Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johann H*****, vertreten durch Dr.Thomas Brückl, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, wider die beklagte Partei Franz S*****, vertreten durch Dr.Gerhard Stranzinger, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, wegen S 229.776,77 sA, infolge Revision und Rekurs des Klägers gegen das Urteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 17.November 1994, GZ 13 R 43/94-16, womit das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 4.Mai 1994, GZ 2 Cg 191/93f-10, teilweise bestätigt, abgeändert und aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung
I. zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 7.605,-- bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin S 1.267,50 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
II. den
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 4.871,04 bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung (darin S 811,84 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte hat im Auftrag des Klägers für Gerhard und Stefanie S***** in H***** und für Hans Peter B***** in A***** jeweils eine Schlafzimmereinrichtung hergestellt, geliefert und montiert. Für Hans Peter B***** montierte der Beklagte noch zusätzlich eine Holzdecke.
Gerhard und Stefanie S***** rügten Mängel. Da die Mängel nicht zur Gänze behoben wurden, klagten sie den Kläger zu 2 Cg 35/92 des Landesgerichtes Ried im Innkreis auf Wandlung des Werkvertrages. Der Kläger verkündete dem Beklagten den Streit; der Beklagte trat dem Verfahren nicht als Nebenintervenient bei. Nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens schloß der Kläger mit den Ehegatten S***** einen bedingten Vergleich, in dem er sich verpflichtete, ihnen S 30.000,-- und einen Prozeßkostenanteil von S 40.000,-- zu zahlen. Den Ehegatten S***** waren bis zu diesem Zeitpunkt Kosten von insgesamt S 58.457,20 erwachsen. Der Kläger widerrief den Vergleich, weil sein Rechtsschutzversicherer nicht zugestimmt hatte. In der Folge wurde der Klage stattgegeben; der Kläger wurde verurteilt, den Ehegatten Gerhard und Stefanie S***** gegen Herausgabe des hergestellten Werkes S 123.000,-- samt 4 % Zinsen seit 5.2.1992 zu bezahlen und die mit S 83.864,48 bestimmten Kosten zu ersetzen. Dem Kläger sind Kosten von S 68.743,84 erwachsen.
Der Kläger brachte zu 1 Cg 123/92 des Landesgerichtes Ried eine Klage gegen Hans Peter B***** auf Zahlung des Werklohnes ein. Dieser behauptete erstmals in der Klagebeantwortung Mängel. Der Kläger verkündete dem Beklagten auch in diesem Verfahren vergeblich den Streit. Nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens wurde ein Vergleich geschlossen, in dem sich Hans Peter B***** verpflichtete, zusätzlich zu den bereits gezahlten S 50.000,-- noch weitere S 50.000,-- zu zahlen. Der Kläger verpflichtete sich, die Kosten des Rechtsstreites von S 25.139,-- zu übernehmen. Dem Kläger sind in diesem Verfahren Kosten von insgesamt S 38.174,-- entstanden.
Der Rechtsschutzversicherer des Klägers trat diesem seine Kostenregreßansprüche gegen den Beklagten zum Inkasso ab. Im vorliegenden Fall hat sich der Rechtsschutzversicherer zum ersten Mal entschlossen, die von ihm übernommenen Kosten beim Schädiger zu regressieren.
Der Kläger begehrte zuletzt S 229.776,77 sA.
Er habe das Wandlungsbegehren der Ehegatten S***** bestritten, weil nur relativ geringfügige Mängel vorgelegen seien. Außerdem habe der Beklagte angegeben, daß er die Behebung der Mängel veranlassen habe wollen, daran aber von den Ehegatten S***** gehindert worden sei. Das Schlafzimmer sei nach Maß angefertigt gewesen. Da es somit nach der Rückstellung nicht verwendet hätte werden können, habe der Kläger das Schlafzimmer den Ehegatten S***** um S 40.000,-- überlassen. Dem Kläger sei ein Schaden in Höhe der Differenz von S 45.036,67 zwischen vereinbartem und tatsächlich erzieltem Werklohn entstanden.
Der Rechtsschutzversicherer habe die Kosten nicht deshalb übernommen, um den Beklagten als Verursacher der Kosten zu entlasten. Die Prozeßkostenforderung von S 130.107,60 sei dem Kläger zur inkassoweisen Geltendmachung abgetreten worden.
Der Beklagte habe auch die Arbeiten für Hans Peter B***** mangelhaft ausgeführt. Dies habe der Kläger nicht gewußt und daher nach Erhalt der Mitteilung des Beklagten, daß die Arbeiten ordnungsgemäß fertiggestellt seien, die Klage gegen Hans Peter B***** eingebracht, weil dieser die vereinbarten Zahlungen nicht geleistet habe. Das im Verfahren eingeholte Sachverständigengutachten habe ergeben, daß der Beklagte die Arbeiten tatsächlich mangelhaft ausgeführt habe. In dem mit Hans Peter B***** geschlossenen Vergleich habe sich der Kläger mit S 100.000,-- anstatt des mit S 169.983,-- vereinbarten Werklohnes begnügt. Darüber hinaus habe er sich verpflichtet, die Kosten seines Gegners von S 25.139,-- zu ersetzen, weil das Klagebegehren wegen der Mängel abgewiesen worden wäre. An eigenen Kosten seien dem Kläger S 38.174,-- entstanden. Auch diese Kostenforderung sei dem Kläger vom Rechtsschutzversicherer zum Inkasso abgetreten worden.
Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.
Die Ehegatten S***** hätten wiederholt Mängel gerügt, um offenbar dadurch einen entsprechend großen Preisnachlaß zu erreichen. Der Beklagte habe dem Kläger erklärt, daß er das Schlafzimmer demontieren und dem Kläger den bezahlten Betrag rückerstatten werden. Der Kläger habe dies abgelehnt, weil er einen Gesichtsverlust befürchtet und die Prozeßchancen der Ehegatten S***** für schlecht gehalten habe. Er habe sich in den Rechtsstreit eingelassen, weil er infolge seiner Rechtsschutzversicherung kein Kostenrisiko gehabt habe. Er könne die Kosten nunmehr nicht dem Beklagten anlasten, nachdem er sogar den für ihn günstigen Vergleich widerrufen habe, ohne den Beklagten entsprechend zu informieren. Der Beklagte wäre bereit gewesen, die mit S 40.000,-- verglichenen Prozeßkosten zu übernehmen.
Der Kläger habe dem Beklagten nicht mitgeteilt, daß Hans Peter B***** Mängel gerügt habe. Andernfalls hätte der Beklagte die Mängel behoben. Hätte der Kläger vor Einbringung der Klage das Werk besichtigt, hätte er die Mängel und damit die mangelnde Fälligkeit des Werklohnes festgestellt. Der Beklagte anerkenne den Betrag von S 58.319,17, den der Kläger bei diesem Auftrag verliere. Es sei vereinbart worden, daß der Kläger (sein Rechtsschutzversicherer) die Kosten übernehme.
Das Erstgericht sprach dem Kläger S 229.776,77 samt 10,5 % Zinsen aus S 103.355,84 vom 19.8.1993 bis 19.11.1993, aus S 45.036,67 seit 20.11.1993 und 4 % Zinsen aus S 184.740,10 seit 19.8.1993 zu. Das Zinsenmehrbegehren wies es ab.
Der Beklagte habe es allein zu vertreten, daß es zur Wandlung des zwischen dem Kläger und den Ehegatten S***** geschlossenen Werkvertrages gekommen sei. Er habe dem Kläger den restlichen Verdienstentgang von S 45.036,67 zu ersetzen.
Als Zessionar sei der Kläger auch berechtigt, die Regreßforderungen seines Rechtsschutzversicherers geltend zu machen. Gemäß § 67 VersVG gehe ein Schadenersatzanspruch des Versicherungsnehmers auf den Versicherer über, soweit dieser dem Versicherungsnehmer den Schaden ersetze. Dem Kläger stehe ein Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten für die Prozeßkosten zu. Da sich der Beklagte am Verfahren nicht beteiligt habe, habe er die Unkenntnis des Vergleiches und des Vergleichswiderrufes selbst zu vertreten. Weder der Kläger noch der Rechtsschutzversicherer sei verpflichtet gewesen, mit dem Beklagten außerhalb des Verfahrens Kontakt aufzunehmen.
Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß es mit Teilurteil dem Kläger S 45.036,67 sA zusprach und S 130.107,60 sA abwies. Im übrigen hob das Berufungsgericht das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof und die ordentliche Revision zulässig seien.
Das Berufungsgericht stellte ergänzend fest, daß nach dem zu 2 Cg 35/92 des Landesgerichtes Ried im Innkreis ergangenen Urteil die Ehegatten S***** keinen der Streitteile an der Vornahme von Verbesserungsarbeiten gehindert hätten. Der Kläger habe erst bei Widerruf des bedingten Vergleiches behauptet, daß die Ehegatten S***** Verbesserungsarbeiten verhindert hätten, weil sie auf der Demontage des gesamten Schlafzimmers zur Durchführung der Verbessungsarbeiten bestanden hätten. Der Kläger habe als Partei zunächst angegeben, ihm sei nicht bekannt, daß Gerhard S***** Mitarbeiter der Firma S***** an der Durchführung von Reparaturarbeiten gehindert hätte. Der Beklagte habe bestätigt, daß eine Mängelbehebung auch deshalb gescheitert sei, weil die Auftraggeber darauf bestanden hätten, daß das gesamte Schlafzimmer wieder abgebaut und in seiner Werkstätte gerichtet werde, er aber nicht damit einverstanden gewesen sei, das Schlafzimmer neuerlich zu demontieren.
Die ergänzenden Sachverhaltsfeststellungen zeigten, daß sich der Kläger im Verfahren gegen die Ehegatten S***** letztlich nicht auf deren Weigerung gestützt habe, die Verbesserung durchführen zu lassen. Im übrigen folge aus der Feststellung im wiedergegebenen Urteil, daß die Ehegatten S***** die Verbesserung nicht verhindert hätten, nicht denknotwendig, daß eine entsprechende Mitteilung des Beklagten an den Kläger unrichtig gewesen sei. Der Kläger habe eine derartige Unrichtigkeit im vorliegenden Verfahren nicht behauptet. Nur aus einer rechtswidrigen Verletzung vertraglicher Nebenpflichten könnte sich aber eine Haftung für die Prozeßkosten ergeben. Stehe dem Kläger kein Schadenersatzanspruch für die im Verfahren 2 Cg 35/92 des Landesgerichtes Ried im Innkreis aufgelaufenen Verfahrenskosten von S 130.107,60 zu, so habe ein solcher Anspruch auch nicht gemäß § 67 VersVG auf den Rechtsschutzversicherer übergehen und von diesem dem Kläger abgetreten werden können. Grundsätzlich gelte aber § 67 VersVG auch für die Rechtsschutzversicherung. Voraussetzung des Übergangs sei die tatsächliche Leistung an den Versicherungsnehmer. Unter dieser Voraussetzung gingen auch Schadenersatzansprüche des Versicherungsnehmers auf Ersatz von Prozeßkosten, die ihm durch das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten eines Dritten verursacht wurden, auf den Rechtsschutzversicherer über.
Im Verfahren 1 Cg 123/92 des Landesgerichtes Ried im Innkreis habe der Kläger schlüssig behauptet, daß Hans Peter B***** erstmals als Beklagter im Verfahren Mängel gerügt habe. Die Mängelrüge habe ihn überrascht, weil ihm der Beklagte mitgeteilt habe, die Arbeiten ordnungsgemäß fertiggestellt zu haben. Daß der Beklagte mangelhaft geliefert habe, stehe fest. Die vom Kläger behauptete Mitteilung über die ordnungsgemäße Fertigstellung wäre demnach unrichtig gewesen. Treffe dies zu, so hätte der Beklagte die Prozeßführung und die damit verbundenen Kosten rechtswidrig verursacht.
Das Erstgericht habe über die behauptete Mitteilung der ordnungsgemäßen Fertigstellung keine Feststellungen getroffen. Das angefochtene Urteil sei daher iS des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO mangelhaft und demnach teilweise aufzuheben.
Die gegen das Berufungsurteil gerichtete Revision und der gegen den Aufhebungsbeschluß gerichtete Rekurs des Klägers sind nicht berechtigt.
Der Kläger vertritt die Auffassung, daß der Beklagte schon deshalb für die Prozeßkosten hafte, weil er seine Leisungen mangelhaft erbracht habe und nicht bereit gewesen sei, weitere Mängel zu beheben. Der Beklagte habe vorgeschlagen, die Schlafzimmereinrichtung zurückzunehmen. Er sei aber nur zur Rückzahlung des Werklohnes, nicht auch zum Ersatz des dem Kläger entgangenen Gewinnes bereit gewesen. Dadurch habe der Beklagte eindeutig zu erkennen gegeben, daß er das Wandlungsbegehren der Ehegatten S***** für nicht berechtigt erachte. Der Kläger sei daher, um Einwendungen des Beklagten gegen seinen Regreßanspruch zu verhindern, gezwungen gewesen, sich auf den Gewährleistungsprozeß einzulassen. Eine Lösung sei gescheitert, weil der Beklagte weder zur Zahlung des Verdienstentganges des Klägers noch zur Übernahme von Verfahrenskosten bereit gewesen sei, wie sein Verhalten in diesem Verfahren zeige. Der Beklagte habe Schutz- und Sorgfaltspflichten verletzt. Er hafte aber schon deshalb, weil er die vertragliche Hauptleistung nicht ordnungsgemäß erbracht habe.
Der Beklagte ist als Subunternehmer des Klägers und damit als dessen Erfüllungsgehilfe tätig geworden. Der Kläger hat für das Verschulden des Beklagten nach § 1313a ABGB wie für sein eigenes Verschulden einzustehen. Hat jemand nach dem Gesetz für fremde widerrechtliche Handlungen eines anderen einzustehen, so bleibt ihm der Rückersatz gegen den schuldtragenden vorbehalten (§ 1313 Satz 2 ABGB).
Gegen den Kläger wurden von seinen Auftraggebern Gewährleistungsansprüche erhoben, weil die vom Beklagten als seinem Subunternehmer erbrachten Leistungen mangelhaft waren. In beiden Verfahren sind dem Kläger Prozeßkosten entstanden; die Prozeßkosten eines Gewährleistungsprozesses sind Mangelfolgeschäden (RZ 1982/62 mwN; JBl 1983, 253; JBl 1985, 673). Sie sind dem Regreßberechtigten vom Regreßpflichtigen nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen zu ersetzen (Reischauer in Rummel, ABGB2 § 1323 Rz 22; SZ 34/34; SZ 38/52; 6 Ob 509/78 mwN; 3 Ob 526/88; s auch 4 Ob 515/94 = ecolex 1994, 675). Der Regreßpflichtige haftet demnach auch für die Prozeßkosten, wenn er den dem Regreßberechtigten durch die Prozeßführung entstandenen Schaden durch sein rechtswidriges Verhalten adäquat verursacht hat und er sein mangelndes Verschulden nicht beweisen kann (§ 1298 ABGB; s RZ 1982/62).
Die Schlechterfüllung des Vertrages kann für sich allein genommen die Haftung auch für die Prozeßkosten nicht begründen, weil Gewährleistungsprozesse, anders als etwa Prozesse, die dem Auftreten eines Scheinvertreters nachfolgen (JBl 1978, 32), keine typische Folge von Gewährleistungsansprüchen sind. Nur wenn der Regreßpflichtige über die Schlechterfüllung der Hauptleistung hinaus weitere Vertragspflichten verletzt, wie zB die (Neben
Mit der Erbringung mangelhafter Leistungen hat der Beklagte seine Vertragspflichten verletzt. Durch dieses vertragswidrige und damit auch rechtswidrige Verhalten hat der Beklagte zwar die Gewährleistungsansprüche der Auftraggeber gegen seinen Vertragspartner, nicht aber auch zwangsläufig die Gewährleistungsprozesse ausgelöst. Zum Verfahren 2 Cg 35/92 des Landesgerichtes Ried im Innkreis ist es gekommen, weil der Kläger nicht bereit war, die Gewährleistungsansprüche seiner Auftraggeber zu erfüllen. Der Kläger hat zu den in diesem Verfahren entstandenen Prozeßkosten behauptet, vom Beklagten die Nachricht erhalten zu haben, er habe eine Mängelbehebung veranlassen wollen und sei daran von den Ehegatten S***** gehindert worden.
Das Berufungsgericht hat zu diesem Vorbringen ergänzend festgestellt, daß sich der Kläger im Prozeß gegen die Ehegatten S***** letztlich nicht auf deren Weigerung gestützt habe, die Verbesserung vornehmen zu lassen. Der Kläger habe nur behauptet, daß die Ehegatten S***** auf der Demontage des gesamten Schlafzimmers zur Durchführung von Verbesserungsarbeiten bestanden hätten.
Der Revisionswerber bekämpft die Feststellung als aktenwidrig. Er habe im Verfahren 2 Cg 35/92 des Landesgerichtes Ried im Innkreis aufgrund der Aussage des Beklagten die Vernehmung des Zeugen Johann H***** beantragt. Der Beklagte habe ausgesagt, Johann H***** sei einmal von den Ehegatten S***** nicht in das Haus gelassen worden, als er Reparaturarbeiten durchführen habe wollen.
Die behauptete Aktenwidrigkeit ist für die Entscheidung unerheblich. Auch wenn die Aussage des Beklagten (ON 23 in 2 Cg 35/92 des Landesgerichtes Ried im Innkreis, AS 109) zum Antrag des Klägers geführt hat, den Zeugen Johann H***** zum Beweis dafür zu vernehmen, daß die Auftraggeber Mängelbehebungsarbeiten nicht zugelassen hätten, so steht damit weder fest, daß der Beklagte bewußt die Unwahrheit gesagt hat, noch hat der Kläger, wie sich aus seiner Aussage im Verfahren 2 Cg 35/92 des Landesgerichtes Ried im Innkreis ergibt (ON 23, AS 105), je, sei es vor oder während des Verfahrens, vom Beklagten eine derartige Mitteilung erhalten.
Der Kläger hat sich daher offenbar allein deshalb in den Gewährleistungsprozeß zu 2 Cg 35/92 des Landesgerichtes Ried im Innkreis eingelassen, weil er der - verfehlten - Meinung war, die vorhandenen Mängel rechtfertigten das Wandlungsbegehren nicht. Ob auch der Beklagte dieser Meinung war, spielt keine Rolle, weil der Regreßberechtigte den Prozeß mit dem Dritten im eigenen Interesse führt (3 Ob 526/88). Der Beklagte hat aber ohnedies, wie der Kläger selbst vorbringt, angeboten, die Schlafzimmereinrichtung zu demontieren und auf seinen Werklohn zu verzichten. Daß er nicht auch bereit war, dem Kläger dessen Verdienstentgang zu ersetzen, betrifft allein das Verhältnis zwischen den Streitteilen; der Kläger hätte daher, wie vom Beklagten vorgeschlagen, die Gewährleistungsansprüche der Ehegatten S***** erfüllen müssen und seine Ansprüche in der Folge gegen den Beklagten geltend machen können.
Zu den im Verfahren 1 Cg 123/92 des Landesgerichtes Ried im Innkreis entstandenen Kosten hat der Kläger behauptet, daß er die Klage auf Zahlung des Werklohnes eingebracht habe, nachdem ihm der Beklagte mitgeteilt hatte, daß er die Arbeiten ordnungsgemäß fertiggestellt habe. Das Berufungsgericht hat dazu Feststellungen über die behauptete Mitteilung vermißt. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, daß derartige Festellungen für die Entscheidung erheblich sind, trifft, wie oben dargelegt, zu. Ob die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist, hat aber der Obersten Gerichtshof nicht zu überprüfen, weil er nicht Tatsacheninstanz ist (SZ 38/29; SZ 43/167; JBl 1991, 580 uva; s auch Kodek in Rechberger, ZPO § 519 Rz 5).
Richtig ist auch die - von den Parteien nicht in Zweifel gezogene - Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß der Übergang von Schadenersatzansprüchen nach § 67 VersVG auch Ansprüche auf Ersatz von Prozeßkosten erfaßt, die vom Rechtsschutzversicherer für den Versicherungsnehmer aufgewendet wurden (s Prölss/Martin, VersVG25, 514).
Revision und Rekurs mußten daher erfolglos bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
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