Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Kellner, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Monika W*****, vertreten durch Dr.Helmut Denck, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei Josef M*****, vertreten durch Dr.Hans Pernkopf, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 185.000,-- und S 163.500,-- je sA (Revisionsstreitwert S 93.251,40 sA), infolge außerordentlicher Revision der beklagten und widerklagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 31. August 1994, GZ 41 R 642/94-12, womit infolge Berufung der beklagten und widerklagenden Partei das Teilurteil des Bezirksgerichtes Hietzing vom 30.November 1993, GZ 9 C 2064/93v-6, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil und das Urteil des Erstgerichtes, dieses auch bezüglich des weiteren Teilbetrages von S 93.251,40 samt 4 % Zinsen seit 1.5.1993, werden aufgehoben. Die Rechtssache wird auch in diesem Umfang zur neuerlichen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Klägerin und Widerbeklagte (im folgenden Widerbeklagte genannt) war aufgrund eines am 4.12.1985 geschlossenen Mietvertrages ab 1.1.1986 Mieterin eines Geschäftslokals in einem dem Beklagten und Widerkläger (im folgenden Widerkläger genannt) gehörenden Haus. Der Widerkläger kündigte das Mietverhältnis zum 31.10.1990 gerichtlich auf, wobei er als Kündigungsgründe geltend machte, daß der Mietgegenstand nicht mehr regelmäßig zu der im Vertrag bedungenen geschäftlichen Betätigung verwendet werde und daß er gänzlich weitergegeben worden sei. Die Widerbeklagte erhob gegen die Aufkündigung Einwendungen, in denen sie das Vorliegen der Kündigungsgründe bestritt. Das Erstgericht erklärte mit dem dem Vertreter der Widerbeklagten am 22.3.1993 zugestellten, nicht bekämpften Urteil vom 18.1.1993 die Aufkündigung für rechtswirksam. Es ging davon aus, daß die Widerbeklagte den Mietgegenstand trotz eines im Mietvertrag vereinbarten Verbotes ganz weitergegeben hat und daher der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG vorliegt.
Die Widerbeklagte macht in ihrer Klage gegen den Widerkläger einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen, Rückzahlung der erlegten Sicherheit und Schadenersatz geltend und begehrt von ihm die Bezahlung von S 185.000,-- sA.
Der Widerkläger begehrt von der Widerbeklagten die Bezahlung von S 163.500,-- sA. Die Widerbeklagte habe entgegen dem vertraglich vereinbarten Verbot den Mietgegenstand um S 9.500,-- im Monat in Untermiete gegeben. Da sie selbst nur einen monatlichen Mietzins von S 4.027,06 bezahlen habe müssen, habe sie einen Gewinn von S 5.472,94 im Monat erzielt. Die Einwendungen gegen die Aufkündigung habe sie wider besseres Wissen erhoben. Sie habe ihn hiedurch daran gehindert, den Mietgegenstand zu den ortsüblichen Bedingungen zu vermieten. Außerdem müsse sie den Vorteil, den sie bis zur Räumung des Mietgegenstandes am 30.4.1993 durch die ungerechtfertigte Nutzung seines Eigentums erzielt habe, herausgeben, weil sie seit der Zustellung der Aufkündigung als unredliche Besitzerin anzusehen sei. Hiefür sei unter Bedachtnahme auf allenfalls mitvermietetes Inventar ein Betrag von zumindest S 4.500,-- monatlich angemessen; dies ergebe für 30 Monate S 135.000,-- und somit zuzüglich der Umsatzsteuer von 10 % S 148.500,--. Ferner habe sie noch einen bei der Räumung verursachten Schaden in der Höhe von S 15.000,-- zu ersetzen.
Die Widerbeklagte bestritt, daß sie im Kündigungsverfahren rechtsmißbräuchlich Einwendungen erhoben habe. Sie sei auch nicht unredliche Besitzerin des Mietgegenstandes gewesen. Einen Schaden habe sie dem Widerkläger nicht verursacht. Davon abgesehen werde der Anspruch auf Herausgabe der erlegten Sicherheit in der Höhe von S 11.000,-- "anteilig" als Gegenforderung eingewendet.
Das Erstgericht wies mit Teilurteil das Klagebegehren des Widerklägers ab, soweit es auf Bezahlung von S 148.500,-- sA gerichtet ist, und verkündete anschließend den Beschluß auf Verbindung beider Rechtssachen. Es war rechtlich der Meinung, daß die Klage in dem erledigten Punkt unschlüssig sei, weil der Vermieter auch bei einem vereinbarten Weitergabeverbot keinen Anspruch auf Herausgabe des Gewinnes habe, den der Mieter durch die Weitergabe erziele. Der Widerkläger habe durch die Weitergabe auch keinen Schaden erlitten, weil ohne die Weitergabe das Mietverhältnis aufrecht geblieben wäre und er dann nicht mehr als den mit der Widerbeklagten vereinbarten Mietzins erhalten hätte. Auch aus einer mutwilligen Prozeßführung, für die sich aus dem Kündigungsakt im übrigen kein Anhaltspunkt ergebe, stehe dem Widerkläger kein Anspruch zu, weil während der Dauer des Kündigungsstreites ein Schwebezustand bestanden habe und er während dieses Schwebezustands nur den vereinbarten Mietzins verlangen habe können. Seine Vermögenslage sei daher nicht beeinträchtigt worden. Überdies habe er im Kündigungsstreit nicht gemäß § 408 ZPO den Zuspruch eines Entschädigungsbetrages beantragt.
Das Berufungsgericht trug infolge Berufung des Widerklägers dem Erstgericht die neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung auf, soweit das Klagebegehren bezüglich eines Teilbetrages von S 55.248,60 sA abgewiesen wurde, bestätigte im übrigen das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Entscheidung des Erstgerichtes enspreche der Entscheidung JBl 1991, 320, soweit darin ein Bereicherungsanspruch wegen der verbotswidrigen Weitergabe abgelehnt worden sei. Die §§ 335, 338 ABGB seien nach der herrschenden Rechtsprechung auf obligatorische Rechte nicht anzuwenden. Etwas anderes gelte erst ab Rechtskraft des im Kündigungsstreit ergangenen Urteils und nach Ablauf der darin festgelegten Leistungsfrist, weil ab diesem Zeitpunkt § 335 ABGB anzuwenden sei und daher der Mieter den ab diesem Zeitpunkt durch die Weitergabe erzielten Gewinn herausgeben müsse. Über diesen Gewinn müßten noch Feststellungen getroffen werden. Zufolge § 408 ZPO könne Schadenersatz wegen mutwilliger Prozeßführung nur für die Zeit nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz und somit erst für die Zeit nach dem 26.5.1992 eingeklagt werden. Bezüglich des auf die Zeit vom 27.5.1992 bis 30.4.1993 und somit auf einen Zeitraum von 11 5/31 Monaten entfallenden Teil des eingeklagten Betrages in der Höhe von S 55.248,60 sA müßten daher noch Feststellungen zur Mutwilligkeit der Prozeßführung getroffen werden. Für die Zeit vom November 1990 bis 26.5.1992 und somit bezüglich des Betrages von S 93.251,40 sA (ds 18 26/31 Monate zu S 4.500,-- zuzüglich 10 % Umsatzsteuer) bestehe hingegen kein Anspruch auf Herausgabe des durch die Weitergabe erzielten Vorteils und es stehe § 408 ZPO der Geltendmachung eines Schadens aus der mutwilligen Prozeßführung entgegen.
Die vom Widerkläger gegen den bestätigenden Teil dieser Entscheidung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobene außerordentliche Revision ist entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes zulässig, weil die ihm zugrundeliegende Entscheidung EvBl 1971/138 = JBl 1972, 144 nicht aufrechterhalten werden kann; sie ist auch berechtigt.
Der Widerkläger macht in der Revision allerdings zu Unrecht geltend, daß sein Anspruch aus § 338 iVm § 335 ABGB abgeleitet werden könne. Der Oberste Gerichtshof hat hiezu in der angeführten Entscheidung EvBl 1971/138 = JBl 1972, 144 = Miet 22.007 unter Berücksichtigung der bis dahin vorhandenen, zum Teil widersprüchlichen Rechtsprechung und Lehre im Sinn der schon damals herrschenden Rechtsprechung die Auffassung vertreten, daß bei Verletzung obligatorischer Rechte Schadenersatz nur nach den §§ 1295 ff ABGB, nicht aber nach der strengeren Vorschrift des § 338 ABGB gefordert werden könne. Diese Ansicht wurde von Mayer-Maly in der Besprechung der Entscheidung (in JBl 1972, 145) mit ergänzenden Argumenten gebilligt und auch bereits in der nachfolgenden Entscheidung Miet 30.240 vertreten. Die Ausführungen in der Revision sind nicht geeignet, Bedenken gegen die Richtigkeit dieser schon früher überwiegend und nunmehr einhellig vertretenen Rechtsansicht zu erwecken. Mayer-Maly aaO führt zutreffend aus, daß die in den §§ 335 und 338 ABGB normierten Verbindlichkeiten eines unredlichen Besitzes nur im Falle einer Vindikation eintreten (vgl Medicus in Münchener Komm2 Rz 8 vor §§ 987 bis 1003 BGB; Enneccerus-Wolff-Raiser Sachenrecht10 329; Soergel-Mühl12 Rz 11 vor § 987 BGB; Baur Sachenrecht14 88). Der Bestandnehmer ist aber berechtigter Fremdbesitzer, er benützt die Bestandsache nicht titellos. Die nach §§ 33 Abs 1 MRG erforderliche gerichtliche Aufkündigung durch den Widerkläger diente materiellrechtlich dem Zweck, durch einseitige Rechtsgestaltung das auf unbestimmte Zeit eingegangene Bestandverhältnis zum Kündigungstermin zu beenden. Kraft der von der Widerbeklagten erhobenen Einwendungen war aber über die Rechtswirksamkeit der Aufkündigung nach § 572 ZPO erst mit dem das Verfahren erledigendem Urteil abzusprechen. Überall dort, wo der Eigentümer dem Besitzer gegenüber durch eine rechtliche Sonderverbindung, die zur Besitzüberlassung führt, gebunden ist, wo der Besitz somit nicht titellos, sondern rechtmäßig ist, fehlt es daher bereits an den Grundvoraussetzungen für eine Haftung nach den §§ 335, 338 ABGB (vgl Raiser in FS Wolff 140; Soergel-Mühl aaO; Medicus aaO Rz 10); die Abwicklung eines bereits beendeten Schuldverhältnisses bewirkt keine Verbindlichkeit des Vertragspartners nach sachenrechtlichen Vorschriften (Soergel-Mühl aaO Rz 17). Dies gilt entgegen den Ausführungen der außerordentlichen Revision auch und insbesondere dann, wenn der rechtmäßige Besitzer die ihm übergebene Sache unter Überschreitung der vertraglichen Bindung gebraucht, etwa eine vermietete Sache wie ein Pächter nutzt. Es mögen infolge der dadurch begangenen Vertragsverletzungen Ansprüche aus dem Vertrag (Unterlassung, Schadenersatz, Möglichkeit zur Aufkündigung) oder, was noch zu prüfen sein wird, gesetzliche (Bereicherungs-, Verwendungs-) Ansprüche entstehen, eine Verpflichtung gleich einem unredlichen Besitzer den durch die Vertragsverletzung gewonnenen Nutzen herauszugeben, besteht nicht (Soergel-Mühl aaO Rz 12; Bassenge in Pallandt54 1160; Enneccerus-Wolff-Raiser aaO 335). Ergibt sich die Unanwendbarkeit der Vorschriften der §§ 335, 338 ABGB schon aus diesen allgemeinen Grundsätzen, bedarf es zur Stützung dieser Auffassung nicht einer analogen Anwendung des § 34 MRG auf Geschäftsraummieten.
In Betracht käme etwa der Ersatz des Schadens, den der Widerkläger dadurch erlitten hat, daß die Widerbeklagte nach seinen Behauptungen gegen die Aufkündigung wider besseres Wissen und damit rechtswidrig und schuldhaft Einwendungen erhoben hat. Das Berufungsgericht hat hiezu unter Berufung auf § 408 ZPO und die hiezu ergangene Entscheidung EvBl 1971/138 = JBl 1972, 144 = Miet 22.617 die Meinung vertreten, daß ein Anspruch aus diesem Rechtsgrund nicht mehr geltend gemacht werden könne, soweit der Schaden während der Dauer des Kündigungsstreites entstanden sei. Der erkennende Senat vermag sich dieser Auffassung jedoch nicht anzuschließen:
Im § 408 Abs 1 ZPO ist vorgesehen, daß die unterliegende Partei auf Antrag der siegenden Partei zur Leistung eines entsprechenden Entschädigungsbetrages zu verurteilen ist, wenn sie offenbar mutwillig Prozeß geführt hat. Daraus wurde zwar in der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung EvBl 1971/138 unter Berufung auf die Entscheidung AnwZ 1935, 424 und Fasching, Komm III6 70 das Verbot der selbständigen Einklagung von bereits mit Antrag erhebbaren Schadenersatzansprüchen abgeleitet. In der Entscheidung AnwZ 1935, heißt es hiezu, daß nach § 408 ZPO ein Entschädigungsbetrag nur in dem Prozeß selbst, dessen Führung sich als mutwillig herausstellt, begehrt werden könne. Eine nähere Begründung hiefür wird nicht gegeben. Fasching (aaO) begründet seine Ansicht mit der "prozessualen Funktion" des § 408 ZPO, alle mit dem Anspruch und seiner Durchsetzung zwischen den Streitparteien entstandenen Schadenersatzforderungen abschließend zu beurteilen. Ähnlich vertritt er in seinem Lehrbuch (ZPR2 Rz 1481) die Meinung, daß der Anspruch auf Schadenersatz bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz (bei Unzulässigkeit des Rechtswegs für die selbständige Einklagung) nur im laufenden Rechtsstreit selbst geltend gemacht werden könne und daß nur für den später entstandenen Schaden eine selbständige Klage zulässig sei. In jüngster Zeit schloß sich auch Rechberger (in Rechberger, ZPO Rz 1 zu § 408) der zuerst angeführten Entscheidung an. Eine vergleichbare Auffassung vertritt schließlich noch Demelius (Civilprozeß 573) der ausführt, der Antrag auf Zuerkennung des Entschädigungsbetrages könne nur bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung gestellt werden; eine selbständige Geltendmachung mit nachfolgender besonderer Klage sei ebensowenig zulässig wie die nachträgliche besondere Einklagung der Prozeßkosten. Er fügt aber hinzu, daß "selbstverständlich" dadurch eine nachträgliche Schadenersatzklage aufgrund der Bestimmungen des 30. Hauptstücks des ABGB nicht ausgeschlossen werde.
Im Schrifttum wurde aber überwiegend eine andere Meinung vertreten. Neumann (Komm4 1160), Pollak (System2 386) und Wolff (ZPR2 130) halten es - allerdings ohne nähere Begründung - für zulässig, daß der Anspruch auf Entschädigung mit besonderer Klage geltend gemacht wird. Auch Novak (in JBl 1964, 57) meint, der allenfalls Berechtigte verliere nur eine Formerleichterung, nicht aber den Anspruch selbst, den er, sobald das Verfahren erster Instanz einmal abgeschlossen ist, eben jedenfalls mit besonderer Klage geltend machen müsse. Diesen Auffassungen folgten Sprung (Konkurrenz von Rechtsbehelfen 31 FN 2 und JBl 1972, 343) und Holzhammer (zuletzt ZPR2 154); auch F.Bydlinski (JBl 1986, 628) hält die Gegenmeinung als höchst zweifelhaft.
Nach Ansicht des erkennenden Senates zwingt weder der Wortlaut noch der Zweck des § 408 ZPO zur Annahme, daß der Anspruch auf Entschädigung, bei dem sich unbestritten um einen materiellrechtlichen Schadenersatzanspruch handelt, ausschließlich in dem Rechtsstreit geltend gemacht werden muß, durch den der Schaden verursacht wurde. Den gemeinsamen Bericht der Permanenzcommission des Herrenhauses und des Permanenzausschusses des Abgeordnetenhauses ist hiezu zu entnehmen, daß § 408 (und § 407) ZPO der angegebenen Tendenz, nämlich der Erleichterung der Prozeßführung, dienen sollen, "indem sie das Ineinanderschieben zweier Processe, die gleichzeitige Durchführung der Streitverhandlung über zwei connexe Ansprüche gestatten und damit die Kosten eines selbständigen Processes ersparen helfen". Daraus geht somit nur hervor, daß für den Geschädigten die Möglichkeit einer einfacheren und billigeren Geltendmachung geschaffen werden sollte, es läßt sich daraus aber keinerlei Hinweis darauf entnehmen, daß der Geschädigte von dieser Möglichkeit Gebrauch machen muß. Ohne eindeutigen Anhaltspunkt im Wortlaut des Gesetzes oder zumindest in den hiezu vorhandenen Materialien kann aber nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber den Anspruch auf Ersatz des durch eine offenbar mutwillige Prozeßführung verursachten Schadens von der allgemein für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen maßgebenden Regelung ausnehmen wollte. Der erkennende Senat folgt daher der überwiegend im Schrifttum vertretenen Auffassung, daß der Geschädigte auch den durch eine offenbar mutwillige Prozeßführung verursachten Schaden nach seiner Wahl mit einem Antrag gemäß § 408 Abs 1 ZPO oder durch eine selbständige Klage geltend machen kann. Der Widerkläger hat bereits in der Widerklage behauptet, daß er durch die mißbräuchliche Ausnutzung prozeßrechtlicher Möglichkeiten seitens der Widerbeklagten verhindert war, das Mietobjekt zu ortsangemessenen Bedingungen (gemeint wohl im Sinne des § 16 Abs 1 Z 1 aF MRG) zu vermieten. In der Differenz der beiden Beträge läge dann sein Schaden. Dabei ist noch zu erwähnen, daß auch der Schadenersatz des durch einen nicht geradezu mutwillige aber doch noch als fahrlässig zu wertende Prozeßführung (vgl hiezu die in der MGA ABGB34 zu § 1295 unter 595 ff angeführten Rechtsprechung, insb SZ 59/159, sowie F.Bydlinski in JBl 1986, 626 ff) in Betracht kommt, wobei für diesen Anspruch allein die gesonderte Klage zur Verfügung steht.
Der Widerkläger kann somit entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes mit seiner Klage auch den Ersatz des Schadens begehren, der durch die von ihm behauptete mutwillige Prozeßführung der Widerbeklagten während der Zeit des Kündigungsstreites entstanden ist. Damit muß aber die vom Berufungsgericht für notwendig angesehene Verfahrensergänzung diesen Zeitraum ebenfalls erfassen, weshalb die Urteile der Vorinstanzen auch in diesem Punkt aufzuheben waren.
Es bleibt aber bei der allseitigen rechtlichen Prüfung noch zu beurteilen, ob auf Grund des behaupteten Sachverhaltes dem Widerkläger ein Verwendungsanspruch zustehen könnte. Der Oberste Gerichtshof hat allerdings in seiner Entscheidung JBl 1991, 320 ausgesprochen, daß der Vermieter vom Mieter nach Bereichungsrecht nicht den von diesem durch vertragswidrige Untervermietung erzielten Zinsüberschuß verlangen kann. Ebenso hatte schon der deutsche Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung NJW 1964, 1853 entschieden; die Nutzung der Mietsache sei ein eigenes Geschäft des Mieters, der Mieter, der vertragswidrig untervermiete, übe nur den im überlassenen Gebrauch in einer ihm nicht zustehenden Weise aus, er könne zwar dem Vermieter zum Schadenersatz verpflichtet sein, erleide dieser aber keinen Schaden, sei der Vermieter nicht etwa verpflichtet, den durch die Untervermietung bezogenen Gewinn herauszugeben. Soergel-Mühl12 Rz 141 zu § 812 BGB referieren ausführlich die dazu ergangenen Lehrmeinungen, die teils der Entscheidung völlig zustimmen, teils sie ablehnen und die vertragswidrige Nutzung durch den Mieter nicht zum Zuweisungsgehalt der Nutzungsbefugnis des Mieters zählen. Eine vermittelnde Stellung nimmt Lieb in Münch Komm2 Rz 222 zu § 812 BGB ein. Die Nutzungsbefugnis des Mieters sei durch den Umfang der vertraglichen Gestattung durch den Vermieter begrenzt. Eine darüber hinausgehende Nutzung greife in weitergehende, dem Vermieter vorbehaltene Verwertungsmöglichkeiten ein. Dieser hätte es in der Hand gehabt, dem Mieter die Weitervermietung meist gegen Zahlung eines höheren Mietzinses zu gestatten. Daraus ergebe sich freilich zugleich eine erhebliche Begrenzung des Anspruchs des Vermieters. Er sei auf Wertersatz für dasjenige gerichtet, das sich der Mieter unbefugt angemaßt habe, nämlich auf Wertersatz für die unbefugte Ausübung des Untervermietungsrechts. Dies bedeute im Ergebnis, daß der Vermieter eine Erhöhung des Mietzinses in dem Umfang verlangen könne, in dem er die Miete bei Gestattung der Untervermietung hätte erhöhen können. In der österreichischen Lehre vertritt Apathy, Der Verwendungsanspruch 71 f (vgl auch denselben in Schwimann Rz 9 zu § 1041 ABGB) eine ähnliche Meinung wie Lieb Apathy folgt Wilburg in Klang2 V 470, wonach ein allgemeiner Rechtssatz, daß Gewinne durch unerlaubtes Handeln jedenfalls herauszugeben seien, aus dem Gesetz nicht abgeleitet werden könne. Apathy verweist auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes JBl 1969, 272 in der unter Übernahme der Lehre Wilburgs ausgesprochen wurde, daß die unberechtigte Verpfändung eines Sparbuches zwar zur Befreiung des Sparbuches vom Pfandrecht sowie zur Vergütung des mit der Verpfändung verbundenen Risikos und der Benützung der fremden Sache, nicht aber zur Herausgabe des mit dem Darlehensbetrag beschaffenen Unternehmens verpflichtet. Der Verwendungsanspruch dürfe also nicht zum Vermögensverfall führen. Der Vermieter würde aber auch dann übermäßig begünstigt, wenn ihm neben dem Mietzins qua Bereicherungsrecht der ganze Untermietzins zufiele. Unter dem Gesichtspunkt des Zuweisungsgehalts des verkürzten Rechts gebühre ihm daher nur ein Entgelt für die zusätzliche Verwendungsmöglichkeit, die dem Mieter nicht schon vertraglich zustehe.
Der erkennende Senat hat erwogen:
Gemäß § 1041 ABGB kann wenn ohne Geschäftsführung eine Sache zum Nutzen eines anderen verwendet worden ist, der Eigentümer sie in Natur, oder wenn es nicht mehr geschehen kann, den Wert verlangen, den sie zur Zeit der Verwendung gehabt hat, obgleich der Nutzen in der Folge vereitelt worden ist. Die Verwendung ist somit jede den Zuweisungsgehalt eines Rechtes widersprechende Nutzung (ÖBA 1995, 141; WBl 1994, 315; MuR 1991, 68 ua; Koziol-Welser I10 416 f; Apathy in Schwimann Rz 3 zu § 1041 ABGB; derselbe Der Verwendungsanspruch 46; Rummel in Rummel2 Rz 3 zu § 1041 ABGB). Ein Verwendungsanspruch entsteht gerade auch dann, wenn vertragliche Rechte auf Benützung einer fremden Sache überschritten wurden (WBl 1994, 315). Verwendungsansprüche sind zwar im Verhältnis zu vertraglichen oder Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag subsidiär (ergänzende Funktion der Verwendungsklage). Die Möglichkeit wegen vertragswidrigen Verhalten ein bestehendes Dauerschuldverhältnis zur Auflösung zu bringen, kann aber entgegen der in JBl 1990, 320 vertretenen Meinung, die schon der Sache nach in WBl 1994, 315 nicht aufrecht erhalten wurde, Verwendungsansprüche als spezielle Bereicherungsansprüche nicht ausschließen. Auch die in der Entscheidung SZ 52/110 vertretene Meinung, daß Schadenersatzansprüche gegen den Mehrfachzedenten Verwendungsansprüche ausschlössen, wurde der Kritik Rummels aaO Rz 7 f folgend in der Entscheidung ÖBA 1989, 188 nicht mehr aufrecht erhalten. Der Oberste Gerichtshof hat vielmehr in seiner Entscheidung WoBl 1989, 49 ausgeführt, daß zwischen Verwendungsansprüchen und Schadenersatzansprüchen Konkurrenz besteht.
Nach § 27 Abs 2 lit b MRG sind Entgelte für Verzicht auf die Kündigungsgründe nach § 30 Abs 2 Z 4 und 6 MRG, wenn dieser Verzicht bereits im Mietvertrag enthalten war (MietSlg 38.414), aus Gründen der besonderen Interessenlage des Mieters (WoBl 1986, 212) grundsätzlich zulässig. Da Ersparnis von Aufwendungen ausgleichspflichtiger Vorteil ist (SZ 52/9; SZ 44/92; Rummel aaO Rz 14; Stanzl in Klang2 IV/1 909; Apathy in Schwimann Rz 10 zu § 1041 ABGB), wird bei Zulässigkeit eines Entgeltes für den Kündigungsverzicht - ergibt sich eine Stattgebung des Klagebegehrens nicht schon aus einem anderen Rechtsgrund - auch dieses sonst üblicherweise angemessene Entgelt festzustellen und dem Widerkläger zuzuerkennen sein.
Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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