1Ob35/94(1Ob36/94) – OGH Entscheidung

Über den Betrieb und die Erhaltung des Umformerwerks schlossen die Streitteile am 28.November 1952 einen Zusatzvertrag mit - unter anderem - folgendem Inhalt:

"1. Die....(klagende Partei).... und die ...(beklagte Partei)... haben am 31.März 1950 einen Vertrag über die Überleitung bestimmter Bäche abgeschlossen, der im folgenden kurz "Bachüberleitungsvertrag" genannt wird. Dieser Vertrag hat gemäß Punkt I und Punkt XI als befristet zu gelten...."

Die Streitteile trafen am 7.Jänner 1964 eine Vereinbarung über die Ersatzenergielieferungen, die - unter anderem - lautet:

"....10. Diese Vereinbarung endet mit dem Ablauf der derzeit

der....(klagenden Partei)......zustehenden Bewilligungen für die

Wasserkraftanlagen an der Rosanna und Trisanna.

11. Die...(beklagte Partei)... werden gegen ein Begehren

der.....(klagenden Partei).... um Verlängerung der ihr jetzt

zustehenden wasserrechtlichen Bewilligungen für das Kraftwerk an der Rosanna und Trisanna keine Einwände erheben."

Das BMLF bewilligte der beklagten Partei mit Bescheid vom 3.August 1964 unter Beurkundung der Vereinbarung der Streitteile vom 7.Jänner 1964 über die der klagenden Partei zu leistende Entschädigung (§ 111 Abs 3 WRG 1959) die Überleitung von Wasser aus der oberen Rosanna in einen ihrer Speicher, befristet bis 30.Juni 2054. Die Begründung dieses Bescheids enthält die Wendung:

"......Damit haben die....(Streitteile) ....alle sich aus dem

gegenständlichen Bauvorhaben ergebenden Fragen gütlich bereinigt, mit Ausnahme einer Entschädigungsforderung der.....(klagenden Partei)....hinsichtlich der Erneuerung ihrer bestehenden Wasserrechte, über die im Entschädigungsverfahren....zu verhandeln und entscheiden sein wird. ...."

Die einvernehmliche Neufassung der "Richtlinien für die

Ersatzenergielieferungen" vom 4.November und 10.Dezember 1975

bestimmt unter anderem:

"......7. Diese Vereinbarung gilt bis zum Ablauf der derzeit

der....(klagenden Partei) ....zustehenden Bewilligungen für die Wasserkraftanlagen an der Rosanna und Trisanna."

Am 22.Oktober 1982 suchte die klagende Partei beim Landeshauptmann für Tirol um Wiederverleihung ihres Wasserbenutzungsrechts für ihr Kraftwerk bei gleichzeitiger Erhöhung der Turbinen- und Generatorleistung an. Nach mündlicher Verhandlung am 20. und 21. November 1990 verlieh der Landeshauptmann von Tirol der klagenden Partei mit Bescheid vom 7.Februar 1992 das Wasserbenutzungsrecht nach Maßgabe des eingereichten Wiederverleihungsoperats für ihr Kraftwerk wieder bis 1.April 2040. Gegen diesen der klagenden Partei am 16.März 1992 zugestellten Bescheid erhob sie am 26.3.1992 Berufung, allerdings nur in Ansehung des für den vorliegenden Rechtsstreit nicht erheblichen Punkts IV. C.13. und C.15. (Gewässerökologie und Limnologie), wogegen der übrige Bescheid, der zur Frage der (unentgeltlichen) Ersatzenergielieferungen durch die beklagte Partei nichts enthielt, ausdrücklich unbekämpft blieben.

Mit Ablauf des 10.Februar 1992 stellte die beklagte Partei ihre durch ein anderes Unternehmen erbrachten unentgeltlichen Ersatzenergielieferungen an die klagende Partei ein.

Das BMLF wies den von der klagenden Partei - neben der vorliegenden Klage - gestellten Antrag auf nachträgliche Festsetzung einer Entschädigung mit Bescheid vom 13.März 1993 gemäß § 117 Abs 1 und 2 WRG im wesentlichen mit der Begründung als unzulässig zurück, daß Zwangsrechte nicht nachträglich begründet werden könnten. Gegen diesen Bescheid erhob die klagende Partei Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Außerdem beantragte sie beim Bezirksgericht Landeck gemäß § 117 Abs 4 WRG die Festsetzung einer Entschädigung. Das Verfahren über diesen Antrag wurde bis zur Entscheidung des beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahrens unterbrochen.

Die klagende Partei begehrte die Verurteilung der beklagten Partei zum Ersatz ihres zuletzt mit S 9,622.014 s.A. bezifferten Schadens sowie die Feststellung, die beklagte Partei sei schuldig, aufgrund der Verträge vom 31.März 1950 und 7.Jänner 1964 weiterhin Entschädigungen in Form von Ersatzenergielieferungen zu leisten, und zwar über den 10.Februar 1992 hinaus auch im Falle einer Wiederverleihung des Wasserbenutzungsrechts an die klagende Partei, derzeit bis längstens 1.April 2040. Dazu brachte sie im wesentlichen vor, gemäß § 21 Abs 3 WRG sei der Ablauf der Bewilligungsdauer bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Ansuchen um Wiederverleihung gehemmt, so daß dieses Wasserbenutzungsrecht durch die Wiederverleihung nicht erloschen sei, sondern nahtlos weiterbestehe; die beklagte Partei habe daher zumindest bis 1.April 2040 Entschädigung in Form unentgeltlicher Ersatzenergielieferungen zu leisten. Infolge der Überleitung des Wassers durch die beklagte Partei könne die klagende Partei selbst Strom nur in geringem Umfang erzeugen, sie habe durch den Wegfall der Ersatzstromlieferungen bereits einen Ausfall erlitten, der bisher nur vom 1.März bis 31. Dezember 1992 exakt berechnet werden könne; darüber hinaus sei daher das Feststellungsbegehren berechtigt. Die Zuständigkeit des Gerichts sei gegeben, weil das BMLF als Oberste Wasserrechtsbehörde mit Bescheid vom 13.Mai 1993 den Antrag der klagenden Partei auf Festsetzung einer Entschädigung gemäß § 117 Abs 1 WRG als unzulässig zurückgewiesen habe.

Die beklagte Partei wendete außer der Unzulässigkeit des Rechtswegs und der Unzuständigkeit des Erstgerichts ein, die Wasserrechtsbehörde hätte mangels Einigung der Parteien über die Ansprüche der klagenden Partei im Bewilligungsverfahren absprechen müssen. Bei der Wiederverleihung des Wasserbenutzungsrechts handle es sich um eine neuerliche Bewilligung und nicht um eine Verlängerung des alten Wasserbenutzungsrechts, so daß das zeitlich befristete Wasserbenutzungrecht mit Ablauf des 10.Februar 1992 erloschen sei. Der klagenden Partei gebühre daher ab 11.Februar 1992 keine unentgeltliche Ersatzenergielieferung mehr.

Das Erstgericht gab dem Leistungsbegehren mit dem Teilbetrag von S 1,513.188,78 s.A. statt und wies das Mehrbegehren von S 8,148.825,22 s. A. sowie das Feststellungsbegehren ab.

Es stellte - abgesehen von dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt - fest, am 31.Oktober 1949 habe die beklagte Partei der klagenden Partei den Entwurf eines im wesentlichen die Dauer und den Umfang der geplanten Wasserentziehung regelnden Übereinkommens mit - unter anderem - folgendem Wortlaut übermittelt:

"X. Der Vertrag ist nicht kündbar. Seine Wirksamkeit endet mit Ablauf der wasserrechtlichen Bewilligung für das Trisanna-Werk, d.i. am 10. Februar 1992, da mit diesem Zeitpunkt auch die Verpflichtung der.....(beklagten Partei)....zur Lieferung von Ersatzenergie erlischt."

Am 28.Dezember 1949 habe die beklagte Partei der klagenden Partei einen in der Regelung der Vertragsdauer abgeänderten Entwurf zur Stellungnahme vorgelegt:

"XI. Der Vertrag ist nicht kündbar. Seine Wirksamkeit endet mit Ablauf der gegenwärtigen wasserrechtlichen Bewilligungen für das Trisanna-Werk, d.i. am 10.Februar 1992."

Nach einer Besprechung zwischen Vertretern der Streitteile über die "kritischen Vertragspassagen" am 21.Februar 1950 habe die klagende Partei der beklagten Partei eine mit 18.Februar 1950 datierten Entwurf nachstehenden Inhalts übermittelt:

"....XI. Der Vertrag ist nicht kündbar. Seine Wirksamkeit endet mit Ablauf der wasserrechtlichen Bewilligung der....(klagenden Partei)... zur Ausnützung des Wassers der Trisanna. Nach Erlöschen dieser wasserrechtlichen Bewilligungen ist die ...(beklagte Partei)....verpflichtet, an die..... (klagende Partei)...weiterhin elektrische Energie im Ausmaß der mittleren Ersatzenergielieferung der letzten fünf Jahre gegen Verrechnung der für die gleichen Verbrauchergruppen seinerzeit üblichen Strompreise zu liefern."

Dieser Formulierungsvorschlag der klagenden Partei sei in die endgültige Fassung des Übereinkommens der Streitteile vom 31.März 1950 eingeflossen, lediglich die darin enthaltene Wendung "wasserrechtliche Bewilligungen" sei in "wasserrechtliche Bewilligung" abgeändert worden.

Rechtlich meinte das Erstgericht, die Absicht der Parteien haben nur durch Auslegung des Übereinkommens vom 31.März 1950 unter besonderer Berücksichtigung der dem Vertragsabschluß vorangegangenen Verhandlungen und jener späteren Übereinkommen, die sich auf dieses Übereinkommen bezogen hätten, erforscht werden können. Daraus gehe aber klar hervor, daß sich die beklagte Partei keinesfalls über den Zeitraum des ursprünglichen Wasserbenutzungsrechts der klagenden Partei hinaus zur unentgeltlichen Lieferung von Ersatzenergie habe verpflichten wollen. Das Vertragsende ergebe sich unter Erforschung des wahren Willens der Vertragsparteien aus der Gesamtheit des Übereinkommens vom 31.März 1950 mit dem Ablauf der wasserrechtlichen Bewilligung der Nutzung der Trisanna. Entscheidend sei daher, wann die wasserrechtliche Bewilligung tatsächlich abgelaufen sei. Grundsätzlich würden befristete Wasserbenutzungsrechte nach § 27 Abs 1 lit c WRG 1959 idgF nach Ablauf der Zeit erlöschen. Werde jedoch rechtzeitig um die Wiederverleihung eines bereits ausgeübten Wasserbenutzungsrechts angesucht, bleibe der Ablauf der ursprünglichen Bewilligungsdauer bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Ansuchen um Wiederverleihung gehemmt. Das ursprüngliche Wasserbenutzungsrecht sei daher nicht am 10.Februar 1992, sondern erst am 31.März 1992 erloschen, weil der unangefochten gebliebene Teil des Bescheids der klagenden Partei gegenüber in diesem Zeitpunkt in Rechtskraft erwachsen sei. Für die Zeit bis dahin stehe daher der klagenden Partei noch ein Ersatzanspruch in aliquoter Höhe von S 1,513.188,78 zu, für die Zeit danach sei jedoch eine weitere Verpflichtung der beklagten Partei zur unentgeltlichen Ersatzenergielieferung an die klagende Partei zu verneinen.

Das Berufungsgericht erklärte das Verfahren über das Feststellungsbegehren für nichtig und überwies die Rechtssache in diesem Umfang gemäß § 40a JN iVm § 44 JN, § 475 Abs 2 und § 476 ZPO an das nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht Landeck zur Erledigung im Verfahren außer Streitsachen; im übrigen änderte es die erstgerichtliche Entscheidung mit Urteil im Sinne der gänzlichen Klagsabweisung ab und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof und die ordentliche Revision zulässig seien. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht zum Leistungsbegehren aus, die klagende Partei habe zum Zeitpunkt ihres Antrags auf Wiederverleihung ihrer Wasserbenützungsrechte unter Erlassung des Wiederverleihungsbescheids Kenntnis davon gehabt, daß der beklagten Partei Wasserbenutzungsrechte bis zum Jahr 2040 zustünden. Die Beeinträchtigung durch die der beklagten Partei mit Bescheid erteilten Bewilligungen zur Überleitung von Wasser aus der Oberen Rosanna und Trisanna und die damit für die der klagenden Partei bewilligte Wasserkraftanlage möglicherweise verbundene Beeinträchtigung der Stromerzeugung wegen geringerer Wasserführungen aus den Einzugsgebieten seien bekannt gewesen. Bei der Wiederverleihung handle es sich um einen Bewilligungsbescheid; zu dessen Zeitpunkt sei das der beklagten Partei zustehende Wasserbenutzungsrecht aufrecht gewesen, so daß der klagenden Partei ein Entschädigungsanspruch, über den nach § 117 Abs 4 WRG die ordentlichen Gerichte in Wahrnehmung der sukzessiven Kompetenz im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden hätten, nicht zustünde. Soweit dem Vorbringen der klagenden Partei entnommen werden könne, daß sie in Ansehung der ihr zustehenden Rechte durch die der beklagten Partei erteilten Wasserbenutzungsrechte teilweise enteignet worden sei und ihr deshalb eine Entschädigung weiterhin zustehe, übersehe sie, daß die Enteignungsentschädigung nicht Schadenersatz im Sinne des 30.Hauptstücks des ABGB sei, sondern Entgelt für die durch die Enteignung des Rechts eintretenden vermögensrechtlichen Nachteile, wobei materiellrechtlich auf die Rechtslage zum maßgeblichen Zeitpunkt der Rechtskraft des die Enteignung aussprechenden Verwaltungsbescheids abzustellen sei. Für derartige Entschädigungsansprüche sei aber der streitige Rechtsweg unzulässig, so daß schon deshalb darauf nicht näher einzugehen sei. Auch auf § 26 Abs 2 WRG könne der Klagsanspruch nicht mit Erfolg gestützt werden:

Bei Auslegung dieser Bestimmung sei § 117 WRG 1959 idgF zu berücksichtigen, stehe die Bestimmung doch in einem Subsidiaritätsbzw Komplementaritätsverhältnis zu § 26 Abs 2 WRG. Es sei daher auch in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob das Klagebegehren als schadenersatzrechtliches vom Gericht oder als entschädigungsrechtliches zunächst von der Wasserrechtsbehörde zu behandeln sei, wobei es ausschließlich auf die Natur des erhobenen Anspruchs ankomme. Soweit die klagende Partei eine Entschädigung auch deshalb begehre, weil das zwischen den Streitteilen geschlossene Übereinkommen eine Regelung für den Fall der Verlängerung bzw Wiederverleihung ihrer Wasserbenutzungsrechte nicht enthalte, liege hierin kein Anwendungsfall des § 26 Abs 2 WRG. Die dort vorgesehe verschuldensunabhängige Erfolgshaftung setze voraus, daß durch den rechtmäßigen Bestand oder Betrieb einer Wasserbenutzungsanlage an einem der in Abs 2 dieser Bestimmung genannten Schutzgüter - hier einem älteren Wasserbenutzungsrecht der in § 12 Abs 2 WRG bezeichneten Art - ein Schaden zugefügt werde, mit dessen Eintritt bei der Bewilligung nicht oder nur in einem geringeren Umfang "gerechnet" worden sei. Letzteres habe die klagende Partei nicht einmal behauptet. Sie könne demnach Schadenersatz nur so weit geltend machen, als sich infolge Ausübung der rechtmäßigen Wasserbenutzung durch die beklagte Partei eine noch größere als von den Parteien im Übereinkommen und von der Wasserrechtsbehörde bedachte Verringerung der Wasserführung der Trisanna ergeben hätte. Darauf habe die klagende Partei aber ihr Schadenersatzleistungsbegehren nicht gestützt und konkretisiert. Es sei daher nicht mehr zu prüfen, ob das weitere Erfordernis einer solchen Haftung - Verringerung durch den rechtmäßigen Bestand oder Betrieb einer Wasserbenutzungsanlage der beklagten Partei - erfolgt sei. Das Leistungsbegehren könne letztlich aus dem von der klagenden Partei vorgetragenen Sachverhalt noch damit begründet werden, daß die beklagte Partei der in den beiden Übereinkommen übernommenen Verpflichtung auf unentgeltliche Ersatzenergielieferung in bestimmten Mengen nicht nachgekommen und deshalb der klagenden Partei ein entsprechender Vermögensschaden entstanden sei, weil diese den gelieferten Strom habe kaufen müssen. Die Geltendmachung eines solchen Nichterfüllungsschadens könne dem erstatteten Tatsachenvorbringen gerade noch zugeordnet werden, doch habe die klagende Partei den ihr obliegenden Beweis einer vertraglich übernommenen Verpflichtung der beklagten Partei zur unentgeltlichen Ersatzenergielieferung über den 10.Februar 1992 hinaus nicht erbracht. Soweit sie den Schaden auf die beiden Übereinkommen stütze, sei als Vorfrage zu prüfen, ob diese Leistungspflicht daraus ableitbar sei. Dazu müßte zwar eine Klärung der Streitfrage über die Auslegung und Rechtswirkungen der beiden Übereinkommen gemäß § 117 Abs 7 bzw § 111 Abs 3 WRG vorgenommen werden, deren Entscheidung dem gemäß § 117 Abs 6 WRG zuständigen Bezirksgericht im Verfahren außer Streitsachen obläge, mangels eines gesetzlichen Unterbrechungsgrunds und einer entgegenstehenden verwaltungsbehördlichen Entscheidung dürfe die zweite Instanz diese Vorfrage indessen selbst lösen: Die beklagte Partei sei weder aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung noch aufgrund der beiden bescheidmäßig beurkundeten Übereinkommen verpflichtet, der klagenden Partei über den 10.Februar 1992 hinaus weiterhin unentgeltlich Ersatzenergie zu liefern. Die klagende Partei habe wiederholt vorgebracht und zuletzt sogar noch mit der Berufung die Feststellung begehrt, die Frage, ob der klagenden Partei nach dem 10.Februar 1992 im Falle einer Wiederverleihung der Wasserbenutzungsrechte weiterhin eine Entschädigung zustehen sollte, sei zwischen den Parteien ganz bewußt offengelassen worden und demgemäß bei Wiederverleihung neu zu prüfen und neu zu regeln gewesen. Sie unterstelle somit selbst dem maßgeblichen Übereinkommen die übereinstimmende Absicht der Parteien, die Entschädigungsfragen, die infolge der mit dem bevorzugten Wasserbau der beklagten Partei verbundenen Beeinträchtigungen der Wasserbenutzungsrechte der klagenden Partei auftreten würden, sollten abschließend bis zum Ablauf der der klagenden Partei bewilligten Konsensfrist geregelt werden und seien auch geregelt worden, wogegen die Frage allfälliger Entschädigungsansprüche bei Wiederverleihung der Wasserbenutzungsrechte an die klagende Partei, die schon damals - beim Abschluß der jeweiligen Übereinkommen - Gegenstand von Erörterungen gewesen und als möglich ins Auge gefaßt worden seien, einer neuen Regelung vorbehalten werden sollte. Daraus könne aber auch eine Vereinbarung zwischen den Streitteilen dahin, daß die in den beiden Übereinkommen enthaltene Verpflichtung der beklagten Partei zur unentgeltlichen Ersatzenergielieferung für den Fall der Wiederverleihung im selben Ausmaß verlängert werden bzw weiterbestehen sollte, nicht geschlossen werden. Auch die Auslegung der beiden Übereinkommen führe zum Ergebnis, daß die unentgeltliche Lieferung elektrischer Energie mit Ablauf der Konsensfrist enden sollte. Aus der von einem Organ der klagenden Partei verfaßten Aktennotiz vom 8.Februar 1950 gehe hervor, daß die Problematik der möglichen Verlängerung bzw Wiederverleihung der wasserrechtlichen Bewilligung an die klagende Partei erörtert worden sei und einer der damaligen Vertreter der beklagten Partei entgegenkommenderweise die Aufnahme einer Bestimmung vorgeschlagen habe, die Streitteile hätten vor Vertragsablauf das Einvernehmen darüber zu pflegen, welche Lösung sich für die Möglichkeit einer weiteren Energielieferung im Ausmaß der Ersatzenergielieferung anbiete. Damit habe die beklagte Partei der klagenden Partei den Bezug elektrischer Energie im gleichen Ausmaß wie bisher für den Fall sichern wollen, daß dieser eine unentgeltliche Ersatzlieferung nach dem 10.Februar 1992 nicht mehr zustehen sollte, sie jedoch infolge der von ihr im Laufe der Zeit geschaffenen Einrichtungen den Strom benötigte. Außerdem habe der Vertreter der klagenden Partei vorgeschlagen, den Abschnitt IX. des Übereinkommens wie folgt zu formulieren:

"Der Vertrag ist nicht kündbar, seine Wirksamkeit endet mit Ablauf der wasserrechtlichen Bewilligung für das Trisanna-Werk."

Mit Schreiben vom 14.Februar 1950 habe die Werksleitung an die Zentrale-Direktionsabteilung der klagenden Partei mitgeteilt, sie teile deren Meinung, daß es sehr schwierig sei, schon jetzt den im Jahre 1990 fällig werdenden Verhandlungen die richtige Richtschnur zu geben, sie halte die von dieser getroffenen Formulierung am günstigsten. Zu ergänzen wäre noch, daß die Wirksamkeit der Verfügung mit Ablauf der wasserrechtlichen Bewilligung, frühestens also am 10.2.1992, ende. Aus der von der beklagten Partei vorgelegten Aktennotiz vom 8.Februar 1950 gehe hervor, daß der Vertreter der klagenden Partei dabei die Auffassung vertreten habe, es sei nicht ausgeschlossen, daß die beklagte Partei auch nach dem 10.Februar 1992 Ersatzstrom liefern müßte, und deshalb die Fassung vorgeschlagen habe:

"Falls die Voraussetzungen gegeben sind, werden die.....(beklagte Partei)... vor dem 1.Jänner 1990 mit der...(klagenden Partei) ... in Verhandlung treten zwecks Verlängerung des Übereinkommens."

Der dort gleichfalls festgehaltenen Auffassung eines Vertreters der beklagten Partei sei dagegen zu entnehmen, dieser könne sich nicht vorstellen, daß sich die beklagte Partei zu einer solchen Fassung entschließen könnte, weil der Anspruch auf Ersatzenergie aus derzeitiger Sicht zweifellos nur bis 1992 bestehen werde und bei Änderung der rechtlichen Verhältnisse eine neue Situation gegeben sei. Unter Bedachtnahme auf alle weiteren Umstände müsse daraus gefolgert werden, daß die Parteien eine bindende Einigung über eine Verlängerung der in den beiden Übereinkommen vorgesehenen unentgeltlichen Lieferung elektrischer Energie über den 10.Februar 1992 hinaus bei Abschluß der beiden Übereinkommen nicht beabsichtigt hätten. Eine ergänzende Auslegung der beiden Übereinkommen im gegenteiligen Sinne scheide aus, weil den Parteien die Möglichkeit einer Wiederverleihung der Wasserbenutzungsrechte an die klagende Partei schon bei Vertragsabschluß bewußt gewesen sei; nach den damals maßgeblichen wasserrechtlichen Bestimmungen sei eine Hemmung des Ablaufs der Bewilligungsdauer bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Ansuchen um Wiederverleihung nicht vorgesehen gewesen. Da das Wasserbenutzungsrecht gemäß § 27 Abs 1 lit c WRG mit Ablauf der Konsensfrist kraft Gesetzes erlösche, habe der Gesetzgeber in § 21 WRG 1959 idF vor der Novelle 1990 die Möglichkeit vorgesehen, schon zehn Jahre vor Ablauf der Benutzungsdauer ein Ansuchen um Wiederverleihung zu stellen. Bei der Wiederverleihung eines Wasserbenutzungsrechts handle es sich um die Verleihung eines neuen Rechts. Unbestrittenermaßen hätten die Streitteile bei ihrem Übereinkommen auf die Änderung der Rechtslage durch die Einführung einer Ablaufhemmung in § 21 WRG nicht Bedacht nehmen können. Deshalb sei auch eine Vertragsergänzung dahin, daß die unentgeltliche Ersatzenergielieferung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Wiederverleihungsantrag weiterlaufen sollte, ausgeschlossen.

Gemäß § 21 Abs 3 WRG kann ein Ansuchen um Wiederverleihung eines bereits ausgeübten Wasserbenutzungsrechts frühestens fünf Jahre und spätestens sechs Monate vor Ablauf der Bewilligungsdauer gestellt werden. Wird das Ansuchen rechtzeitig gestellt, hat der bisher Berechtigte Anspruch auf Wiederverleihung des Rechts, wenn öffentliche Interessen nicht im Wege stehen und die Wasserbenutzung unter Beachtung des Standes der Technik erfolgt. Der Ablauf der Bewilligungsdauer ist in diesem Fall bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Ansuchen um Wiederverleihung gehemmt; wird gegen die Abweisung eines Ansuchens um Wiederverleihung der Verwaltungsgerichtshof oder der Verfassungsgerichtshof angerufen, wird die Bewilligungsdauer bis zur Entscheidung dieses Gerichts verlängert. Im Widerstreit mit geplanten Wasserbenutzungen gilt eine solche Wasserbenutzung als bestehendes Recht im Sinne des § 16 WRG.

Das Erstgericht gab dem Leistungsbegehren soweit statt, als es sich

auf den Zeitraum vom 11.Februar 1992 bis 31.März 1992 erstreckte,

weil die Dauer der wasserrechtlichen Bewilligung gemäß § 21 Abs 3 WRG

bis zum Eintritt der - hier maßgeblichen - Teilrechtskraft des

Bescheids des Landeshauptmanns von Tirol vom 7.Februar 1992, mit dem

der klagenden Partei das Wasserbenutzungsrecht wiederverliehen wurde,

demnach bis zum 31.März 1992, verlängert worden sei. Das

Berufungsgericht wies auch das auf diesen Zeitraum entfallende

Leistungsbegehren mit der Begründung ab, durch die Bestimmung des §

21 Abs 3 WRG werde nicht die bescheidmäßig ausgesprochene

Konsensfrist verlängert, sondern bloß der Ablauf der

Bewilligungsdauer gehemmt, es würden damit also lediglich die

Rechtsfolgen (das Erlöschen des verliehenen Wasserbenutzungsrechts)

hinausgeschoben. Dabei übersieht das Gericht zweiter Instanz jedoch,

daß der infolge Hemmung des Ablaufs der Bewilligungsdauer bewirkte

Fortbestand des verliehenen Wasserbenutzungsrechts schon der Sache

nach der Verlängerung der Konsensfrist gleichzuhalten ist; das folgt

nicht zuletzt mit aller Deutlichkeit aus dem Wortlaut des § 21 Abs 3

dritter Satz WRG: Spricht der erste Halbsatz noch von einer Hemmung des Ablaufs der Bewilligungsdauer (bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Wiederverleihungsantrag), so ordnet der zweite Halbsatz ausdrücklich an, daß die Bewilligungsdauer, das ist die Konsensfrist, bis zur Entscheidung (durch den angerufenen Gerichtshof des öffentlichen Rechts) verlängert wird. Diese Bestimmung sieht somit eine Ausnahme von dem in § 21 Abs 1 WRG verankerten Grundsatz vor, daß Konsensfristen an sich nicht verlängerbar sind (vgl dazu Raschauer aaO Rz 5 zu § 21 mwN).

Steht auch fest (ON 8, S.101), daß der vom Landeshauptmann von Tirol

erlassene Wiederverleihungsbescheid vom 7.Februar 1992 der klagenden Partei erst am 16.März 1992 zugestellt und von dieser mit am 26.März 1992 überreichter Berufung - allerdings nicht im Ausspruch über die Wiederverleihung des Wasserbenutzungsrechts selbst - bekämpft wurde, ist er dennoch erst mit Ablauf der zweiwöchigen Berufungsfrist (§ 63 Abs 5 AVG) in dem für die Dauer der Ablaufhemmung maßgeblichen Ausspruch in Teilrechtskraft erwachsen, weil die überreichte Berufung diesen Ausspruch nicht betraf und es der klagenden Partei unbenommen geblieben wäre, innerhalb der hier noch offenstehenden Berufungsfrist den Wiederverleihungsbescheid auch in anderen Aussprüchen anzufechten (VwSlgNF 11.943 (A); Walter-Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht5 Rz 517). Die Bewilligungsdauer wurde deshalb bis zum Ablauf des 30.März 1992, demnach - wie das Erstgericht zutreffend erkannte - um 49 Tage verlängert.

Soweit dem die beklagte Partei entgegenhält, aus dem Übereinkommen gehe der Wille der Streitteile hervor, daß ihre Verpflichtung zur unentgeltlichen Lieferung von Ersatzenergie nur hätte bis zum 10. Februar 1992 dauern sollen, übersieht sie, daß dieses Datum nur in der Präambel des Übereinkommens vom 31.März 1950 - und auch dort nur zur Festhaltung der damals relevanten Sachlage - vorkommt, wogegen in Punkt XI. das Erlöschen der im Punkt IV. umschriebenen Lieferverpflichtung mit dem Ablauf der wasserrechtlichen Bewilligung, diesmal aber ohne festen Zeitpunkt, festgelegt wurde. Auch im Übereinkommen vom 7.Jänner 1964 findet sich keine an den 10.Februar 1992 geknüpfte Befristung der Leistungsfrist der beklagten Partei.

Bei Bedachtnahme auf die vom Erstgericht festgestellte, dem Übereinkommen vom 31.März 1950 vorausgegangenen Verhandlungen zwischen den Streitteilen über die Dauer der Leistungspflicht der beklagten Partei, die angesichts des Widerstands der klagenden Partei dazu führten, daß in Punkt XI. der datumsmäßig bestimmte Zeitpunkt des Ablaufs der Verpflichtung entfiel, können die hier maßgeblichen Bestimmungen der beiden Übereinkommen nur so verstanden werden, daß die Streitteile zwar beim Abschluß vom Erlöschen der Lieferverpflichtung am 10.Februar 1992 ausgingen, weil eine Verlängerung nach den damals in Geltung gestandenen wasserrechtlichen Vorschriften nicht möglich erschien, die Verpflichtung der beklagten Partei zur unentgeltlichen Energielieferung an die klagende Partei aber jedenfalls erst mit dem Ablauf der Bewilligung - aus welchem Grund immer und nicht notwendig am 10.Februar 1992 - erlöschen sollte.

Da die beklagte Partei in ihrer Berufung gegen den stattgebenden Teil des erstinstanzlichen Urteils den zugesprochenen Schadenersatz der Höhe nach nicht bekämpfte und gegen die Berechnungen des Erstgerichts auch sonst keine Bedenken bestehen, ist in diesem Umfang das erstgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

Anders liegen die Dinge indessen, soweit das Leistungsbegehren über diesen Betrag hinausgeht. Erfolgt eine Wasserbenutzung unter Beachtung des aktuellen Stands der Technik und stehen öffentliche Interessen nicht im Weg (§ 21 Abs 3 erster Satz WRG), hat der Wasserbenutzungsberechtigte Anspruch auf die Wiederverleihung, nicht aber auch Anspruch darauf, daß ihm die gleiche Bewilligungsdauer wie beim abgelaufenen Recht zugesprochen oder keine zusätzlichen Auflagen erteilt werden (RV aaO; Raschauer aaO Rz 8 zu § 21). Bei einer solchen Wiederverleihung handelt es sich demnach um eine dem bisherigen Rechtsbesitzer privilegierende Neuerteilung eines Wasserbenutzungsrechts nach Durchführung eines Verfahrens mit neuem Bewilligungsbescheid, in dem erforderlichenfalls auch andere oder zusätzliche Auflagen vorgeschrieben werden können, die Konsensfrist neu zu bestimmen ist und auch (erstmals) Zwangsrechte (§§ 60 ff WRG) eingeräumt werden können, sofern die Voraussetzungen dafür im Wiederverleihungsverfahren gegeben sind (vgl Raschauer aaO Rz 8 zu § 21). Die Wiederverleihung ist somit in der Sache die neuerliche Erteilung eines solchen Wasserbenutzungsrechts, so daß die klagende Partei aus dieser Tatsache nicht das unterbliebene Erlöschen ihres Rechts (zur Ausnützung des Wassers der Trisanna) und damit die Weitergeltung der beiden Übereinkommen mit der Verpflichtung der beklagten Partei zur weiteren unentgeltlichen Ersatzenergielieferung mit Erfolg ableiten kann.

Dennoch wäre es denkbar, daß die Parteien beim Abschluß der beiden Übereinkommen auch in einer schon damals möglichen Wiederverleihung des Wasserbenutzungsrechts an die klagende Partei einen Umstand für die Verpflichtung der beklagten Partei zur weiteren unentgeltlichen Ersatzenergielieferung erblickten bzw solches ausdrücklich oder schlüssig vereinbarten. Eine ausdrückliche Vereinbarung ist nicht festgestellt. Eine konkludente Vereinbarung müßte wohl daran anknüpfen, daß von den beiden inhaltlich konkurrierenden Wasserbenutzungsrechten der Streitteile das bis 2040 bzw 2054 bewilligte Recht der beklagten Partei das der klagenden Partei zeitlich bei weitem überdauern würde. Diese zeitliche Divergenz war den Streitteilen bei Abschluß der hier maßgeblichen, in den betreffenden wasserrechtsbehördlichen Bescheiden beurkundeten Übereinkommen aber nicht nur geläufig, sie veranlaßte die Streitteile auch zu eingehenden Verhandlungen. Schließlich einigten sie sich darauf, daß es zu weiteren Verhandlungen kommen müßte, weil sich die beklagte Partei nicht bereitfand, der klagenden Partei über den Ablauf der damals bereits erteilten, noch mehrere Jahrzehnte dauernden Bewilligungsdauer hinaus unentgeltlich Ersatzenergie zu liefern. Die klagende Partei nahm es deshalb in Kauf, daß eine solche - sie weiterhin zufriedenstellende - Lieferung elektrischer Energie nicht zustandekommen könnte, sei es deshalb, weil sie die Einräumung sie benachteiligender Zwangsrechte an die beklagte Partei befürchtete, sei es aber auch deshalb, weil sie hoffte, eine ihren Interessen entgegenkommende vertragliche Regelung mit der beklagten Partei für die Zeit nach Ablauf der Bewilligungsdauer erzielen zu können. Nach dem Inhalt der von den Vorinstanzen festgestellten, dem letztlich maßgeblichen Übereinkommen vom 31.März 1950 vorangegangenen Verhandlungen zwischen den Streitteilen dürften diese ihre gegensätzlichen Erwartungen offensichtlich daran geknüpft haben, daß das Gericht im Streitfall die augenscheinlich nicht bezweifelte Wiederverleihung als Verlängerung der Bewilligungsdauer - so die Ansicht der klagenden Partei - bzw als Neuerteilung der Bewilligung des Wasserbenutzungsrechts an die klagende Partei - so die Auffassung der beklagten Partei - beurteilen werde. Welche Erwartungshaltung auch immer Motiv der klagenden Partei für den Abschluß der hier bedeutsamen Übereinkommen gewesen sein mag, sie hat sich gebunden, ohne sich eine Bindung der Gegenseite für die Zeit nach Ablauf der Bewilligungsdauer gesichert zu haben.

Zu Recht haben die Vorinstanzen somit die Fortdauer der Verpflichtung der beklagten Partei über den Ablauf der Bewilligungsdauer hinaus vereinbart, sodaß das den Betrag von S 1,513.188,78 s.A. übersteigende Leistungsbegehren abzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung beruht insoweit auf § 43 Abs 1 und § 50 ZPO. Soweit die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf die Erledigung des Leistungsbegehrens entfallen (also ein Viertel), ist die klagende Partei bloß mit etwa 15 % durchgedrungen, so daß sie der beklagten Partei 70 % der mit S 20.066,40 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen hat.

B) Zum Rekurs:

Die Überweisung einer Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren ist ein zweiaktiger Vorgang. Da der erste Akt der Entscheidung das Prozeßrechtsverhältnis nach der Zivilprozeßordnung beendet, ist diese Entscheidung, wird sie vom Berufungsgericht getroffen, in Analogie zu § 519 Abs 1 Z 1 ZPO mit Rekurs an den Obersten Gerichtshof nach den Regeln des streitigen Verfahrens (AnwBl 1992, 234 und 754), unabhängig vom Wert des Entscheidungsgegenstands und vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO, anfechtbar (JBl 1992, 331; EvBl 1991/62 ua; Mayr in Rechberger, ZPO Rz 6 zu § 40a JN), so daß es der Bewertung des Entscheidungsgegenstands nicht bedarf. Das Rekursverfahren ist dabei analog § 521a Abs 1 Z 3 ZPO zweiseitig (EvBl 1986/6 ua; Mayr aaO).

Gemäß § 42 Abs 1 JN ist die Zulässigkeit des - streitigen oder außerstreitigen - Rechtswegs in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft von Amts wegen wahrzunehmen. Eine Verletzung der Grenzen des Rechtswegs bewirkt Nichtigkeit (§ 477 Abs 1 Z 6 ZPO). Für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs sind in erster Linie der Wortlaut des Klagebegehrens und darüber hinaus der Klagssachverhalt (die Klagsbehauptungen) maßgebend. Es kommt auf die Natur (das Wesen) des geltend gemachten Anspruchs an (SZ 66/12, 98 und 177 uva; Mayr aaO Rz 6 vor § 1 JN mwN). Diese Grundsätze gelten auch für im Wasserrecht begründete Ersatzansprüche nach § 26 WRG (SZ 66/177 mwN). Soweit im Wasserrechtsgesetz nichts anderes verfügt ist, sind für seine wasserrechtlichen Bestimmungen die Wasserrechtsbehörden, für seine übrigen Bestimmungen die Gerichte bzw die nach den einschlägigen Bestimmungen berufenen Behörden zuständig (SZ 66/12 und 98 ua; Krzizek, Wasserrechtsgesetz, 382 f). Dabei entscheidet der Inhalt der Klage bzw des verfahrenseinleitenden Antragsschriftsatzes, ob über das daran geknüpfte Begehren - zunächst - das Gericht im streitigen Verfahren oder die Verwaltungsbehörde und ob das nach der Jurisdiktionsnorm sachlich und örtlich zuständige Gericht im streitigen Verfahren oder das im § 117 Abs 4 WRG bezeichnete Bezirksgericht im Verfahren außer Streitsachen über das Begehren (zu verhandeln und) zu entscheiden hat (EvBl 1994/111).

Gemäß § 117 Abs 1 erster Satz WRG entscheidet, sofern dieses Bundesgesetz (§ 26 WRG) oder die betreffende Sondervorschrift nichts anderes bestimmt, die Wasserrechtsbehörde über die Pflicht zur Leistung von Entschädigungen, Ersätzen, Beiträgen und Kosten, die entweder in diesem Bundesgesetz oder in den für die Pflege und Abwehr bestimmter Gewässer geltenden Sondervorschriften vorgesehen sind. Gemäß § 117 Abs 4 erster und zweiter Satz WRG ist gegen Entscheidungen der Wasserrechtsbehörde nach § 117 Abs 1 WRG eine Berufung nicht zulässig. Die Entscheidung tritt außer Kraft, soweit vor Ablauf von zwei Monaten nach Zustellung des Bescheids die gerichtliche Entscheidung beantragt wird. Zuständig ist dabei nach § 117 Abs 6 erster Satz WRG jenes Bezirksgericht, in dessen Sprengel sich der Gegenstand der Enteignung oder Belastung oder der für die Festlegung von Ersätzen, Beiträgen und Kosten maßgebliche Gegenstand befindet. Gemäß § 117 Abs 6 zweiter Satz WRG finden auf das Verfahren die Bestimmungen des Eisenbahnenteignungsgesetzes 1954 BGBl 71 sinngemäß Anwendung. Gemäß § 24 Abs 1 EisbEG hat das Gericht die Grundsätze des Verfahrens außer Streitsachen anzuwenden. Es besteht daher kein Zweifel, daß für das gerichtliche Neufestsetzungsverfahren nach § 117 Abs 4 und 6 WRG die Bestimmungen des Verfahrens außer Streitsachen "sinngemäß" anzuwenden sind (1 Ob 27/93; Raschauer, Wasserrecht, Rz 12 zu § 117 WRG).

Die Beurkundung der beiden Übereinkommen erfolgte nach § 93 Abs 3 WRG 1934 idF StGBl 1945/113 und BGBl 1947/144 bzw nach der gleichlautenden Bestimmung des § 111 Abs 3 WRG 1959 idF vor der WRG-Novelle 1990. Danach waren alle im Zuge eines wasserrechtlichen Verfahrens getroffenen Übereinkommen im Bescheid zu beurkunden. Über die Auslegung und Rechtswirkungen eines solchen Übereinkommens hatte im Streitfall die Wasserechtsbehörde zu entscheiden, sofern den Gegenstand des Übereinkommens Rechtsverhältnisse bildeten, zu deren Regelung im Entscheidungswege die Wasserrechtsbehörde in Ermangelung eines Übereinkommens zuständig gewesen wäre. Nach den durch die WRG-Novelle 1990 BGBl 1990/252 erfolgten Änderungen sind nun gemäß § 111 Abs 3 WRG alle im Zuge eines wasserrechtlichen Verfahrens getroffenen Übereinkommen über Antrag der Beteiligten mit Bescheid zu beurkunden. Bilden den Gegenstand des Übereinkommens Rechtsverhältnisse, zu deren Regelung im Entscheidungsweg die Wasserrechtsbehörde in Ermangelung eines Übereinkommens zuständig gewesen wäre, findet bei Streitigkeiten über die Auslegung und Rechtswirkungen eines solchen Übereinkommens § 117 WRG sinngemäß Anwendung. Diese durch die WRG-Novelle 1990 eingeführte neue Zuständigkeitsregel des § 111 Abs 3 zweiter Satz WRG wird von Raschauer (aaO Rz 14 zu § 111) als "noch dunkler als die bisherige Judikatur" bezeichnet, weil § 117 WRG nur "Entschädigungen und Beiträge" betreffe. Der Oberste Gerichtshof teilt - wie schon in der bisher noch nicht veröffentlichten Entscheidung 1 Ob 27/93, von der abzugehen kein Anlaß besteht - im wesentlichen die Auffassung dieses Autors, daß der Gesetzgeber damit, soweit hier überhaupt von Bedeutung, ausreichend erkennbar folgendes zum Ausdruck bringen wollte:

a) Soweit im Übereinkommen privatrechtliche Rechtsverhältnisse berührt werden, also Fragen, die bei Nichteinigung von der Wasserrechtsbehörde - mangels Entscheidungskompetenz - gemäß § 113 WRG auf den Zivilrechtsweg zu verweisen wären, weil sie Rechtsbeziehungen der Bürger untereinander betreffen, ist im Streitfall nach § 1 JN die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gegeben, weil dieser Fragenkreis von § 111 Abs 3 zweiter Satz WRG nicht erfaßt wird.

b) Soweit dagegen im Übereinkommen "freiwillig" privatrechtliche Rechte wie Eigentum oder Dienstbarkeiten eingeräumt werden, die sonst grundsätzlich von der Behörde auch zwangsweise eingeräumt werden oder die als kraft Gesetzes eingeräumt gelten könnten (§ 72 und § 111 Abs 4 WRG), entscheidet über deren Umfang und Inhalt - aber nicht auch der allenfalls in diesem Zusammenhang vereinbarten Entschädigungen u. dgl. - die Wasserrechtsbehörde und im Rahmen der "sukzessiven Zuständigkeit" nach § 117 Abs 4 und Abs 6 WRG das Gericht; für dieses ist das Verfahren außer Streitsachen die maßgebliche Verfahrensnorm.

c) Soweit schließlich im Übereinkommen im Zuge eines wasserrechtlichen Verfahrens Leistungen ausbedungen werden, die als "Entschädigungsleistungen" oder "Ersatz- oder Beitragsleistungen" im Sinne von § 117 Abs 1 WRG zu deuten sind, entscheidet im Streitfall über die Auslegung oder die Rechtswirkung eines solchen Übereinkommens gemäß § 117 Abs 7 WRG ohne vorherige Befassung der Wasserrechtsbehörde ausschließlich das Gericht. Auch in diesem Fall ist das Verfahren außer Streitsachen die maßgebliche Verfahrensnorm.

Über die Auslegung und die nach dem Vorbringen der klagenden Partei über den 10.Februar 1992 hinausreichenden Rechtswirkungen der zwischen den Streitteilen getroffenen und vom BMFL als Oberste Wasserrechtsbehörde beurkundeten Übereinkommen vom 31.März 1950 und 7. Jänner 1964, auf die allein das Feststellungsbegehren gegründet ist, hat, wie die zweite Instanz zutreffend erkannte, das sachlich und örtlich zuständige Bezirksgericht Landeck im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden. Der Vorwurf im Rechtsmittel, das Klagebegehren sei auch auf einen "allgemeinen Schadenersatzanspruch" gestützt worden, übergeht die insofern ganz eindeutige Fassung dieses Begehrens. Die vom Berufungsgericht verfügte Überweisung gemäß § 40a JN kann daher von der klagenden Partei nicht erfolgreich angegriffen werden.

Die meritorische Berechtigung des Anspruchs hat bei Beurteilung der Rechtswegzulässigkeit außer Betracht zu bleiben (SZ 66/12 ua; Mayr aaO Rz 6 vor § 1 JN).

Der Ausspruch über die auf das Rekursverfahren entfallenden Kosten beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.