Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Rohrer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Herbert Vesely und Dr.Anton Wladar als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Michaela P*****, vertreten durch Dr.Werner Posch, Rechtsanwalt in Gloggnitz, wider die beklagte Partei Karl P***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Norbert Lehner, Dr.Alfred Steinbuch, Rechtsanwälte in Neunkirchen, wegen S 222.903,24 brutto sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 2.August 1994, GZ 33 Ra 80/94-27, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 30. November 1993, GZ 4 Cga 282/93-23, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil, das im Umfang des Zuspruches von S 28.818,75 brutto samt 4 % Zinsen seit 15.7.1992 als unangefochten unberührt bleibt und insoweit als Teilurteil aufrechterhalten wird, wird darüber hinaus, somit in Ansehung eines weiteren Betrages von S 194.084,69 brutto sA ebenso wie das erstinstanzliche Urteil aufgehoben.
Die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war bei der Beklagten vom 12.5.1992 bis 14.7.1992 als Kellnerin beschäftigt. Bis 5.6.1992 war sie auch mit dem Inkasso betraut. Ein Probedienstverhältnis war nicht vereinbart. Die Klägerin wurde am 15.7.1992 ohne Angabe von Gründen entlassen. Auf das Dienstverhältnis kamen die Bestimmungen des Kollektivvertrages für Arbeiter im österreichischen Hotel- und Gastgewerbe zur Anwendung. Am 22.7.1992 wurde bei der Klägerin fachärztlich eine Schwangerschaft im zweiten Monat festgestellt. Zu diesem Zeitpunkt erfuhr die Klägerin erstmalig von ihrer Schwangerschaft. Sie machte von dieser Tatsache der Beklagten mit Schreiben vom 27.7.1992, welches diese am 29.7.1992 erhielt, Mitteilung. Bereits am 24.7.1992 hatte die Klägerin den Geschäftsführer der Beklagten zur Regelung von Lohnansprüchen aufgesucht, ihm jedoch keine Mitteilung von der festgestellten Schwangerschaft gemacht. Das Kind kam am 12.2.1993 zur Welt.
Mit ihrer am 17.11.1992 bei Gericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin zuletzt, die Beklagte zur Zahlung von S 222.903,24 an rückständigen Lohnforderungen für die Dauer des aufrechten Dienstverhältnisses, sowie einer Kündigungsentschädigung für die Zeit bis zum 26.6.1993 schuldig zu erkennen. Im Hinblick auf die festgestellte Schwangerschaft sei wegen der zwingenden Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes eine Auflösung des Dienstverhältnisses nicht zulässig gewesen. Die Klägerin mache von ihrem Wahlrecht Gebrauch, jenes Entgelt zu fordern, welches sie bei Fortsetzung des Dienstverhältnisses für die Dauer des geschützten Zeitraumes zu fordern gehabt hätte.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Das Dienstverhältnis der Klägerin sei unter Vereinbarung eines Probemonats begründet worden. Dieses Probedienstverhältnis sei durch Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten Ende des Monats Juni 1992 aufgelöst worden. Nach dem Verstreichen einer 14-tägigen Kündigungsfrist sei es sodann zur endgültigen Beendigung gekommen. Die Klägerin habe an Lohn alles erhalten, was ihr zugestanden sei. Im Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses sei der Beklagten die Schwangerschaft der Klägerin nicht bekannt gewesen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß die Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes anzuwenden seien, da die Klägerin die Beklagte von der Schwangerschaft auch rechtzeitig verständigt habe. Die Auflösung des Dienstverhältnisses mit 14.7.1992 sei daher unwirksam.
Das Gericht zweiter Instanz änderte dieses Urteil dahin ab, daß es die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von S 28.818,75 brutto sA schuldig erkannte und das Mehrbegehren von S 194.084,69 brutto sA abwies. Es führte aus: Gemäß § 10 Abs 2 MSchG habe die Arbeitnehmerin, wenn sie dem Dienstgeber aus nicht von ihr zu vertretenden Gründen die Schwangerschaft nicht innerhalb von fünf Tagen bekanntgeben könne, die Bekanntgabe unmittelbar nach Wegfall des Hinderungsgrundes nachzuholen. Als derartiger Hinderungsgrund sei anzusehen, wenn die Arbeitnehmerin im Zeitpunkt der Kündigung noch keine Kenntnis von ihrer Schwangerschaft habe. Die Klägerin wäre daher verpflichtet gewesen, spätestens am 24.7.1992 dem Geschäftsführer der Beklagten Mitteilung von der bei ihr am 22.7.1992 festgestellten Schwangerschaft zu machen, um dem Erfordernis der "Unmittelbarkeit" zu entsprechen. Der Begriff "unmittelbar" könne nur so verstanden werden, daß die Bekanntgabe der Schwangerschaft jedenfalls ohne unnötigen Aufschub nachzuholen sei. Daß die Klägerin durch schwerwiegende Gründe an einer rechtzeitigen Bekanntgabe gehindert worden sei, ergebe sich aus dem Akt nicht. Die der Beklagten erst am 29.7.1992 zugekommene schriftliche Mitteilung könne daher nicht als "unmittelbar" erfolgt im Sinne des § 10 Abs 2 MSchG angesehen werden, weshalb die Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes nicht zur Anwendung kommen könnten. Da weder ein Probedienstverhältnis vereinbart worden sei noch das Verfahren das Vorliegen von Entlassungsgründen ergeben habe, sei das Dienstverhältnis der Klägerin durch die Auflösungserklärung vom 15.7.1992 mit den Wirkungen einer Kündigung unter Berücksichtigung einer zweiwöchigen nach dem Kollektivvertrag zustehenden Kündigungsfrist beendet worden. Ausgehend von den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes zur Lohnhöhe sei der Klägerin daher der restliche Lohn für die Dauer der Beschäftigung und darüberhinaus eine Kündigungsentschädigung für zwei Wochen zuzusprechen gewesen.
Gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin, der im Sinne einer Aufhebung des nicht in Rechtskraft erwachsenen Teiles der Urteilssprüche der Vorinstanzen Berechtigung zukommt:
Gemäß § 12 MSchG können Dienstnehmerinnen während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung rechtswirksam nur unter den dort genannten Bedingungen entlassen werden. Da unbestritten feststeht, daß die Klägerin im Zeitpunkt der Entlassung bereits schwanger war, ist diese Bestimmung auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Nach einheitlicher Rechtsprechung ist es hiebei unerheblich, ob die Schwangerschaft dem Dienstgeber bekannt war oder unmittelbar nach der Entlassung der Dienstnehmerin bekanntgegeben wurde. Für den Entlassungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz ist allein die objektive Tatsache der Schwangerschaft ausschlaggebend. Zwar bestimmt § 3 Abs 4 MSchG, daß werdende Mütter, sobald ihnen die Schwangerschaft bekannt ist, dem Dienstgeber hievon Mitteilung zu machen haben. An die Nichteinhaltung der Mitteilungspflicht sind aber keine Straffolgen geknüpft; die Unterlassung der Mitteilung bildet auch keinen Grund für die Kündigung oder eine Entlassung. Die Bestimmung des § 10 Abs 2 MSchG, wonach die Kündigung auch dann rechtsunwirksam ist, wenn die Tatsache der Schwangerschaft bzw der Entbindung dem Dienstgeber innerhalb von fünf Arbeitstagen nach dem Ausspruch der Kündigung mitgeteilt wird oder - falls die Dienstnehmerin an einer solchen Mitteilung gehindert war - wenn sie unmittelbar nach Wegfall des Hinderungsgrundes nachgeholt wird und der daraus zu ziehende Umkehrschluß, daß die Kündigung anderenfalls wirksam ist, ist auf den Fall der Entlassung einer Schwangeren nicht anzuwenden, weil dafür eine entsprechende gesetzliche Regelung fehlt (ArbSlg 8680; 9193; 10.264; 10.800; 9 Ob A 40/92 = RdW 1992, 244; Eichinger, Aktuelles zum besonderen Entlassungsschutz nach § 12 MSchG, ecolex 1992, 576).
Mit Wirksamkeit vom 1.1.1993 wurde das Mutterschutzgesetz 1979 durch das Arbeitsrechtliche Begleitgesetz BGBl 1992/833 in seinem § 12 unter anderem dahingehend geändert, daß die Entlassung von unter Mutterschutz stehenden Dienstnehmerinnen nur aus bestimmten Gründen erfolgen kann und der Zustimmung des Gerichtes bedarf. Nach der davor in Geltung stehenden Fassung genügte das Vorliegen bestimmter Entlassungsgründe, ohne daß eine Anrufung des Gerichtes erforderlich gewesen wäre. Es erübrigt sich, näher darauf einzugehen, welche der beiden Fassungen des § 12 MSchG in Anbetracht der auf den Geburtstermin abstellenden Übergangsbestimmung des § 38a Abs 1 Arbeitsrechtliches Begleitgesetz gegenständlich zur Anwendung zu gelangen hat, da im Verfahren unstrittig ist, daß sich der Geschäftsführer der Beklagten auf einen bestimmten Entlassungsgrund nicht berufen und nach den Feststellungen des Erstgerichtes die Klägerin einen solchen auch nicht gesetzt hat. Selbst gemäß § 12 MSchG a.F. wäre daher die Entlassung der schwangeren Dienstnehmerin nicht gerechtfertigt gewesen.
Eine der Bestimmung des § 12 MSchG nicht entsprechende Entlassung konnte das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht beenden (SZ 65/30). Die Rechtsprechung hat allerdings den Grundsatz entwickelt, daß der besondere Bestandschutz nach § 12 MSchG dem Begehren auf Kündigungsentschädigung dann nicht entgegensteht, wenn die Arbeitnehmerin auf diesen Bestandschutz "verzichtet" und statt der Rechtsunwirksamkeit der Entlassungserklärung (und daher statt des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses) die Ansprüche nach § 29 AngG bzw § 1162b ABGB geltend macht (siehe dazu die richtungweisende Zusammenfassung bei Kuderna "Einige Probleme des besonderen Kündigungsschutzes", DRdA 1990, 1 ff, hier: 11 ff; Eichinger, OGH bestätigt "Wahlrecht" bei ungerechtfertigter Entlassung einer Schwangeren, RdW 1992, 243; 9 Ob A 40/92 = RdW 1992, 244).
Die von der Klägerin somit zu Recht geltend gemachten Ersatzansprüche sind auf der Grundlage des geschützten Zeitraumes zu berechnen, da anderenfalls der gesetzliche Schutzzweck nicht verwirklicht werden könnte (WBl 1993, 90). Es ist daher die ganze Dauer des Sonderschutzes zuzüglich der Dauer der zu beachtenden Kündigungsfrist bei der Berechnung der Ersatzansprüche zu berücksichtigen (Kuderna, Entlassungsrecht2 46). Die Höhe der Kündigungsentschädigung hat sich an der Bestimmung des § 14 MSchG über die Weiterzahlung des Arbeitsentgelts zu orientieren. Danach hat die Dienstnehmerin Anspruch auf das Entgelt, das dem Durchschnittsverdienst gleichkommt, den sie während der letzten dreizehn Wochen des Dienstverhältnissen vor dieser Änderung bezogen hat. Unter Durchschnittsverdienst sind alle Lohnbestandteile, also der Normallohn (Gehalt) einschließlich aller Zulagen und Zuschläge zu verstehen (Knöfler, MSchG10 233). Nicht umfaßt von der Weiterzahlungspflicht des Dienstgebers ist das Entgelt für die Leistung von Überstunden, da diese in § 14 MschG nicht genannt sind. Auch bei Weiterbeschäftigung der schwangeren Dienstnehmerin könnten daher die Verdiensteinbußen, welche dadurch eintreten, daß sie keine Überstunden mehr leisten darf, selbst wenn zulässigerweise ein Überstundenpauschale vereinbart war, nicht abgegolten werden (ArbSlg 9348). Auch im Rahmen des Begehrens auf Kündigungsentschädigung kann die Klägerin nicht besser gestellt werden. Gemäß § 14 Abs 3 MschG besteht der Weiterzahlungsanspruch nicht für Zeiten, während deren Wochengeld oder Krankengeld nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz bezogen werden kann (vgl Kuderna, Entlassungsrecht2 46 FN 3; ÖJZ 1985, 22). Weiters ist zu berücksichtigen, daß für Zeiten, in denen Anspruch auf Wochengeld besteht, die anteiligen Sonderzahlungen gemäß § 162 Abs 3 und 4 ASVG in dieses einbezogen werden. § 14 Abs 4 und § 15 Abs 2 Satz 1 MSchG normieren daher, daß die Dienstnehmerin den Anspruch auf sonstige, insbesondere einmalige, Bezüge im Sinne des § 67 Abs 1 EStG 1988 in Kalenderjahren, in welche Zeiten des Bezuges von Wochengeld nach dem ASVG bzw Zeiten des Karenzurlaubes nach § 15 Abs 1 fallen, in dem Ausmaß behält, das dem Teil des Kalenderjahres entspricht, in den keine derartige Zeiten fallen. Durch diese Regelung werden in einem Kalenderjahr, in das solche Zeiten fallen, die Sonderzahlungen auf den der tatsächlichen Beschäftigungszeit entsprechenden aliquoten Teil verkürzt. Die Dienstnehmerin hat keinen Anspruch auf einen verhältnismäßigen Anteil an Urlaubszuschuß und Weihnachtsremuneration für die Dauer der Schutzfrist (mit Wochengeldbezug) oder des Karzenurlaubes (vgl Arb.Slg. 9643; 10.526; Binder, Das Zusammenspiel arbeits- und sozialrechtlicher Leistungsansprüche 249 f, hier: 250 FN 107; Knöfler, MSchG10 236). Die gesetzlichen Regelungen der §§ 14 Abs 4 und 15 Abs 2 Satz 1 MSchG verkürzen den Anspruch auf Urlaubszuschuß einer Dienstnehmerin in einem Kalenderjahr, in welches eine Schutzfrist mit Wochengeldbezug und/oder ein Karenzurlaub fallen, unabhängig davon, ob und in welchem Ausmaß in diesem Kalenderjahr der Urlaub tatsächlich konsumiert wird, auf den der tatsächlichen Beschäftigungszeit (einschließlich der Urlaubszeit) entprechenden aliquoten Teil (ArbSlg 10.526).
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist aber auf den Entgeltanspruch gemäß § 1162b ABGB ein in der kritischen Zeit von der Klägerin allenfalls bezogenes Arbeitslosengeld nicht anzurechnen, weil gemäß § 16 Abs 1 lit k Arbeitlosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) der Anspruch auf Arbeitslosengeld während des Zeitraumes, für den Kündigungsentschädigung gebührt, ruht. Ist der Anspruch auf Kündigungsentschädigung strittig oder wird die Kündigungsentschädigung aus sonstigen Gründen nicht bezahlt, wird das Arbeitslosengeld nach Abs 2 der genannten Gesetzesstelle für diesen Zeitraum als Vorschuß auf die Kündigungsentschädigung gewährt. Wird der Arbeitgeber von der Gewährung des Vorschusses verständigt, verbleibt zwar das Recht auf gerichtliche Durchsetzung dieses Anspruches beim Arbeitnehmer, es tritt jedoch eine Legalzession ein, welche zur direkten Begleichung des bezahlten Vorschusses durch den Zahlungspflichtigen an den Bund für die Arbeitslosenversicherung führt (Martinek/Schwarz/Schwarz AngG7 667 f). Kommt es mangels Verständigung nicht zur Legalzession, besteht gemäß § 25 Abs 1 AlVG eine Rückzahlungspflicht der Klägerin (vgl hiezu ArbSlg 10.185; 10.311).
Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren bei Berechnung der noch strittigen Kündigungsentschädigung das von der Klägerin früher bezogene Überstundenentgelt auszuscheiden und die Zeiten, für welche gemäß § 162 Abs 2 ASVG Wochengeld gewährt sowie allenfalls Krankengeld bezogen wurde festzustellen und in diesem Umfang nicht zu berücksichtigen haben. Die begehrten Sonderzahlungen werden um diese noch festzustellenden Zeiten aliquot zu kürzen sein. Jene Beträge, die die Klägerin aus dem Titel der Arbeitslosenversicherung bezogen hat, werden demgegenüber ihre Ansprüche nicht schmälern können.
Es war daher der Revision in dem von der Anfechtung umfaßten Umfang Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 und 2 ZPO.
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