Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** AG, ***** vertreten durch Czerwenka Partner, Rechtsanwälte KEG in Wien, wider die beklagte Partei W***** S*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Georg Grießer und Dr.Roland Gerlach, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 2,860.000 sA infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 23.Juni 1994, GZ 5 R 101/93-91, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 1.Dezember 1992, GZ 16 Cg 1/91-84, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung
I. den
Beschluß
gefaßt:
Die beim Obersten Gerichtshof am 6.Juni 1995 eingelangte zweite Revisionsbeantwortung der klagenden Partei wird zurückgewiesen;
II. zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie insgesamt zu lauten haben:
"Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 2,860.000 samt 5 % Zinsen seit 25.März 1988 binnen 14 Tagen zu bezahlen, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 742.877,60 (darin S 101.254,60 Umsatzsteuer und S 135.350 Barauslagen) bestimmten Prozeßkosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Entscheidungsgründe:
Aufgrund eines Vertrages vom 24.September/19.Oktober 1987 zwischen einer Künstleragentur in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft mit dem Sitz in der Schweiz und der beklagten Partei sollte eine kubanische Musikgruppe im Zeitraum vom 16.März bis 4.April 1988 in mindestens 22 Vorstellungen in Wien auftreten. Gemäß Punkt 1 b des Vertrages hatte die beklagte Partei an die Künstleragentur "65 % nach Vorabzug der 10 % Tantieme sowie der USt, garantiert mit österreichischen Schilling 130.000 pro Vorstellung" zu bezahlen; im übrigen war vereinbart:
"Die Gesamt-Garantiesumme des Prozentual-Abschlusses (Minimumgarantie an KI) beträgt mithin (bei 22 Vorstellungen) = österr. Schilling 2,860.000 netto."
Diesen Betrag hatte die beklagte Partei spätestens mit der ersten Vorstellung vorzufinanzieren. Zur Besicherung der Entgeltforderung war eine Bankgarantie zu bestellen.
Die Künstleragentur nahm zur Finanzierung des Gastspieles der kubanischen Musikgruppe bei einer Schweizer Bank Kredit auf und trat dieser laut Zessionserklärung vom 16.Dezember 1987 ihre mit der beklagten Partei vereinbarte Mindestentgeltforderung von S 2,860.000 ab. Die klagende Partei übernahm für diesen Kredit am 16.Dezember 1987 die Bürgschaft bis zu einem Betrag von sfr. 400.000. Die beklagte Partei bezahlte Anfang Jänner 1988 DM 40.000 an die Künstleragentur und übersandte dieser die von einem Wiener Kreditinstitut am 4.Jänner 1988 ausgestellte Bankgarantie folgenden Inhaltes:
".... übernehmen wir daher im Auftrage" der beklagten Partei gegenüber der Künstleragentur "die Garantie für die Zahlung von öS 2,860.000 und verpflichten uns, ohne Prüfung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses nach Aufforderung" durch die Künstleragentur "die Überweisung bis zum Höchstbetrag von öS 2,860.000 zu veranlassen. Als ausdrücklich ausbedungen gilt weiters, daß die Inanspruchnahme unserer Zahlungsverpflichtung erst nach Abwicklung der ersten Vorstellung der Veranstaltung ... am 16.3.1988, frühestens mit 17.3.1988, erfolgen solle."
Die Schweizer Bank verlangte jedoch Vorauszahlung der Kreditvaluta an die Künstleragentur und - abgesehen von der Zession der Mindestentgeltforderung und der Beistellung eines Bürgen - "eine auf sie lautende Garantieerklärung". Die Bankgarantie des Wiener Kreditinstitutes "entsprach auch sonst nicht den Vereinbarungen zwischen den Vertragspartnern, weil sie verschiedene Einschränkungen enthielt". Am 20.Jänner 1988 gab daher die beklagte Partei auf Ersuchen der Künstleragentur aufgrund eines von dieser entworfenen, aber im Einvernehmen abgeänderten Textes eine an die Schweizer Bank adressierte schriftliche Erklärung folgenden Inhaltes ab:
"Sehr geehrte Herren, aufgrund des" mit der Künstleragentur "abgeschlossenen Vertrages verpflichten wir uns unwiderruflich, bis längstens 25.März 1988 die vereinbarte Minimum-Garantiesumme in Höhe von S 2,860.000 zu bezahlen."
Die Bankgarantie des Wiener Kreditinstitutes wurde "im Gegenzug" zurückgestellt. Wegen "gewisser Schwierigkeiten" mit der Künstleragentur bzw. der kubanischen Musikgruppe erkundigte sich der Beklagtenvertreter telefonisch bei der Schweizer Bank, ob diese die "Verpflichtungserklärung" vom 20.Jänner 1988 erhalten habe, und teilte weiters mit, daß die beklagte Partei einer allfälligen Zahlungsverpflichtung nicht nachkommen werde. Infolge dieses Telefonates bestätigte die Schweizer Bank am 11.März 1988 schriftlich den Erhalt der "Verpflichtungserklärung" vom 20.Jänner 1988 durch Übersendung einer Notifikationsbestätigung. Mit Schreiben vom 18.März 1988 verlangte die Schweizer Bank von der Künstleragentur wegen der von der beklagten Partei ausgesprochenen Zahlungsverweigerung die unverzügliche Rückzahlung des gewährten Kredites und informierte davon die klagende Partei als Bürgin noch am selben Tag mit dem Hinweis, daß es zu ihrer Inanspruchnahme kommen werde, falls die Künstleragentur nicht in der Lage sein sollte, ihrer Zahlungsverpflichtung nachzukommen. Mit Schreiben vom 21.März 1988 gab die klagende Partei daraufhin bekannt, daß sie "mit dem selben Tag den Schuldsaldo samt abgelaufenen Zinsen gemäß der Bürgschaftsverpflichtung vom 16.Dezember 1987" an die Schweizer Bank überweisen werde; diese bestätigte "mit gleichem Datum die Überweisung der Valuta", wobei deren Schreiben auch folgenden Passus enthielt:
"Im Sinne von OR 507 treten sie damit in unsere Rechtsstellung ein. Wir übertragen ihnen sämtliche Haupt- und Nebenrechte aus dem Grundvertrag" mit der Künstleragentur "und übergeben ihnen als Beilage folgende Dokumente: ...
4. Garantieerklärung" der beklagten Partei....
In der Zwischenzeit waren die Vorbereitungen der beklagten Partei für den Auftritt der kubanischen Musiker "bereits gediehen, der Kartenverkauf hatte begonnen, die Truppe war in Wien angereist, die ersten Vorstellungstermine standen bevor". Die Musiker weigerten sich jedoch aufgrund ihres Vertrages mit der Künstleragentur in Wien aufzutreten und behaupteten, "es gebe diesbezüglich Unstimmigkeiten wegen der Bezahlung mit ihrem direkten Vertragspartner". Da deren Auftritt nicht zu erwarten war und die beklagte Partei im Falle des Unterbleibens der geplanten Vorstellungen den Eintritt eines großen Schadens befürchtete, kontrahierte sie mit den kubanischen Musikern direkt. Deren Gastspiel "fand daher aufgrund anderer vertraglicher Grundlagen letztendlich statt."
Die beklagte Partei ist vor Klageeinbringung "nicht formal" vom Vertrag mit der Künstleragentur zurückgetreten. Diese wurde am 4. Oktober 1988 vom Handelsregisteramt Zug in der Schweiz "amtswegig" gelöscht.
Im Rahmen seiner Beweiswürdigung stellte das Erstgericht zur Erklärung der beklagten Partei vom 20.Jänner 1988 noch fest:
"Im Zusammenhang mit der Erklärung der beklagten Partei stützt sich das Gericht vor allem auf die Zeugenaussage ...: Erklärter Zweck dieser Erklärung sei es gewesen, über Wunsch des R*****" der Schweizer Bank "gegenüber zum Ausdruck zu bringen, daß der Vertrag zwischen" der Künstleragentur und der beklagten Partei "betreffend das klagsständliche Gastspiel nach wie vor aufrecht sei, und daß sich die Beklagte aufgrund dieses Vertrages seinerzeit gegenüber" der Künstleragentur "verpflichtet habe", an diese mindestens einen Betrag von S 2,860.000 zu bezahlen. "Auch die Zeugenaussage des ... geht in eine ähnliche Richtung ...: Für mich war aber nach dem Inhalt der mir erteilten Information klar, daß die Beilage ./C (= Verpflichtungserklärung) dazu dienen sollte, die Bonität" der Künstleragentur gegenüber der Schweizer Bank "zu bestärken".
Auf das Vertragsverhältnis zwischen der beklagten Partei und der Künstleragentur ist nach den getroffenen Vereinbarungen österreichisches Recht anzuwenden.
Die klagende Partei begehrte den Zuspruch von S 2,860.000 sA und brachte im wesentlichen vor: Die Schweizer Bank habe als Zessionarin der Forderung der Künstleragentur gegen die beklagte Partei die "Abgabe einer schriftlichen, unwiderruflichen Zahlungsverpflichtung" verlangt; die beklagte Partei habe eine solche gegenüber der Schweizer Bank mit dem Schreiben vom 20.Jänner 1988 auch abgegeben. Dabei handle es sich um eine Garantieerklärung, jedenfalls aber um eine schriftliche "Anerkennung der Forderung". Die klagende Partei sei ihrer am 21.März 1988 für die Künstleragentur gegenüber der Schweizer Bank übernommenenn Bürgschaftsverpflichtung nachgekommen; daraufhin habe die Schweizer Bank erklärt, ihr alle jene Rechte abzutreten, die jener "zufolge Anerkennung der Zession in der Garantie- und Verpflichtungserklärung der beklagten Partei gegen diese" zugestanden seien. Die "Garantieerklärung" der beklagten Partei sei dafür bestimmt gewesen, "die gesamte ... dokumentierte Kreditverbindlichkeit (der Künstleragentur gegenüber der Schweizer Bank) zu besichern".
Die beklagte Partei wendete im wesentlichen ein: Sie sei mit der Schweizer Bank durch das Schreiben vom 20.Jänner 1988 "in keinerlei Verbindung" getreten; in diesem sei jedenfalls klargestellt worden, "daß die vertragliche Zahlung nur dann erfolge, wenn die Gegenleistung in Form der garantierten Vorstellungen erbracht werde". Zweck des Schreibens sei im übrigen nur gewesen, die "Bonität" der Künstleragentur "im Hinblick auf bereits bestehende Kreditverbindlichkeiten" gegenüber der Schweizer Bank zu belegen. Abgesehen davon sei der klagenden Partei und der Künstleragentur spätestens im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung vom 20.Jänner 1988 bewußt gewesen, daß diese ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag vom 24. September/19.Oktober 1987 nicht werde erfüllen können. Die Erklärung sei nur verlangt worden, um der beklagten Partei in Verbindung mit der fingierten Bürgschaft der Klägerin Einwendungen aus dem Grundverhältnis zur Künstleragentur abzuschneiden; diese habe bereits im Jänner 1988 über kein Vermögen mehr verfügt.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und vertrat rechtlich im wesentlichen folgende Ansicht: Das Geschäft der beklagten Partei mit der Künstleragentur sei als Fixgeschäft zu beurteilen. Es sei allerdings nicht zu klären, ob die beklagte Partei in ihrem Verhältnis zur Künstleragentur berechtigt gewesen sei, die bereits in Wien anwesenden kubanischen Musiker "aufgrund eigener neuer rechtlicher Konstruktionen zu verbinden und zum Auftritt zu bewegen";
es sei auch nicht zu entscheiden, welche Ansprüche die beklagte
Partei gegenüber der Künstleragentur aus einer allenfalls von dieser
"zu vertretenden Unmöglichkeit der Leistung" haben mag. Zu beurteilen
sei nur die "festgestellte Haftungserklärung" der beklagten Partei
gegenüber der Schweizer Bank. Deren Textierung lasse den "abstrakten
Verpflichtungscharakter ... klar erkennen". Die beklagte Partei habe
daher die Forderung gegen die Schweizer Bank "zumindest im Sinne des
§ 1396 ABGB ... für richtig erkannt im Sinne eines konstitutiven
Anerkenntnisses gemäß § 1380 ABGB". Dieses Anerkenntnis habe
Vertragscharakter. Die beklagte Partei habe die Erklärung vom
20. Jänner 1988 abgegeben, um die Finanzierung ihres Vertragspartners
- nämlich der Künstleragentur - über die Schweizer Bank "zu
ermöglichen und sicherzustellen", also im Bewußtsein einer
"Garantiefunktion" für die Künstleragentur gegenüber der Schweizer
Bank. Eine bloße "Bonitätserklärung" ergebe sich weder aus dem
Wortlaut der Urkunde noch aus dem sonst festgestellten Sachverhalt.
Für "rechtsunverbindliche Höflichkeitserklärungen" der beklagten Partei zugunsten der Künstleragentur verbleibe kein Raum, berücksichtige man, daß jene über das Sicherungsbedürfnis der Schweizer Bank "in maximalem (abstraktem) Umfang informiert" gewesen sei. Der beklagten Partei sei es wegen des Charakters des Sicherungsgeschäftes verwehrt, Einwendungen aus dem Grundgeschäft mit der Künstleragentur zu erheben. Gemäß Art. 507 des Schweizer Obligationenrechts seien die Rechte der Schweizer Bank gegen die beklagte Partei auf die klagende Partei übergegangen, nachdem diese ihre Bürgschaftsverpflichtung erfüllt und dadurch in die Rechtsstellung der Gläubigerin eingetreten sei. Unbewiesen sei die von der beklagten Partei erhobene Einrede der "Unredlichkeit" geblieben. Dem Klagebegehren sei daher stattzugeben gewesen.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es erwog im wesentlichen: Die Erklärung der beklagten Partei vom 20.Jänner 1988 sei als ein vom Grundgeschäft gelöstes Garantieversprechen anzusehen; das käme durch die Verpflichtung der beklagten Partei gegenüber einem Dritten - nämlich der Schweizer Bank - deutlich zum Ausdruck. Eine vom Grundverhältnis abhängige Garantie komme praktisch nicht in Betracht, solle doch eine solche "typischerweise der vereinfachten Abwicklung der Grundbeziehungen dienen". Von einer unverbindlichen "Bonitätserklärung" könne nicht die Rede sein. Die abstrakte Garantieerklärung der beklagten Partei sei von der Schweizer Bank durch deren Notifikationsschreiben vom 11.März 1988 auch angenommen worden. Im Berufungsverfahren sei unbestritten geblieben, daß das von der Garantieerklärung der beklagten Partei "ausgehende Recht im Wege der Legalzession auf den Bürgen" übergegangen sei. Was die Behauptung der beklagten Partei betreffe, sie sei durch das "bewußte Zusammenspiel" zwischen der Künstleragentur, der klagenden Partei und einem anderen Unternehmen "in listiger Weise zur Ausstellung der Garantieerklärung veranlaßt worden", mangle es an einem ausreichend konkreten Vorbringen im Verfahren erster Instanz. Insoweit sei daher die beklagte Partei ihrer Behauptungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Das im Verfahren erster Instanz Versäumte könne im Berufungsverfahren nicht nachgeholt werden. Die Einrede der Arglist finde jedoch allein in den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen keine Stütze.
Die Revision ist zulässig und berechtigt.
Zu Punkt I:
Im Rechtsmittelverfahren steht einer Partei grundsätzlich nur ein Schriftsatz zu; die Rechtsprechung hält an diesem Grundsatz auch nach der Zivilverfahrensnovelle 1983 fest. Eine Ausnahme davon gilt nur in den Fällen, wenn mehrere am gleichen Tag zur Post gegebene und bei dem für ihre Behandlung zuständigen Gericht auch am gleichen Tag eingelangte Schriftsätze vorliegen oder ein fehlerhaftes Rechtsmittel und seine Ergänzung gleichzeitig bei Gericht einlangen (Kodek in Rechberger, Kommentar zur ZPO Rz 12 vor § 461 mwN).
Die klagende Partei brachte ihre am 31.Mai 1995 zur Post gegebene Revisionsbeantwortung gemäß § 508 a Abs 2 ZPO direkt beim Obersten Gerichtshof ein; sie erstattete aber noch eine weitere, an das Erstgericht adressierte und mit der direkt beim Obersten Gerichtshof eingebrachten inhaltsgleiche Revisionsbeantwortung, die beim Revisionsgericht am 6.Juni 1995 einlangte. Der spätere und den dargestellten Einmaligkeitsgrundsatz verletzende Rechtsmittelschriftsatz der klagenden Partei ist daher zurückzuweisen.
Zu Punkt II:
Der Oberste Gerichtshof teilt nicht die Ansicht des Berufungsgerichtes, die beklagte Partei habe die von ihr erhobene Einrede der Arglist nicht ausreichend substantiiert. Dieses Thema bedarf jedoch keiner weiteren Erörterung, weil das Klagebegehren schon wegen der von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen nicht erfolgreich sein kann.
Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien ist auf das Verhältnis zwischen der beklagten Partei und der Künstleragentur kraft Vereinbarung österreichisches Recht anzuwenden (ON 3 S. 15; ON 8 S. 4; ON 9 S. 1; ON 40 S. 1). Soweit die klagende Partei in der Verhandlung vom 19.November 1990 die Anwendbarkeit österreichischen Rechts "aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen" bestritt, bezog sie sich bloß auf ihr Verhältnis zur beklagten Partei (ON 40 S. 1 f). Vorweg zu klären ist daher, welchem Recht die Beziehung zwischen den Streitteilen unterliegt.
Die Prozeßbehauptungen der klagenden Partei zu ihrem Rechtsverhältnis mit der beklagten Partei sind - ausgehend von den Tatsachengrundlagen - widersprüchlich. In der Klage ist die Rede davon, die Schweizer Bank habe als Zessionarin einer Forderung der Künstleragentur gegen die beklagte Partei von dieser "als Zessus die Abgabe einer schriftlichen, unwiderruflichen Zahlungsverpflichtung" begehrt und mit dem Schreiben vom 20.Jänner 1988 auch erhalten. Die Bank habe den Zugang dieser "Verpflichtungserklärung" durch das Notifikationsschreiben vom 11.März 1988 bestätigt. Da die klagende Partei durch die Bezahlung der Bürgschaftsschuld von der Bank alle gegen die beklagte Partei bestehenden Rechte abgetreten erhalten habe, sei diese "zufolge Anerkennung der Zession in der Garantie- und Verpflichtungserklärung" zur Leistung verpflichtet. Im Schriftsatz vom 1.Juli 1988 behauptete die klagende Partei eine "Anerkennung der Forderung" durch die Erklärung vom 20.Jänner 1988; deshalb sei die beklagte Partei gemäß § 1396 letzter Satz ABGB "gegenüber jedem Gläubiger verpflichtet, diesen als solchen zu befriedigen" (ON 8 S. 3). Betont wurde aber auch eine "Garantenrolle" der beklagten Partei aufgrund ihrer "Garantieerklärung" vom 20.Jänner 1988, die eine "abstrakte Zahlungsverpflichtung" begründet habe (ON 8 S. 2 f). Im übrigen behauptete die klagende Partei in diesem Schriftsatz das Vorliegen eines - im Rechtsmittelverfahren nicht mehr relevanten - Gesellschaftsverhältnisses zwischen der beklagten Partei und der Künstleragentur. Diese habe ihre Leistung für "das vertraglich vereinbarte Gesellschaftsziel" (Auftritt der kubanischen Musiker in Wien) erbracht; die Gesellschaft hafte Dritten gegenüber solidarisch "für Verbindlichkeiten aus dem Geschäft"; das Verhalten der beklagten Partei, die "garantierte Leistung aus dem Gesellschaftsvertrag" zu verweigern, sei als Vertragsbruch und zugleich als sittenwidrig anzusehen (ON 8 S. 4 ff). In der Verhandlung vom 11.Juli 1988 erklärte die klagende Partei auf Befragen durch den Richter, es sei ja "jedenfalls wirtschaftlich so zu sehen", daß "die Garantieerklärung ./C (Anm: Schreiben der beklagten Partei vom 20. Jänner 1988) die von der Klägerin verbürgte Forderung sichern" habe sollen (ON 9 S. 2). Diesen Standpunkt wiederholte die beklagte Partei auf neuerliches Befragen durch den Richter in der Verhandlung vom 14.März 1990, jetzt allerdings ohne den Hinweis auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise; es sei nämlich "die in Beilage ./C vorliegende Garantieerklärung ... dafür bestimmt gewesen, die gesamte in Beilage ./O dokumentierte Kreditverbindlichkeit (Anm: der Künstleragentur gegenüber der Schweizer Bank) zu besichern" (ON 37 S. 1).
Die klagende Partei stützte ihr Begehren zunächst also auf ein durch die beklagte Partei erklärtes (offenbar) konstitutives Anerkenntnis einer im Verhältnis zur Künstleragentur bestehenden Verbindlichkeit gegenüber der als Zessionarin in die Gläubigerstellung eingetretenen Schweizer Bank. Das war - berücksichtigt man das weitere Tatsachenvorbringen der klagenden Partei - konsequent, weil ja auch behauptet wurde, es habe die aufgrund des Vertrages zwischen der beklagten Partei und der Künstleragentur durchzuführende "Gastspielserie ordnungsgemäß und pünktlich mit 22 Vorstellungen" stattgefunden (ON 1 S. 2). Wäre nämlich diese Behauptung richtig gewesen und österreichisches Recht anzuwenden, hätte der Zessus nicht mit Aussicht auf Erfolg einwenden können, der Zedent habe seine erst nach der Forderungsabtretung zu erbringende vertragliche Leistung nicht oder schlecht erfüllt (SZ 55/79).
Die spätere Behauptung, die beklagte Partei sei wegen der der Schweizer Bank garantierten, vom Grundverhältnis zwischen dieser und der Künstleragentur gelösten Leistung nunmehr verpflichtet, die Garantiesumme an die klagende Partei als Zessionarin der Garantieforderung zu bezahlen, diente offenbar der Begründung einer Leistungspflicht der beklagten Partei auch für den Fall, daß eine solche aufgrund ihrer Vertragsbeziehung zur Künstleragentur nicht bestehen sollte.
Legt man der kollisionsrechtlichen Beurteilung die Behauptung der klagenden Partei zugrunde, die beklagte Partei habe die von der Künstleragentur an die Schweizer Bank zedierte Forderung mit ihrem Schreiben vom 20.Jänner 1988 im Sinne des § 1396 letzter Satz ABGB als Schuldner konstitutiv anerkannt, so handelt es sich dabei gemäß § 45 IPRG um ein Rechtsgeschäft, dessen Wirkung begrifflich von einer bestehenden Verbindlichkeit - nämlich jener im Verhältnis zwischen der beklagten Partei und der Künstleragentur - abhängt (Schwimann in Rummel2 Rz 2 zu § 45 IPRG mwN); heranzuziehen sind daher die Sachnormen jenes Staates, dessen Sachnormen auch für die (Haupt )Verbindlichkeit maßgebend sind. Das gilt nach dem Gesetz besonders für Rechtsgeschäfte, die - wie im vorliegenden Fall - die Sicherung oder Umänderung einer Verbindlichkeit zum Gegenstand haben. Nachdem die Verbindlichkeit zwischen der beklagten Partei und der Künstleragentur kraft Vereinbarung nach österreichischem Recht zu beurteilen ist, gilt gemäß § 45 IPRG gleiches auch für die den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden abhängigen Rechtsgeschäfte (Zession, [konstitutives] Anerkenntnis einer zedierten Forderung durch den Schuldner gegenüber dem Zessionar). Bankgeschäfte im Sinne des § 38 Abs 1 IPRG liegen nicht vor, weil unter solchen nur jene Geschäfte zu verstehen sind, deren gewerbsmäßige Ausübung nach internationalem Standard in der Regel den Banken und Sparkassen vorbehalten sind (Schwimann in Rummel aaO Rz 2 zu § 38 IPRG mwN).
Wäre dagegen ein von den Grundverhältnissen gelöster Garantievertrag zwischen der beklagten Partei und der Schweizer Bank anzunehmen, kommt man ebenso zur Anwendung österreichischen Rechts; für den entgeltlichen Garantievertrag ist nämlich das Recht am Sitz des Garanten maßgebend (Schwimann in Rummel aaO Rz 2 zu § 36 IPRG mwN). Gleiches ergäbe sich auch nach der Rechtsordnung der Schweiz. Gemäß § 117 Abs 3 lit e des IPRG der Schweiz ist bei Garantieverträgen ebenso die Leistung des Garanten dafür bestimmend, den engsten Zusammenhang zur Rechtsordnung eines bestimmten Staates herzustellen; das anzuwendende Recht bestimmte sich daher gemäß § 117 Abs 2 des IPRG der Schweiz nach der in Österreich befindlichen Niederlassung der beklagten Partei. Die Verträge mit Garantiefunktion sind also auch nach der Rechtsordnung der Schweiz "einheitlich dem Recht der sich verpflichtenden Partei" zu unterstellen (Keller/Kren Kostkiewicz, IPRG-Komm 952 f mwN zur Rechtsprechung des Bundesgerichts).
Für das Verhältnis der Schweizer Bank zur beklagten Partei ergibt sich also, wie immer man das kollisionsrechtliche Problem beurteilt, die Anwendbarkeit des österreichischen Sachrechts. Anders verhält es sich dagegen in Ansehung des Kreditverhältnisses der Künstleragentur zur Schweizer Bank und dieser zur klagenden Partei. Diese Rechtsverhältnisse wären - bei Fehlen einer Rechtswahl - gemäß § 117 Abs 1, 2 und 3 lit e des IPRG der Schweiz an deren Sachrecht anzuknüpfen. Das bedürfte hier nur dann einer näheren Erörterung, wenn die Entscheidung davon abhinge, in welchem Umfang allfällige Rechte der Schweizer Bank gegen die beklagte Partei nach Zahlung der Bürgschaftsschuld durch die klagende Partei auf diese übergegangen wären. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden, besteht aber keine Leistungspflicht der beklagten Partei.
Das auf die schriftliche Erklärung der beklagten Partei vom 20.Jänner 1988 anzuwendende österreichische Schuldstatut gilt für die Gültigkeitsvoraussetzungen, den Inhalt, die Wirkungen, die Änderungen und den Untergang eines Schuldverhältnisses (Schwimann in Rummel aaO Rz 3 und 4 zu § 35 IPRG mwN). Es ist also ausschließlich nach österreichischem Recht zu beurteilen, ob die beklagte Partei aufgrund dieser Erklärung eine Leistungspflicht nach dem Inhalt der von den Vorinstanzen im Rahmen der Klagebehauptungen getroffenen Feststellungen trifft.
Beim echten Garantievertrag übernimmt der Garant gegenüber dem Begünstigten die Haftung für den noch ungewissen Erfolg eines Unternehmens im weitesten Sinn oder für den durch ein Unternehmen entstehenden Schaden (SZ 53/164; SZ 50/93; Koziol/Welser10 I 315; Koziol, Der Garantievertrag 1). Ein Zweck dieses Vertrages ist also, daß der Garant dem Begünstigten für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen hat; dabei soll der Garant nicht etwa den von ihm garantierten Erfolg selbst herbeiführen, sondern lediglich im Falle des Nichteintrittes den wirtschaftlichen Ausfall des Begünstigten decken, d.h. sein Interesse ersetzen (Canaris, Großkommentar HGB3 III/3 [2.Bearbeitung] Rz 1102). Eine dreipersonale Garantie liegt jedenfalls dann vor, wenn die Verpflichtung des Garanten gegenüber dem Begünstigten ihren Rechtsgrund in seiner Beziehung zu einem Dritten hat; die Leistung des Garanten findet dabei ihre Rechtfertigung einerseits in seinem Deckungsverhältnis zum Dritten, andererseits in dem zwischen dem Dritten und dem Begünstigten bestehenden Valutaverhältnis (Koziol aaO 26, 31 f). Die Garantie im dreipersonalen Verhältnis soll, wie das Berufungsgericht richtig erkannte, typischerweise der vereinfachten Abwicklung der im Deckungs- und Valutaverhältnis bestehenden Grundbeziehungen dienen und kann diesen Zweck nur bei einer Loslösung von diesen erfüllen. Übernimmt daher jemand die Haftung für die Leistung eines Dritten aufgrund einer Vertragsbeziehung zu diesem, ist der Garantievertrag nach seiner Zweckbestimmung von beiden Grundverhältnissen gelöst und in diesem Sinn abstrakt (SZ 60/266 mwN; Koziol aaO 32). Die Abstraktheit der Garantie wird nicht dadurch beseitigt, wenn in der Garantieerklärung einerseits auf das Valutaverhältnis hingewiesen wird (RdW 1994, 141; JBl 1993, 246; Koziol aaO 32), andererseits aber auch eine Erwähnung des Umstandes erfolgt, daß der Garant die Haftung im Auftrag des Dritten übernimmt (Koziol aaO 33).
Die Erklärung der beklagten Partei vom 20.Jänner 1988 ist unter Heranziehung der Regeln der §§ 914 und 915 ABGB bei Bedachtnahme auf den Sinn und Zweck des Geschäftes sowie die Übung des redlichen Verkehrs auszulegen (RdW 1994, 278; JBl 1993, 246; Koziol aaO 42 ff). Geht man aber von diesen Auslegungsgrundsätzen aus, läßt sich die in Rede stehende Erklärung nicht als eine die Schweizer Bank begünstigende Garantieverpflichtung der beklagten Partei ansehen. Gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung spricht schon der vom Erstgericht festgestellte und im Rechtsmittelverfahren von der klagenden Partei nicht bekämpfte Zweck der Erklärung vom 20. Jänner 1988; danach sollte diese Erklärung "über Wunsch" des Vertreters der Künstleragentur gegenüber der Schweizer Bank zum Ausdruck bringen, daß der Vertrag zwischen der beklagten Partei und der Künstleragentur "betreffend das klagsgegenständliche Gastspiel nach wie vor aufrecht sei" und sich die beklagte Partei "aufgrund dieses Vertrages seinerzeit gegenüber" der Künstleragentur verpflichtet habe, an letztere mindestens einen Betrag von S 2,860.000 zu bezahlen; es sollte also "die Bonität" der Künstleragentur gegenüber der Schweizer Bank bestärkt werden. Diesem "erklärten Zweck" entsprechend erfolgte auch die Formulierung der Erklärung; in dieser wird nämlich - dem objektiven Verständnis nach unmißverständlich - zum Ausdruck gebracht, daß sich die beklagte Partei nur aufgrund des zwischen ihr und der Künstleragentur bestehenden Vertrages (Deckungsverhältnis) unwiderruflich verpflichte, bis längstens 25.März 1988 die vereinbarte Minimum-Garantiesumme von S 2,860.000 zu bezahlen. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang aber auch, daß die Zahlungsfrist der von der beklagten Partei zugesagten Leistung am 25.März 1988 - also erst nach dem vereinbarten Beginn der Auftritte der kubanischen Musiker (16.März 1988) - endete. Das läßt in Verbindung mit dem erklärten Zweck und dem sonstigen Inhalt der Willensäußerung der beklagten Partei - gerade auch bei einer Beurteilung nach dem Empfängerhorizont des Begünstigten - nicht den Schluß zu, diese habe der Schweizer Bank Zahlung auch für den Fall eines Unterbleibens der von der Künstleragentur im Deckungsverhältnis zu erbringenden Leistung zusichern wollen. Die Erklärung vom 20.Jänner 1988 läßt aus den dargestellten Gründen aber auch nicht die Auslegung zu, die beklagte Partei habe damit ihrem rechtsgeschäftlichen Willen Ausdruck verliehen, die von der Künstleragentur gegenüber der Schweizer Bank im Valutaverhältnis zu erbringende Leistung abstrakt zu garantieren. Derartiges legt auch nicht der Begleitumstand nahe, daß zunächst ein österreichisches Kreditunternehmen eine Bankgarantie erklärte, in der ausdrücklich bedungen war, daß die Inanspruchnahme der Zahlungsverpflichtung "erst nach Abwicklung der ersten Vorstellung ... am 16.3.1988, frühestens mit 17.3.1988 erfolgen solle". Nach dem Inhalt dieser Garantie sollte also eine Leistung auch nur erbracht werden, hätte die Künstleragentur in ihrem Vertragsverhältnis mit der beklagten Partei vereinbarungsgemäß begonnen, die Gegenleistung ab 16. März 1988 zu erbringen. Die ausdrücklich auf das Deckungsverhältnis (Künstleragentur/beklagte Partei) Bezug nehmende Erklärung vom 20.Jänner 1988 ist - schon nach ihrem klaren Wortlaut - ebensowenig abstrakt wie die erwähnte Bankgarantie, sondern verlängerte noch das Ende der Zahlungsfrist auf den 25.März 1988, also auf einen Zeitpunkt, in dem die Vertragserfüllung durch die Künstleragentur schon wesentlich weiter als am 16.März 1988 gediehen gewesen wäre.
Die klagende Partei läßt in ihrer Argumentation den festgestellten Zweck der auszulegenden Erklärung und den sich aus ihrem Wortlaut nach dem Empfängerhorizont ergebenden Geschäftswillen unbeachtet. Dafür spricht, anders als die klagende Partei meint, auch das seinem Wortlaut nach unstrittige Notifikationsschreiben der Schweizer Bank vom 11.März 1988 (Beilage ./E); in diesem wird nämlich mit der Formulierung "Summe aus Vertrag vom 24.9./19.10.1987 garantiert mit Minimum-Garantiesumme ö.S. 2,860.000 gemäß Schreiben vom 20.1.1988" ebenso nur auf jene Leistungspflicht Bezug genommen, deren Grundlage das zwischen der beklagten Partei und der Künstleragentur bestehende Deckungsverhältnis war.
Der Oberste Gerichtshof folgt somit nicht der Ansicht des Berufungsgerichtes, die Erklärung vom 20.Jänner 1988 sei als abstrakte Garantie in einer dreipersonalen Rechtsbeziehung (offenbar) für eine von der Künstleragentur im Valutaverhältnis gegenüber der Schweizer Bank zu erbringende Leistung anzusehen.
Bei einer zweipersonalen Garantie hätte die Zuwendung des Garanten an den Begünstigten dagegen ihren Grund allein in der Beziehung zwischen diesen beiden Beteiligten (Koziol aaO 25); das scheidet im vorliegenden Fall - wie aus den Ausführungen zur dreipersonalenn Garantie folgt - aus. Es erübrigt sich daher auch eine Erörterung der Frage, ob eine abstrakte zweipersonale Garantie überhaupt wirksam vereinbart werden könnte (vgl dazu Koziol aaO 30 f).
Nach ihrem festgestellten Zweck und Wortlaut ist die Erklärung vom 20. Jänner 1988 jedoch ein Anerkenntnis im Sinne des § 1396 zweiter Satz ABGB. Das beurteilte auch die klagende Partei nach ihrem ursprünglichen Prozeßvorbringen grundsätzlich richtig. Die beklagte Partei anerkannte als Zessus gegenüber der Schweizer Bank als Zessionarin eine aus ihrem Rechtsverhältnis zur Künstleragentur künftig entstehende Leistungspflicht. Nicht zu klären ist im vorliegenden Fall, ob sich der aus § 1396 zweiter Satz ABGB ergebende Ausschluß von Einreden nur auf das konstitutive oder auch auf das deklarative Anerkenntnis bezieht (vgl zu dieser Streitfrage: ÖBA 1992, 69 mwN [Rummel] und Ertl in Rummel2 Rz 2 zu § 1396 ABGB mit einer Darstellung des Meinungsstandes in Schrifttum und Rechtsprechung samt eingehender Stellungnahme); sowohl beim konstitutiven als auch jedenfalls beim deklarativen Anerkenntnis sind nämlich Einwendungen des Zessus nicht ausgeschlossen, die aus dem Übernehmer bei der Zession erkennbaren Umständen erst zu einem nach dem Anerkenntnis liegenden Zeitpunkt wegen Nicht- oder Schlechterfüllung der Gegenleistung entstehen können (SZ 55/79; Ertl in Rummel aaO). Für die Schweizer Bank war aber schon im Zeitpunkt der Zession (16.Dezember 1987) erkennbar, daß Gegenstand des Abtretungsvertrages eine "spätestens mit der ersten Vorstellung" der kubanischen Musiker entstehende Forderung war. Sowohl das Anerkenntnis vom 20.Jänner 1988 als auch das Notifikationsschreiben vom 11.März 1988 liegen vor jenem Zeitpunkt, ab dem die Künstleragentur ihre Gegenleistung aus dem Vertragsverhältnis mit der beklagten Partei durch den Auftritt der kubanischen Musiker zu erbringen gehabt hätte (16.März 1988). Wie feststeht, weigerten sich aber die bereits nach Wien gereisten kubanischen Musiker, aufgrund ihres Vertragsverhältnisses mit der Künstleragentur in Wien aufzutreten. Die kubanischen Musiker waren nur im Falle einer direkten Bezahlung durch die beklagte Partei bereit, jene Auftritte durchzuführen, für die der auf einen bestimmten festgesetzten Zeitraum bezogene Kartenverkauf bereits begonnen hatte. Die beklagte Partei mußte also zur Vermeidung eines "großen Schadens wegen Entfalls der Vorstellungen" mit den kubanischen Musikern selbst kontrahieren, um die mit der Künstleragentur vereinbarte Aufführungsserie zu retten. Das Gastspiel der kubanischen Musiker fand sodann nicht aufgrund des Vertragsverhältnisses zwischen der beklagten Partei und der Künstleragentur statt, sondern "aufgrund anderer vertraglicher Grundlagen". Die beklagte Partei erhielt also in ihrem Vertragsverhältnis zur Künstleragentur nicht die von dieser zugesagte Gegenleistung und war daher nach den getroffenen Vereinbarungen auch nicht verpflichtet, den Betrag von S 2,860.000 zu bezahlen; eine entsprechende Leistungspflicht hätte nämlich - wie schon dargestellt - die Durchführung der ersten Vorstellung aufgrund dieses Vertragsverhältnisses vorausgesetzt. Es handelt sich dabei um ein Fixgeschäft im Sinne des § 919 ABGB, bei dem bereits die Natur des Geschäftes und der dem Verpflichteten bekannte Zweck der Leistung entnehmen ließ, daß eine verspätete Leistung oder, im Falle der Verspätung einer Teilleistung, die noch übrigen Leistungen für den Empfänger nicht von Interesse sind, konnte doch die vereinbarte Aufführungsserie der auf Tournee befindlichen kubanischen Musiker nur innerhalb des im Vertrag festgesetzten Zeitraumes erfolgen. Gerät aber der Schuldner beim Fixgeschäft in Verzug, so "zerfällt" der Vertrag, ohne daß der Gläubiger eine Nachfrist setzen oder den Rücktritt erklären müßte (Koziol/Welser10 I 244; Reischauer in Rummel2 I Rz 3 zu § 919 ABGB). Mangels Erbringung der Gegenleistung und des dadurch verursachten Zerfalles des Vertrages wäre also die beklagte Partei aufgrund ihres sich aus dem Anerkenntnis vom 20. Jänner 1988 zur Schweizer Bank ergebenden Verhältnisses nicht zur Leistung verpflichtet gewesen. Die Einrede der Nichterfüllung konnte die beklagte Partei daher auch erfolgreich gegen die klagende Partei erheben, die ihren Anspruch auf die Abtretung des sich aus dem Anerkenntnis vom 20.Jänner 1988 ergebenden Rechts der Schweizer Bank stützt.
Das Klagebegehren ist daher in Abänderung des angefochtenen Urteiles abzuweisen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41 und 50 ZPO.
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