigentümerin der Vorbergalpe, die im Bereich H***** von den im Eigentum der Beklagten stehenden Bahnparzellen, über welche die Mittenwaldbahn führt, durchquert wird. Die Vorbergalpe zählt zum Gemeindegut und wird unter anderem als Weide genutzt. Die Beweidung der Vorbergalpe wird durch den Schafzuchtverein Z***** organisiert. Zwischen diesem und der Erstklägerin besteht seit dem Jahre 1950 ein entsprechender Pachtvertrag. Im Rahmen der politischen Begehung und Enteignungsverhandlung in der Zeit vom 6. bis 16.4.1908 betreffend die Errichtung der Mittenwaldbahn behielt sich die Erstklägerin folgendes vor:

"Falls sich im Laufe des Betriebes die Notwendigkeit herausstellen sollte, zum Zwecke der Abhaltung des Weideviehs vom Bahnkörper diesen in einzelnen Teilen abzuzäunen, behält sich die Gemeinde das Recht vor, die Forderung nach Herstellung eines solchen Zaunes nachträglich geltend zu machen."

Am 23.8.1913 schlossen die Erstklägerin und der Bauunternehmer Ing.Josef R*****, welcher als Konzessionswerber und Projektvertreter der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der "A.G. M*****" tätig war, eine Vereinbarung, in welcher unter anderem folgendes festgehalten ist:

"Die Bauunternehmung erklärt sich bereit, die von der Gemeinde Z***** geforderte Einfriedung in nachfolgenden Strecken aufzustellen:

a) vom Ausgang des Martinwandtunnels bis zum Eingange des Ehnbachtunnels rechts der Bahn,

b) zwischen dem Ausgange des Ehnbach- und dem Eingange des Brunntaltunnels links der Bahn,

c) vom Ende des Vorbergviaduktes bis zum Eingangsportal des Schloßbachtunnels rechts und links der Bahn.

Die Gemeinde gibt die Erklärung ab, daß sie an die Bauunternehmung keinerlei weitere Ansprüche erhebt.

Durch dieses Übereinkommen soll den Ansprüchen der Gemeinde oder einzelner Gemeindeangehöriger auf Ersatz der Schäden, welche aus dem Betrieb der Bahn entstehen und welche gesetzlich gegen die Bahnunternehmung "A.G. M*****" oder andere Schuldtragende geltend gemacht werden können, in keinster Weise vorgegriffen sein.

Sollte sich aus künftigen Schadensfällen die Notwendigkeit weiterer Einzäunung der Bahntrasse ergeben, so wird im Sinne des Pkt. 16 des Begehungsprotokolles vom 16.4.1908 die Forderung nach Herstellung von Zäunen gegen die A.G. M***** vorbehalten."

Nicht festgestellt werden kann, ob Ing.Josef R***** als seinerzeitiger Vertreter der Rechtsvorgängerin der Beklagten in weiterer Folge die Verpflichtung übernommen hat, über Verlangen der Erstklägerin im Bereich der Vorbergalpe entlang der Bahnstrecke einen Zaun so zu errichten und zu erhalten, daß weder Klein- noch Großvieh zum Bahnkörper kommen könne, bzw jedweden Schaden, der durch die Tötung eines Viehs entstehen würde, zu ersetzen.

Die Mittenwaldbahn ging im Jahre 1912 in Betrieb. Die Beklagte bzw deren Rechtsvorgängerin hat im Bereich der gesamten Vorbergalpe zwischen Bahntrasse und den angrenzenden Weidegebieten der Erstklägerin Einfriedungen zum Schutz des Bahnkörpers und des Verkehrs auf demselben errichtet. Die laufenden Instandhaltungsarbeiten wurden von der Beklagten durchgeführt, die von Schafhirten, weideberechtigten Viehhaltern und Organen der Erstklägerin über allfällige Schäden an den Zäunen informiert wurde. Aufgrund dieser Meldungen ließ die Beklagte die Schäden umgehend reparieren. Die Beklagte wurde anläßlich der Schadensanzeigen nicht darauf hingewiesen, daß sie die Zaunreparatur aufgrund einer privatrechtlichen Verpflichtung durchzuführen habe. Instruktionen oder Dienstanweisungen an den jeweiligen Bahnmeister, daß der gesamte Bahnkörper, soweit er für Tiere zugänglich sei, abzuzäunen sei, existierten nie und existieren auch heute noch nicht.

Trotz der vorhandenen Zäune kam es immer wieder vor, daß Schafe auf den Bahnkörper gelangten und überfahren wurden. Ursache dafür waren schadhafte Zaunstellen und das Fehlen eines Gatters im Bereich des Bahnhofs H*****, wo ein Gemeindeweg zum Landeskrankenhaus H***** den Bahnkörper überquert.

Die Beklagte bzw deren Rechtsvorgängerin haben mit Ausnahme von zwei Fällen stets Ersatz für die auf der Bahnstrecke im Bereich der Vorbergalpe getöteten Tiere geleistet. Wenn Ersatzansprüche an die Beklagte bzw ihre Rechtsvorgängerin herangetragen wurden, wurde diesen niemals offengelegt, die Zahlungen aufgrund einer privatrechtlichen Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Erstklägerin zu verlangen. Lediglich in einem Schreiben vom 15.1.1948 teilte der Bürgermeister der Erstklägerin der Beklagten mit, daß aufgrund bestehender Verträge die Beklagte für die Anlage und Erhaltung des Zaunes sowie zu Schadenersatzleistungen verpflichtet sei. Bereits lange vor diesem Schreiben, nämlich am 17.2.1934, teilte die Streckenleitung der Bundesbahndirektion Innsbruck der Erstklägerin mit, künftig nur jene der Abhaltung von Weidevieh dienenden Einfriedungen zu erhalten, zu deren Erhaltung sie behördlich oder aufgrund besonderer Vereinbarungen verpflichtet sei. Die Beklagte werde künftig nur mehr diese Einfriedungen erhalten. Die Instandsetzung der übrigen Einfriedungen bzw deren Erneuerung finde sonach nicht mehr statt. Mit Schreiben vom 28.4.1934 teilte der seinerzeitige Bürgermeister der Erstklägerin der Streckenleitung der Beklagten in Innsbruck mit, daß die Erstklägerin mit der Auflassung dieser Einfriedungen insbesondere im Bereich der Vorbergalpe nicht einverstanden sei. Eine Reaktion seitens der Beklagten auf dieses Schreiben erfolgte nicht.

In den Jahren 1913 und 1934 kam es aufgrund der bereits angeführten Zahlungsverweigerungen seitens der Beklagten zwischen zwei weideberechtigten Tierhaltern und der Beklagten bzw deren Rechtsvorgängerin zu zwei Rechtsstreitigkeiten, im Zuge derer die Beklagte bestritt, aufgrund privatrechtlicher Vereinbarungen zur Errichtung und Erhaltung von Weidezäunen im Bereich der Vorbergalpe verpflichtet zu sein. Eine derartige Verpflichtung der Beklagten wurde auch von den seinerzeit zuständigen Gerichten verneint, von welchem Umstand auch die Vertreter der Erstklägerin Kenntnis hatten.

Die beiden Zuchtschafe wurden im Vorbergtunnel Nr. 2 tot aufgefunden. Die beiden Tunnels sind nur etwa 10 m voneinander entfernt. Zwischen diesen beiden Tunnels befindet sich unterhalb der Bahntrasse Weidegebiet, welches von der Beklagten abgezäunt wurde. Auch das Weidegebiet vor dem Tunnel Nr. 2 (in Fahrtrichtung H***** gesehen) wurde zur Bahntrasse hin von der Beklagten abgezäunt, und zwar bis zu einer unmittelbar vor dem Tunnel befindlichen Felswand. Nicht festgestellt werden kann, ob die beiden Zuchtschafe durch den Weidezaun, über die Felswand ober über die Straße im Bereich des Bahnhofs H***** auf die Bahntrasse gelangt sind. Weiters kann nicht festgestellt werden, wie lange vor dem Überfahren sich die Schafe auf der Bahntrasse befunden haben.

Im April 1990 wurden die Zäune entlang des Bahnkörpers von der zuständigen Lehnerpartie der Beklagten überprüft und dort, wo es erforderlich war, repariert. In der Zeit vom 17. bis 20.4.1990 hat der seinerzeit örtlich zuständige Bahnmeister der Beklagten die Einfriedung entlang der Bahnstrecke im Bereich der Vorbergalpe überprüft und anläßlich dieser Überprüfung keinerlei Schäden festgestellt. Ob zum Unfallszeitpunkt im Bereich der Vorbergalpe tatsächlich schadhafte Zaunstellen vorhanden waren, kann nicht festgestellt werden. Ebenso kann nicht festgestellt werden, ob die beiden in der Folge getöteten Schafe aufgrund schadhafter Zaunstellen auf die Bahntrasse gelangt sind.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, daß unabhängig davon, ob die Verpflichtung der Beklagten zur Zaunerrichtung und Instandhaltung gegenüber der Erstklägerin bestehe, der Zweit- und der Drittkläger in ihrer Rechtssphäre, also in der Ausübung des Weidebenützungsrechtes, dadurch nicht beeinträchtigt würden. Eine allfällige finanzielle Einbuße des Zweit- und Drittklägers bei Nichtbestehen der Zaunerhaltungspflicht durch den daraus resultierenden erhöhten Behirtungsaufwand ändere nichts daran, daß bloß wirtschaftliche Interessen eine Feststellungsklage nicht rechtfertigten. Selbst wenn zwischen Erstklägerin und Beklagter ein Vertrag mit Schutzwirkungen zugunster Dritter vorliege, sei für den Zweit- und Drittkläger nichts gewonnen, da bei solchen Verträgen das bloße Vermögen Dritter regelmäßig nicht in den Schutzbereich einbezogen sei. Zudem sei eine Klage auf Feststellung von Schadenersatzansprüchen aus künftig möglichen Vertragsverletzungen nicht zulässig. Die Erstklägerin, die nicht einmal behauptet habe, selbst Weidetiere zu besitzen, könne kein Feststellungsurteil zugunsten nicht verfahrensbeteiligter Personen erwirken. Die Erstklägerin habe nicht beweisen können, daß die Beklagte bzw deren Rechtsvorgängerin ihr gegenüber die Verpflichtung übernommen habe, im Bereich der Vorbergalpe entlang der Bahntrasse Einfriedungen so zu errichten, daß weder Groß- noch Kleinvieh zum Bahnkörper zukommen könnten. Aus den geleisteten Zahlungen könne auf kein Anerkenntnis zur Verpflichtung der Zaunerrichtung geschlossen werden. Aus dem festgestellten Verhalten der Beklagten bzw deren Rechtsvorgängerin lasse sich nur der Schluß ziehen, daß mit den getätigten Zahlungen die aufgetretenen Schadensfälle in jedem einzelnen Fall bereinigt und endgültig erledigt hätten werden sollen, dies insbesondere auch im Hinblick darauf, daß sich die einzelnen Tierhalter bei Geltendmachung ihrer Schadenersatzansprüche gegenüber der Beklagten nie auf eine privatrechtliche Verpflichtung zwischen derselben und der Erstklägerin berufen hätten. Das Recht, dessen Ersitzung die Kläger behaupteten, sei auch Inhalt einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung der Beklagten. Auf ein durch Ersitzung erworbenes Recht könnten sich die Kläger daher nur dann berufen, wenn dargetan wäre, daß sie, für die Beklagte erkennbar, einen privatrechtlichen Anspruch geltend gemacht hätten und die Beklagte bzw ihre Rechtsvorgängerin mit den von den Klägern geforderten und ihnen erbrachten Leistungen nicht nur ihrer im öffentlichen Recht begründeten Verpflichtung entsprochen hätten, sondern auch eine den Klägern gegenüber bestehende privatrechtliche Verpflichtung erfüllen hätte wollen. Hiefür biete der festgestellte Sachverhalt keine hinreichende Grundlage. Die Beklagte habe bereits anläßlich eines Rechtsstreits im Jahre 1936, von dessen Inhalt die Erstklägerin Kenntnis gehabt habe, vehemment bestritten, zur Einfriedung der gegenständlichen Bahnstrecke aufgrund eines privatrechtlichen Titels verpflichtet zu sein. Der Erstklägerin mangle es daher schon an der Redlichkeit. Das Leistungsbegehren sei nicht nur aus den angeführten Erwägungen, sondern auch deshalb, weil der Unfall für den Lokführer der Beklagten ein unabwendbares Ereignis sei, abzuweisen. Zudem hätten der Zweit- und der Drittkläger nicht zu beweisen vermocht, daß ihre beiden Schafe tatsächlich bei einer schadhaften Zaunstelle auf die Bahntrasse gelangt seien.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger nicht Folge und sprach (im Berichtigungsbeschluß vom 28.April 1995) aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes hinsichtlich aller Kläger S 50.000 übersteige und daß die ordentliche Revision hinsichtlich aller Kläger nicht zulässig sei.

Zur Rechtsrüge der Kläger führte das Berufungsgericht folgendes aus:

Nach § 10 lit d der Verordnung des Ministeriums für Handel, Gewerbe und öffentliche Bauten vom 14.9.1854, RGBl 238, habe die Eisenbahnunternehmung für eine Einfriedung (Absperrung) zu sorgen gehabt, wenn " ... aus öffentlicher Rücksicht nach der Weisung der competenten Behörde eine Absperrung der Bahn sich als notwendig zeigt". Diese Regelung sei durch § 10 Abs 1 lit d des "Eisenbahnkonzessionsgesetzes idF des BGBl Nr. 2 von 1929", das eine Wiederverlautbarung der Bestimmungen der Eisenbahnkonzessionsverordnung 1854 darstelle, aufrechterhalten worden. Die mit Verordnung vom 6.2.1941, RGBl 1941/I 74, eingeführte, wenn auch nur eingeschränkt (§ 2) angewendete Eisenbahn-, Bau- und Betriebsordnung vom 17.7.1928, RGBl 1928/II 541, habe in § 18 Abs 1 vorgesehen, daß Einfriedungen zwischen der Bahn und ihrer Umgebung anzulegen seien, wo die Gestaltung der Bahn oder die gewöhnliche Bahnbewachung nicht hinreichend erscheine, vom Betreten der Bahn abzuhalten. Nunmehr ordne § 20 Abs 3 EisbG 1957, BGBl 60, an, daß zwischen der Eisenbahn und ihrer Umgebung vom Eisenbahnunternehmer auf seine Kosten Einfriedungen oder Schutzbauten herzustellen, zu erhalten und zu erneuern seien, soweit dies aus Sicherheitsgründen erforderlich sei. Ob dieses Erfordernis vorliege, werde im eisenbahnrechtlichen Baugenehmigungsverfahren festgestellt. Erweise sich später eine Abweichung vom bestehenden Zustand als erforderlich, so habe die Kosten der Herstellung, Erhaltung und Erneuerung der zu tragen, der sie verursacht habe. Diese Bestimmungen fänden gemäß § 20 Abs 3 letzter Satz EisbG 1957 keine Anwendung, soweit eine andere Vereinbarung bestehe oder getroffen werde. Die Pflicht zur Errichtung bzw Erhaltung von Abgrenzungen gegenüber dem Bahnkörper sei demnach stets im öffentlichen Recht geregelt gewesen (1 Ob 700/83 = SZ 56/184). Bereits in seinem Erkenntnis vom 21.11.1888, Slg. 4.358, habe der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, "es handelt sich bei derlei Maßnahmen vor allem um den Schutz des Bahnkörpers und des Verkehrs auf demselben, im vorliegenden Falle daher um die tunlichste Verhinderung des Betretens des Bahnkörpers durch das Weidevieh und wenn diese aus öffentlichen Rücksichten getroffene Anordnung in weiterer Linie auch den anrainenden Besitzern des Weideviehs zugute komme, so kann dieselbe umsoweniger als ein Recht derselben bezeichnet werden, als ihnen nach § 97 der Eisenbahnbetriebsordnung vom 16.November 1851, RGBl Nr. 1 ex 1852, die Pflicht der Abhaltung ihres Weideviehs von dem Betreten der Bahn obliegt."

Es sei daher zu prüfen, ob diese öffentlich-rechtliche Verpflichtung im konkreten Falle durch eine Vereinbarung nach § 20 Abs 3 letzter Satz EisbG 1957, oder allenfalls durch Ersitzung oder Anerkenntnis verdrängt worden sei. Aus der Erklärung der Erstklägerin im Rahmen der politischen Begehung und Enteignungsverhandlung in der Zeit vom

6. bis 16.4.1908, sich das Recht vorzubehalten, die Forderung nach Herstellung eines Zaunes nachträglich geltend zu machen, lasse sich eine derartige privatrechtliche Vereinbarung schon in beweismäßiger Hinsicht nicht ableiten. Dies ergebe sich schon aus dem Umstand, daß eine entsprechende Zusage der Enteignungswerber nicht erwiesen sei. Das Protokoll enthalte zu dem betreffenden Punkt 16 zwar eine Erklärung des Konzessionswerbers, doch enthalte diese keinerlei Äußerung zur vorbehaltenen Einzäunungspflicht. Überhaupt sei es zweifelhaft, ob die Erstklägerin das betreffende Verlangen in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin der angrenzenden Vorbergalpe (sohin als Verwalterin des Gemeindegutes) gemacht habe, oder aber in ihrer Eigenschaft als politische Gemeinde.

Wie bereits ausgeführt könne die Verpflichtung zur Errichtung und Ausbesserung eines Zaunes auch Inhalt eines privatrechtlichen Anspruches sein. Ein Recht, das auf in der Regel wiederkehrende Leistungen des jeweiligen Eigentümers eines Grundstücks gerichtet sei, sei als Reallast zu qualifizieren und könne gemäß § 1471 ABGB auch durch Ersitzung erworben werden. Im vorliegenden Fall sei das Recht, dessen Ersitzung von den Klägern behauptet werde, aber auch Inhalt einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung der Beklagten. Eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung stehe dem Erwerb eines Privatrechts nicht entgegen, doch komme der Erwerb eines Privatrechts nur dann in Betracht, wenn der Rechtsbesitz außerhalb des von der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung gezogenen Rahmens erfolge. Für den Eigentümer der Liegenschaft müsse erkennbar sein, daß ein von der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung verschiedenes Privatrecht in Anspruch genommen werde (vgl 1 Ob 700/83 = SZ 56/184). Es möge sein, daß die Kläger angenommen hätten, daß ihnen ein Anspruch auf Zaunerrichtung und Zaunerhaltung und Schadenersatz bei Verstößen dagegen zustehe, doch sei die Frage, ob tatsächlich ein im Privatrecht begründeter Anspruch bestehe und die Beklagte aufgrund einer privatrechtlichen Verpflichtung Leistungen erbringe, nicht erwiesen. Im Gegenteil, die am 23.8.1913 abgeschlossene Vereinbarung (Beilage 3), in der eine Einfriedungspflicht auf verschiedenen Teilstrecken vereinbart worden sei, enthalte keine Einzäunverpflichtung entlang des gesamten Bereiches, in dem ein Eindringen der Schafe auf die Bahnstrecke möglich gewesen sei. Vielmehr habe die Erstklägerin damals erklärt, daß sie an die Bauunternehmung (also die damalige Konzessionsträgerin) keinerlei weitere Ansprüche erhebe. Zudem ergebe sich aus Beilage 4, daß die Eisenbahnunternehmung jedenfalls bereits im Jahre 1914 bestritten habe, daß es aufgrund des Vorbehaltes im April 1908 zu einer Verpflichtungserklärung der Rechtsvorgängerin der Beklagten gekommen sei. Die Beklagte habe zwar häufig Ersatz für getötete oder verletzte Tiere geleistet, doch sei ihr gegenüber bei entsprechendem Verlangen nicht offengelegt worden, daß die Zahlung aufgrund einer privatrechtlichen Verpflichtung verlangt werde. Der vereinzelte Hinweis der Erstklägerin auf eine vertragliche Zaunerhaltungs- und Schadenersatzpflicht reiche aber weder zur Ersitzung einer von der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung verschiedenen Reallast noch für ein Anerkenntnis aus. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf den Umstand, daß die Rechtsvorgängerin der Beklagten bereits 1914 und auch später das Vorliegen einer privatrechtlichen Verpflichtung bestritten habe. Daß die Voraussetzungen eines konstitutiven Anerkenntnisses im Hinblick darauf nicht vorlägen, daß von der Beklagten geleistete Zahlungen auch im Hinblick auf eine mögliche Deliktshaftung oder Gefährdungshaftung nach dem EKHG erfolgt sein konnten, habe das Erstgericht bereits zutreffend ausgeführt. Die Bestimmung des § 19 Abs 1 EisbG sei für den vorliegenden Fall schon deshalb nicht heranzuziehen, weil kein Schaden an den benachbarten Liegenschaften verursacht worden sei. Die Grundsätze der in der Berufung zitierten Entscheidung SZ 54/158 ließen sich auf den vorliegenden Fall nicht anwenden, weil es sich dort um Lärmeinwirkungen des Eisenbahnbetriebes auf benachbarte Liegenschaften gehandelt habe. Die Haftung des Eisenbahnunternehmens nach § 19 Abs 2 EisbG für Schäden durch den Betrieb der Eisenbahn trete jedoch nur dann ein, wenn die Schäden nicht durch einen Unfall verursacht worden seien. Entstünden die Schäden durch einen Unfall, so haftet das Eisenbahnunternehmen nach den Bestimmungen des EKHG (MSA 62 Anm 2 zu § 19 EisbG). Daß die Haftung nach dem EKHG im konkreten Fall ausgeschlossen sei, weil ein unabwendbares Ereignis im Sinne des § 9 EKHG vorliege, habe das Erstgericht gleichfalls zutreffend ausgeführt. Zusammengefaßt ergebe sich, daß im fraglichen Bereich eine privatrechtliche Verpflichtung zur Abzäunung und Zaunerhaltung entlang der Bahnstrecke der Beklagten aus welchem Rechtstitel immer, sei es vertragliche Verpflichtung, Ersitzung einer Reallast oder Anerkenntnis zumindest nicht erwiesen sei. Damit bestehe auch keine Pflicht zum Schadenersatz aus der Verletzung einer solchen Verpflichtung. Ein Schadenersatzanspruch gegenüber der Beklagten könne sich auf §19 Abs 2 EisbG nicht stützen, weil einerseits keine Einwirkung auf eine benachbarte Liegenschaft vorliege, andererseits aber ein Unfall im Sinne des § 1 EKHG gegeben sei, bei dem der Haftungsausschluß des § 9 EKHG wegen des Vorliegens eines unabwendbaren Ereignisses zum Tragen komme. Schon aus diesen Gründen habe das Erstgericht sowohl die Hauptbegehren, wie auch das Eventualbegehren abgewiesen, ohne daß es einer Prüfung der in erster Instanz aufgeworfenen Fragen der aktiven Klagslegitimation und des Feststellungsinteresses bedürfe.

Die Frage der vertraglichen Verpflichtung der Beklagten sei im Beweisbereich zu klären gewesen. Für Ersitzung und Anerkenntnis treffe dies gleichfalls weitgehend zu. Im übrigen liege zur Frage des konkludenten Anerkenntnisses sowie der Ersitzung eines privatrechtlichen Anspruches neben dem Bestehen einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung eine Judikatur des Obersten Gerichtshofes vor, sodaß Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht aufgetreten seien.

Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Kläger wegen Mangelhaftigkeit, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinne abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision nicht zuzulassen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig; sie ist teilweise auch berechtigt.

Die geltend gemachten Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Rechtsmittelwerber versuchen insoweit in im Revisionsverfahren unzulässiger Weise, Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens aufzugreifen und die Beweiswürdigung der Vorinstanzen zu bekämpfen.

In ihrer Rechtsrüge berufen sich die Kläger insbesondere auf eine privatrechtliche Vereinbarung der Einzäunung und Zaunerhaltung. Zumindest gelte dies für die in Beilage ./3 angeführten Bahnstellen. Es sei den Klägern nicht erkennbar gewesen, daß mit der Einzäunung eine öffentlich-rechtliche Pflicht abgetragen werde. Die Zäune seien als im Rahmen des Privatrechtes errichtet anzusehen. Es bestehe auch eine Haftung gemäß § 19 EisbG.

Hiezu wurde erwogen:

Das Berufungsgericht hat sich bei seinen Erwägungen zu öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verpflichtungen zur Einzäunung des Bahnkörpers auf die von ihm zum Teil im Wortlaut wiedergegebene Entscheidung SZ 56/184 gestützt. Hievon ausgehend hat es im vorliegenden Fall eine Verpflichtung der Beklagten aufgrund Ersitzung (vgl hiezu auch 7 Ob 11/74) oder Anerkenntnis verneint. Auf die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes, gegen die die Kläger nichts Stichhaltiges vorbringen (bei der angeblich gegenteiligen Entscheidung EvBl 1965/621 handelt es sich offenbar um ein Fehlzitat), wird verwiesen. Ebenso zu billigen ist die Ablehnung einer Haftung gemäß § 19 Abs 2 EisbG, weil keine Schäden an benachbarten Liegenschaften verursacht wurden, sondern Weidetiere auf der Bahntrasse überfahren wurden.

Die Kläger berufen sich im Revisionsverfahren vor allem auf eine zwischen der Erstklägerin (der Eigentümerin der Alpe) und der Rechtsvorgängerin der Beklagten abgeschlossene Einzäunungsvereinbarung. Die Erstklägerin wäre im Falle einer solchen Vereinbarung als Vertragspartnerin berechtigt, von der Beklagten die Einhaltung zu fordern und - da die Beklagte eine solche Verpflichtung bestreitet - ein entsprechendes Feststellungsbegehren zu erheben.

Das Berufungsgericht hat angenommen, es gebe keine vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Abzäunung der Bahnstrecke. Dies trifft zwar für das Protokoll aus 1908 Beilage ./2 zu. Aus der festgestellten Vereinbarung vom 23.8.1913 Beilage ./3, die in Vertretung der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der Erstklägerin abgeschlossen wurde und eindeutig privatrechtlicher Natur ist, ergibt sich das Gegenteil aber für bestimmte dort genannte Teilstrecken. Es ist denkbar, für den Obersten Gerichtshof aber anhand des festgestellten Sachverhaltes nicht nachvollziehbar, daß diese Teilstrecken im vom Klagebegehren umfaßten Bereich der Weideflächen der Vorbergalpe liegen. Nach dem Inhalt von Revision und Revisionsbeantwortung scheint diese - wohl leicht klärbare - Frage zwischen den Parteien strittig zu sein (vgl auch die Stellungnahme der Kläger zu Beilage ./3, wonach diese Urkunde jenen Zaunbereich betraf, durch dessen Mangelhaftigkeit bzw Nichtbestehen die gegenständlichen Schadensfälle aufgetreten seien; AS 69). Es bedarf daher einer entsprechenden Erörterung, weshalb das angefochtene Urteil im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben war. Diese Erörterung ist zweckmäßigerweise vor dem Berufungsgericht durchzuführen, weshalb die Rechtssache an dieses zurückzuverweisen war.