Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Redl, Dr.Kellner, Dr.Schiemer und Dr.Prückner als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Daniela L*****, in Pflege und Erziehung der Mutter Emma L*****, infolge des Revisionsrekurses des Vaters Ladislaus L*****, vertreten durch Dr.Norbert Stelzer, Rechtsanwalt in Fürstenfeld, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgerichtes vom 28.März 1995, AZ 1 R 51, 52/95 (ON 25), womit dem Rekurs des Vaters gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Feldbach vom 22.November 1994, GZ P 90/93-21, keine Folge gegeben und der Wiedereinsetzungsantrag des Vaters zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird stattgegeben.
Der angefochtene Beschluß des Rekursgerichtes (Punkt 1.) wird aufgehoben.
Dem Rekursgericht wird eine neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Begründung:
Mit Beschluß vom 7.7.1994 verpflichtete das Erstgericht den ehelichen Vater gegenüber dem am 25.1.1993 geborenen Kind zu laufenden Unterhaltsbeiträgen von monatlich S 2.100,-- ab 1.5.1994 und wies unangefochten das Mehrbegehren des Kindes von monatlich S 400,-- ab (ON 10). Dieser Beschluß wurde dem Vater am 29.7.1994 durch Hinterlegung zugestellt.
Mit Beschluß vom 27.9.1994 wurde der Unterhaltsschuldner vom Erstgericht zur Bezahlung eines Unterhaltsrückstands für die Zeit vom 25.1.1993 bis 30.4.1994 in der Höhe von S 35.845,-- verpflichtet (ON 12).
Am 10.10.1994 langte beim Erstgericht ein Antrag des Vaters auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rekursfrist gegen den Beschluß des Erstgerichtes vom 7.7.1994 (ON 10), verbunden mit einem gleichzeitig erhobenen Rekurs ein. Der Vater habe erst bei einer Tagsatzung am 23.9.1994 davon erfahren, daß gegen ihn ein Unterhaltsfestsetzungsbeschluß ergangen sei. Ihm seien weder der Unterhaltsantrag, noch die Aufforderung zur Äußerung und auch nicht die Unterhaltsentscheidung zugekommen. Die Schriftstücke seien hinterlegt worden, eine Hinterlegungsanzeige habe der Vater nicht erhalten (ON 13).
In seiner Vernehmung zum Wiedereinsetzungsantrag brachte der Vater vor dem Erstgericht vor, es wäre möglich, daß der Briefträger die Hinterlegungsanzeige (so wie bei früheren Zustellungen) in den Gartenzaun gesteckt habe und daß die Anzeige auf diese Weise verlorengegangen sein könnte. Es habe allerdings ein Postkasten existiert. Der Vater habe den Postbediensteten angewiesen, Hinterlegungsanzeigen in den Postkasten einzuwerfen (S.1 f zu ON 16).
Das Erstgericht wies mit Beschluß vom 22.11.1994 den Wiedereinsetzungsantrag ab. Es ging dabei von einem ordnungsgemäßen Zustellvorgang aus (ON 21).
Das Rekursgericht gab dem dagegen gerichteten Rekurs des Vaters (mit dem auch der Beschluß ON 12 angefochten wurde) "mit der Maßgabe keine Folge", daß der Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen wurde. Schon aus dem Antragsvorbringen gehe hervor, daß der Wiedereinsetzungsantrag nicht in der 14tägigen Frist nach § 148 Abs.2 ZPO (§ 17 AußStrG) gestellt worden sei. Der Wiedereinsetzungsgrund (die Unkenntnis des Vaters vom Unterhaltsfestsetzungsbeschluß) sei infolge Akteneinsicht des Rekurswerbers am 23.9.1994 weggefallen. Die Einbringung des Wiedereinsetzungsantrags erst am 10.10.1994 sei verspätet.
Das Rekursgericht sprach aus, daß ein Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei.
Gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag auf Aufhebung.
Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.
Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes ist der Revisionsrekurs nicht aus dem Grund absolut unzulässig, weil der erstinstanzliche Beschluß bestätigt wurde. Eine bestätigende Entscheidung liegt bei einer sogenannten "Maßgabebestätigung" immer nur dann vor, wenn die Neufassung des Spruchs nur der Verdeutlichung der Entscheidung diente, ohne die Rechtskraftwirkung zu berühren (Kodek in Rechberger ZPO Rz 4 zu § 528 mwN), beispielsweise auch dann, wenn das Erstgericht einen Antrag aus einem bestimmten Grund meritorisch abwies, das Rekursgericht den Antrag aber aus demselben Grund zurückwies (JBl 1966, 45). Ein solcher Sachverhalt liegt hier aber nicht vor, weil das Erstgericht eine Sachentscheidung fällte und von einem ordnungsgemäßen Zustellvorgang ausging, während das Rekursgericht einen Zurückweisungsgrund wegen Verfristung des Wiedereinsetzungsantrags annahm und den vom Erstgericht angenommenen Abweisungsgrund nicht weiter prüfte.
Da der Revisionsrekurs des Vaters auch (zutreffend) Ausführungen zur Zulässigkeit des Rechtsmittels enthält, war dem Rekursgericht kein neuerlicher Ausspruch über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines ordentlichen Revisionsrekurses aufzutragen.
Ein Wiedereinsetzungsantrag muß innerhalb von 14 Tagen ab dem Tag gestellt werden, an welchem das Hindernis, welches die Versäumung verursachte, weggefallen ist (§ 148 Abs.2 ZPO). Der Revisionsrekurswerber weist mit dem in Fotokopie vorgelegten Aufgabeschein nach, daß sein Wiedereinsetzungsantrag am 7.10.1994, also am 14.Tag nach dem vom Rekursgericht angenommenen Tag, an dem das Hindernis zur Prozeßhandlung (Rekurserhebung gegen den Unterhaltsfestsetzungsbeschluß) weggefallen war, zur Post gegeben wurde. Dieser Sachverhalt ist schon deshalb glaubhaft, weil der Wiedereinsetzungsantrag beim Erstgericht an einem Montag (am 10.10.1994) einlangte und aus dem Akt nicht ersichtlich ist, daß der Antrag nicht auf der Post aufgegeben worden wäre. Unter Berücksichtigung des Postenlaufes kann ein Aufgabedatum 7.10.1994 jedenfalls als bescheinigt gelten.
Bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand handelt es sich um einen Rechtsbehelf, der einem Rechtsmittel vergleichbar ist. Die Frist des § 148 Abs.2 ZPO ist eine Notfrist gemäß § 128 ZPO. Es kann kein Zweifel daran bestehen, daß die gesetzliche Frist als prozessuale Frist zu qualifizieren ist, für die nach § 89 GOG gilt, daß die Tage des Postenlaufes in die Frist nicht eingerechnet werden (Fasching ZPR Rz 549). Zutreffend verweist der Rekurswerber auf diesen Umstand.
Da das Rekursgericht infolge seiner nicht zu teilenden Ansicht über eine Verspätung des Wiedereinsetzungsantrags das Vorliegen von Abweisungsgründen meritorisch nicht prüfte, ist es dem Obersten Gerichtshof verwehrt, in der Sache selbst zu entscheiden. Das Rekursgericht wird über den Rekurs des Vaters gegen die Abweisung seines Wiedereinsetzungsantrages unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund neuerlich zu entscheiden haben.
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