Das Kartellobergericht beim Obersten Gerichtshof hat durch seinen Vorsitzenden Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser sowie durch die Kommerzialräte Dr.Bauer, Dkfm.Dr.Grünwald, Dkfm.Lamel und Dr.Lettner als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Anzeigerinnen 1. M*****, und 2. S*****, beide vertreten durch Schönherr, Barfuss, Torggler Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Anzeige von Zusammenschlüssen infolge Rekurses der Anzeigerinnen gegen den Beschluß des Kartellgerichts beim Oberlandesgericht Wien vom 22.Juni 1994, 2 Kt 792/93-11, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Am 24.9.1993 gründeten die beiden Anzeigerinnen drei Gesellschaften, die Mediendienstleistungs-I-Gesellschaft mbH, die Mediendienstleistungs-II-Gesellschaft mbH und die Mediendienstleistungs-III-Gesellschaft mbH, jeweils mit dem Sitz in Salzburg und dem Unternehmensgegenstand der Ausführung von Dienstleistungen für Medienunternehmen sowie aller damit verbundenen Tätigkeiten.
Die beiden Anzeigerinnen sind am Stammkapital der ersten Gesellschaft je zu 50 %, der zweiten Gesellschaft zu 40 bzw 60 % und der dritten Gesellschaft zu 60 bzw 40 % beteiligt.
Geschäftsführer aller drei Gesellschaften ist dieselbe Person.
Alle drei Gesellschaften wurden am 5.10.1993 in das Firmenbuch des Landesgerichtes Salzburg eingetragen.
Die Anzeigerinnen zeigten in ihren Eingaben vom 28.10.1993 diesen Sachverhalt an und brachten dazu vor, es liege die Vermutung nahe, daß die nach § 41 KartG 1988 erheblichen Grenzen mit Rücksicht auf die bedeutende Stellung der Zweitanzeigerin und der Muttergesellschaft der Erstanzeigerin im österreichischen Medienbereich schlechthin überschritten sein dürften. Ausdrücklich werde festgehalten, daß über den Tätigkeitsbereich der gemeinsam gegründeten Gesellschaften hinaus keinerlei Abstimmung des Wettbewerbsverhaltens der Gründergesellschaften vereinbart worden sei oder stattfinden werde.
Die Bundesarbeitskammer beantragte am 22.12.1993 unter Berufung auf § 8a KartG 1988 die Feststellung, "ob" der angezeigte Sachverhalt dem Kartellgesetz in der Fassung der Kartellgesetznovelle 1993 unterliege, "weil die neue Rechtslage anzuwenden sei und weil ein anmeldebedürftiger Sachverhalt vorliege". Dazu führte die Bundesarbeitskammer im Zuge des Verfahrens noch weiters aus, das Bestehen einer Vorgesellschaft sage noch nichts darüber aus, ob auch ein Unternehmen bestehe, ob die Vorgesellschaft also überhaupt unternehmerisch tätig geworden sei, ein Unternehmen, demnach eine organisierte Erwerbsgelegenheit besitze oder Unternehmer, also Eigentümer einer organisierten Erwerbsgelegenheit sei. Es liege kein Hinweis dafür vor, daß die in "statu nascendi" befindlichen Gesellschaften vor der Fallfrist des 1.11.1993 irgendeine Geschäftstätigkeit entfaltet hätten oder unmittelbar oder mittelbar Eigentümerinnen einer organisierten Erwerbsgelegenheit gewesen seien.
Dagegen führten die Anzeigerinnen aus, die drei Gesellschaften übten bislang ihren gesellschaftsvertraglichen Unternehmensgegenstand (Dienstleistungen) nicht aus, sie seien indessen rechts- und handlungsfähig und müßten selbsterhaltende (unternehmerische) Tätigkeiten, wie eine minimale Buchführung udgl. entfalten, so daß eine "organisierte Erwerbsgelegenheit" vorhanden sei; Umsatzerlöse gebe es allerdings "naturgemäß" nicht. Der Antrag der Bundesarbeitskammer möge dahin erledigt werden, daß ein dem Kartellgesetz in der Fassung vor der Kartellgesetznovelle 1993 unterliegender anzeigepflichtiger Zusammenschluß festgestellt werde.
Das Erstgericht sprach aus, daß 1. die Gründung der drei Gesellschaften mit beschränkter Haftung (für sich allein noch) keinen Zusammenschluß nach dem V.Abschnitt des Kartellgesetzes bewirke und
2. die Anzeigen deshalb in das Kartellregister nicht einzutragen seien. Es führte dazu aus, gemäß Art V KartGNov 1993 sei dieses Gesetz auf Zusammenschlüsse, die vor dessen Inkrafttreten zustande gekommen sind, nicht anzuwenden. Nach dieser Übergangsbestimmung bestehe weiterhin die Anzeigepflicht nach § 42 KartG 1988 für jene Zusammenschlüsse, die noch vor dem Inkrafttreten dieser Novelle zustandegekommen sind, soweit sie dem Kartellgericht noch nicht angezeigt sind. Die Kartellgesetznovelle 1993 sei ihrem Art III Abs 1 zufolge mit 1.November 1993 in Kraft getreten. Ein Zusammenschluß gelte gemäß § 42 Abs 1 KartG 1988 (bzw nach § 42 Abs 1a KartG idF der Kartellgesetznovelle 1993) dann als zustande gekommen, wenn die wirtschaftliche Einflußmöglichkeit gegeben sei. Die Anzeigerinnen hätten sich auf die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen berufen. Nach ihrem Vorbringen sei jedoch davon auszugehen, daß die Gesellschaften - bis auf "selbsterhaltende Tätigkeiten, wie das Führen einer minimalen Buchhaltung, Bilanzerstellung etc" - keinerlei unternehmerische Tätigkeiten entfaltet und keine Umsatzerlöse erzielt hätten. Angesichts der nicht unterscheidbaren abstrakten Formulierung des Unternehmensgegenstandes seien nicht einmal konkrete Unternehmenskonzepte erkennbar, so daß anzunehmen sei, die Gesellschaften seien nur gegründet worden, um sich die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen vorzubehalten. Gemäß § 41 Abs 2 KartG idF der Kartellgesetznovelle 1993 gelte die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens als Zusammenschluß, wenn das Unternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfülle und keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Gründerunternehmen im Verhältnis zueinander oder im Verhältnis zu dem Gemeinschaftsunternehmen mit sich bringe. Dieser Tatbestand sei Art 3 Abs 2 zweiter Satz der Verordnung Nr 4064/89 des Rates vom 21.12.1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen nachgebildet. Ein Gemeinschaftsunternehmen müsse gemäß § 41 Abs 2 Z 1 KartG 1988 auf Dauer angelegt, also dazu bestimmt und in der Lage sein, seine Tätigkeit zeitlich unbegrenzt, zumindest aber langfristig auszuüben. Als Indiz dafür würden die Ausstattung mit den erforderlichen persönlichen und sachlichen, insbesondere finanziellen Mitteln, die Übertragung bereits bestehender Unternehmen oder Betriebe und die Einbringung von wesentlichem technischen und kommerziellen Know how angesehen; ein Unternehmen liege überhaupt erst vor, wenn es sich wirtschaftlich betätige. Außerdem sei ein Gemeinschaftsunternehmen nur dann als Zusammenschluß im Sinne des § 41 Abs 2 KartG idF der Kartellgesetznovelle 1993 anzusehen, wenn es alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfülle.
Gemeinschaftsunternehmen, die von den Gründern nur bestimmte Teilfunktionen übernommen hätten, seien keine Zusammenschlüsse, wenn sie lediglich als Hilfsinstrumente für die wirtschaftliche Tätigkeit der Gründer dienten. Ein Gemeinschaftsunternehmen mit Teilfunktionen, also ein kooperatives Gemeinschaftsunternehmen, könne nur aufgrund einer Genehmigung als Kartell gebildet werden und sei in seiner Genehmigungsdauer beschränkt. Überdies liege ein Zusammenschluß nur dann vor, wenn das Unternehmen bei der Festlegung seiner Marktstrategie nicht die Interessen der Gründergesellschafter, sondern nur die eigenen Interessen wahrnehme. Die Gründung dreier Gesellschaften, die es den Anzeigerinnen ermöglichten, gegebenenfalls konzentrative Gemeinschaftsunternehmen im Sinne des § 41 Abs 2 KartG zu betreiben, bedeute noch nicht die Gründung solcher Gemeinschaftsunternehmen.
Die Anzeigerinnen hätten sich indessen auf vor dem 1.11.1993 abgeschlossene Vorgänge berufen, so daß sich die Beurteilung des angezeigten Sachverhalts nicht an dem durch die KartGNov 1993 geschaffenen Tatbestand des § 41 Abs 2 KartG 1988 orientieren könne. Gemäß § 41 Z 5 KartG 1988 idF vor der Kartellgesetznovelle 1993 habe als Zusammenschluß, sofern die beteiligten Unternehmen zusammen einen Anteil am gesamten inländischen Markt von 5 % hatten, jede sonstige Verbindung von Unternehmen gegolten, aufgrund deren ein Unternehmer unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß auf ein anderes Unternehmen ausüben könne. Unabhängig von der Frage, ob die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens nach der Rechtslage vor der Kartellgesetznovelle 1993 als Zusammenschluß gemäß § 41 Z 5 KartG 1988 angesehen werden konnte, könne hier von einer bereits erkennbar erfolgten Gründung solcher Gemeinschaftsunternehmen vor dem 1.11.1993 nicht gesprochen werden. Kartellrechtlich als Zusammenschlüsse zu beurteilende Gemeinschaftsunternehmen seien schon vor der Kartellgesetznovelle 1993 jedenfalls nur Vollgemeinschaften, also nicht bloße Funktionsgemeinschaften, gewesen, die von Konkurrenten gegründet würden, um ausgegliederte betriebliche Teilfunktionen auszuüben. Die Gründung von Gesellschaften ohne erkennbare Festlegung der einer Vollgemeinschaft entsprechend zu entfaltenden unternehmerischen Tätigkeiten sei daher noch nicht als Gründung von Gemeinschaftsunternehmen zu beurteilen. Ein Zusammenschluß liege somit erst dann vor, wenn die Gesellschaftsorgane Dispositionen getroffen hätten, die in absehbarer Zeit zur konkreten Aufnahme einer echten, über die Ausübung bloßer Teilfunktionen hinausgehenden unternehmerischen Tätigkeit führten. Diesbezüglich hätten die Anzeigerinnen aber nichts vorgebracht. Außerdem liege ein Zusammenschluß im Sinne des § 41 KartG 1988 idF vor der Kartellgesetznovelle 1993 nur dann vor, wenn die beteiligten Unternehmen zusammen einen Anteil am gesamten inländischen Markt von mindestens 5 % hätten. Bei der Berechnung von Marktanteilen sei auf eine bestimmte Ware oder Leistung abzustellen. Als bestimmte Leistung gälten alle Leistungen, die unter den gegebenen Marktverhältnissen der Deckung desselben Bedarfs dienten. Allein die undifferenzierte Festlegung des Unternehmensgegenstands auf die Ausführung von Dienstleistungen von Medienunternehmen sowie aller damit verbundenen Tätigkeiten lasse die Feststellung des von der Eigenart der jeweiligen Leistung abhängigen Markts nicht zu. Die von den Anzeigerinnen mitgeteilte Gründung dreier Trägergesellschaften sei somit auch nach der Rechtslage vor der Kartellgesetznovelle 1993 kein Zusammenschluß im Sinne des § 41 KartG 1988 gewesen. Die Anzeigerinnen würden daher bei Vorliegen konkreter, differenzierter Unternehmenskonzepte, deren Verwirklichung bereits ernstlich beabsichtigt werde, neuerlich zu prüfen haben, ob es sich um Gemeinschaftsunternehmen im Sinne des § 41 Abs 2 KartG 1988 idF der Kartellgesetznovelle 1993 handle und sich daraus Anzeigepflichten nach § 42 KartG 1988 oder - auch im Hinblick auf § 42c KartG 1988 - Anmeldebedürftigkeiten nach § 42a KartG 1988 ergäben.
Der von den Anzeigerinnen gegen diesen Beschluß erhobene Rekurs ist nicht berechtigt.
Die Ausführungen im Rechtsmittel lassen sich dahin zusammenfassen, die Anzeigerinnen hätten lediglich die vor dem 1.11.1993 vorgenommene Gründung dreier Gesellschaften mit beschränkter Haftung angezeigt, so daß sich die kartellgerichtliche Prüfung darauf zu beschränken habe, ob damit einer der Zusammenschlußtatbestände des § 41 KartG 1988 idF vor der Kartellgesetznovelle 1993 erfüllt sei. Verfehlt sei jedenfalls die Auffassung des Kartellgerichts, die neu gegründeten Gesellschaften betrieben kein Unternehmen im Sinne einer "organisierten Erwerbsgelegenheit"; maßgeblich seien auch nicht die erzielten Umsatzerlöse, sondern die Anteile der beteiligten Unternehmen am inländischen Markt. Auch dem vom Kartellgericht zum Anlaß für die Ablehnung der Registrierung genommenen Mangel eines konkreten Unternehmenskonzepts komme keinerlei Bedeutung zu. Dem Kartellgericht bleibe auch der Rückzug auf die Argumentation, mangels eines differenzierten Unternehmensgegenstands könnten Marktanteile nicht festgestellt werden, verwehrt, gehe es doch dabei um von jedem Medienunternehmen benötigte Dienstleistungen, so daß soweit auch ein abgrenzbarer und überschaubarer Markt vorliege. Die angefochtene Entscheidung könnte bloß dann hingenommen werden, wenn sie mit einem fehlenden Marktanteil von mindestens 5 % begründet werde.
Von diesen Ausführungen ist lediglich das Argument berechtigt, der angezeigte Vorgang sei noch nach der vor Inkrafttreten der Kartellgesetznovelle 1993 in Geltung gestandenen Rechtslage zu beurteilen: Nach ihrem Art V ist die Kartellgesetznovelle 1993 auf Zusammenschlüsse nicht anzuwenden, die vor dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens zustande gekommen sind. Der Zusammenschluß gilt - gleichermaßen nach der alten (§ 42 Abs 1 zweiter Satz KartG 1988) wie nach der neuen Rechtslage (§ 42 Abs 1a KartG 1988 idF der Kartellgesetznovelle 1993) - dann als zustande gekommen, wenn die wirtschaftliche Einflußmöglichkeit gegeben ist. Das ist für die einzelnen Zusammenschlußtatbestände zwar gesondert festzustellen, maßgeblich ist aber stets die jeweilige privatrechtliche Wirksamkeit (Gugerbauer, Kartellgesetz2 § 42 Rz 2 mwN). In Fällen, in denen es zur Wirksamkeit des Vorgangs der Eintragung in das Firmenbuch bedarf, ist die Möglichkeit zur wirtschaftlichen Einflußnahme erst mit der Eintragung vollständig verwirklicht (Mestmäcker in Immenga/Mestmäcker, GWB2 § 23 Rz 273; Klein/Bechtold, Fusionskontrolle2 § 23 Rz 17; Paschke in FK GWB § 23 Tz 121). Das gilt auch für die von den Einschreiterinnen angezeigte Neugründung dreier Gesellschaften mit beschränkter Haftung, besteht doch die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche vor der Eintragung in das Firmenbuch nicht (§ 2 Abs 1 und 2 GmbHG). Die Aneigerinnen haben dargetan und das Kartellgericht hat demgemäß festgestellt, daß jene die Gesellschaftsverträge am 24.9.1993 abgeschlossen hatten und die drei Gesellschaften vom Landesgericht Salzburg am 5.10.1993 in das Firmenbuch eingetragen worden waren: Der als "Zusammenschluß" angezeigte rechtliche Vorgang ist deshalb bei allen drei Gesellschaften noch vor dem Inkrafttreten der (hier maßgeblichen Bestimmungen der) Kartellgesetznovelle 1993 zustandegekommen, so daß dieser Sachverhalt in der Tat noch nach der früher in Geltung gestandenen Rechtslage zu beurteilen ist. Nichts anderes hat aber auch das Kartellgericht getan.
Die Anzeigerinnen haben sich im verfahrenseinleitenden Schriftsatz zwar auf die Anzeige der Neugründung dreier Gesellschaften mit beschränkter Haftung beschränkt, sie haben jedoch im Zuge des Verfahrens (ON 10, S.3) ergänzend vorgebracht, "tatsächlich" seien Gemeinschaftsunternehmen gegründet worden; auf diesen Vorgang sei § 41 Abs 2 KartG 1988 idF der Kartellgesetznovelle 1993 allerdings nicht anzuwenden.
Nun wollte der Novellengesetzgeber durch die Anfügung dieser Bestimmung, nach der als Zusammenschluß auch die Gründung eines - dort näher umschriebenen - Gemeinschaftsunternehmens gilt, nach den Materialien (RV, 1096 BlgNR 18.GP, 20) lediglich "klarstellen", daß - ebenso wie nach Art 3 Abs 2 zweiter Satz der Verordnung Nr 4064/89 des Rates vom 21.12.1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl EWG Nr L 395/12 vom 13.12.1989 (im folgenden kurz FKV) - nur die Gründung eines solchen (konzentrativen) Gemeinschaftsunternehmens, das auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (Z.1) und keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Gründungsunternehmen im Verhältnis zueinander oder im Verhältnis zu dem Gemeinschaftsunternehmen mit sich bringt (Z.2), als Zusammenschluß gilt. Was unter einer solchen selbständigen wirtschaftlichen Einheit zu verstehen ist, kann - bei soweit vergleichbarer Rechtslage - dem in BGHZ 96, 69 = WuW/E 2169-"Mischwerke" veröffentlichten Beschluß des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 1.10.1985 entnommen werden, mit dem dieser die Doppelkontrolle der Gründung von Gemeinschaftsunternehmen in Richtung des Kartellverbots (§ 1 GWB) und der Zusammenschlußkontrolle (§ 23 GWB) und damit die "Zweischranken-Theorie" (vgl Immenga in Immenga/Mestmäcker aaO § 1 Rz 503) anerkannte. Den Anforderungen eines konzentrativen Gemeinschaftsunternehmens als einer "neuen selbständigen Planungseinheit" wird nur das funktionsfähige Unternehmen gerecht, das mit allen wesentlichen Unternehmensfunktionen ausgestattet ist, marktbezogen Leistungen erbringt und nicht ausschließlich oder überwiegend auf einer vor- bzw nachgelagerten Stufe für die Muttergesellschaften tätig ist; die damit angesprochene Autonomie des Gemeinschaftsunternehmens (Immenga aaO Rz 521) liegt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nur dann vor, wenn es selbständig plant, entscheidet und handelt, also als "selbständige Wirtschaftseinheit" in Erscheinung tritt, so daß deren Gesellschafter auf die bloße Wahrnehmung ihrer Kapitalbeteiligungen beschränkt sind.
Wollte der Gesetzgeber - wie ausgeführt - durch die ausdrückliche Anführung der Gründung von Gemeinschaftsunternehmen unter den Zusammenschlußtatbeständen lediglich festschreiben, daß nur die Gründung konzentrativer Gemeinschaftsunternehmen als Zusammenschluß zu gelten habe, so darf ihm zwanglos die Auffassung unterstellt werden, daß solche - aber nur solche - Vorgänge auch schon nach der alten Rechtslage einen der schon bisher ausgeformten Zusammenschlußtatbestände erfüllen konnten, was im übrigen auch von der Rechtsprechung (vgl etwa KOG in SchöDi 115 und in ÖBl 1975, 95) und im Schrifttum (etwa Koppensteiner in ÖZW 1976, 1, 3; derselbe, Wettbewerbsrecht2 I 284; Braumann-Nowotny in RdW 1984, 194, 197 f) stets anerkannt wurde.
Wie die Vorinstanz der Sache nach mit Recht argumentierte, ist es jedenfalls bei der Gründung eines nicht als Vereinbarungskartell (§ 10 KartG 1988), sondern als Unternehmenszusammenschluß (§ 41 KartG 1988) zu beurteilenden (konzentrativen) Gemeinschaftsunternehmens mit der bloßen Eintragung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in das Firmenbuch noch nicht getan, wäre sonst doch der - in Betracht kommende Zusammenschlußtatbestand (§ 41 Z 3 bzw 5 KartG 1988 - vgl Koppensteiner, Wettbewerbsrecht aaO) selbst dann verwirklicht, wenn die beteiligten Unternehmer die Gesellschaft mit beschränkter Haftung lediglich "auf Vorrat" (also bloß als "Mantel") errichteten, ohne die Absicht zu hegen, durch die Gesellschaft in nächster Zeit ein Unternehmen zu betreiben. Hat der Gesetzgeber durch die nun ausdrückliche Regelung über die Gemeinschaftsunternehmen klargestellt, daß als Zusammenschluß nur die Gründung eines darin näher umschriebenen konzentrativen Gemeinschaftsunternehmens gilt, so war auch schon nach der früheren Rechtslage nur die Gründung einer solchen selbständigen wirtschaftlichen Einheit - als mit den wesentlichen Unternehmensfunktionen ausgestatteten, marktbezogen Leistungen erbringenden und nicht ausschließlich oder überwiegend auf einer vor- oder nachgelagerten Stufe für die Muttergesellschaften tätigen Unternehmens, das selbständig plant, entscheidet und handelt - als ein solcher Sachverhalt zu beurteilen.
Bezeichnenderweise setzten auch die beiden Tatbestände des § 41 KartG 1988 (aF), deren Anwendbarkeit auf die Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch zwei oder mehrere Unternehmer in Frage kam (vgl nur Koppensteiner aaO), voraus, daß die Gesellschaft, deren Anteile von einem anderen Unternehmen erworben werden, selbst Unternehmer ist (Z.3) bzw - soweit der Auffangtatbestand der Z.5 (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht aaO 283) in Betracht gezogen wird - die Verbindung so gestaltet ist, daß dadurch ein Unternehmer einen beherrschenden Einfluß auf ein anderes, also von dem von ihm betriebenen Unternehmen verschiedenes Unternehmen ausüben kann.
Knüpft das Gesetz die Verwirklichung des Zusammenschlußtatbestands ausdrücklich an den Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft, "die Unternehmer ist", demnach ein Unternehmen betreibt, so scheidet folgerichtig der Anteilserwerb aus dem Kreis der von § 41 Z 3 KartG 1988 (alter und neuer Fassung) getroffenen Sachverhalte aus, sofern die Gesellschaft ein Unternehmen noch nicht oder nicht mehr betreibt. Diese Auslegung wird auch dem der § 41 Abs 2 KartG 1988 (nF) vorbildlichen FKV zugrundeliegenden funktionalen Unternehmensbegriff gerecht, nach dem ein Unternehmen - als organisatorische Zusammenfassung persönlicher und sachlicher Mittel, mit denen auf Dauer ein bestimmter wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird, - eine wirtschaftliche Einheit ist, der eine bestimmte unternehmerische Tätigkeit zugerechnet wird; demgemäß kann von einem Unternehmen erst dann gesprochen werden, wenn es sich wirtschaftlich betätigt (Gleiss/Hirsch, EG-Kartellrecht I4 Rz 544). Daher ist etwa der Gesellschaft mit beschränkter Haftung trotz Stillegung ihres Betriebs die Unternehmereigenschaft zuzubilligen, wenn sie fortbesteht und über eine Herstellungs- und Vertriebsgemeinschaft weiterhin am Wirtschaftsverkehr teilnimmt, über die zur Produktion erforderlichen Maschinen, über im Warenvertrieb laufend benutzte Warenzeichen und über beträchtliche Geldmittel verfügt und die spätere Wiederaufnahme der Produktion nicht ausgeschlossen ist (WuW/E BGH 361 - "Gasglühkörper"), es kann aber in einem solchen Fall trotz der Betriebsstillegung nicht zweifelhaft sein, daß sich diese Gesellschaft im Sinne des oben dargelegten Unternehmensbegriffs - nach wie vor wirtschaftlich betätigt.
Nichts davon trifft indessen auf die von den Anzeigerinnen gegründeten Gesellschaften zu. Die Einschreiterinnen brachten selbst vor, die Gesellschaften übten "bis heute" ihren im Gesellschaftsvertrag festgelegten Unternehmensgegenstand nicht aus und erzielten auch keinerlei Umsatzerlöse. Die Gesellschaften führten aber jedenfalls selbsterhaltende (unternehmerische) Tätigkeiten wie die Führung einer "minimalen Buchhaltung, Bilanzerstellung etc" durch, ohne daß die Einschreiterinnen jedoch dargelegt hätten, weshalb solche Aufgaben "zur Selbsterhaltung der Gesellschaften", die sonst keinerlei unternehmerische Tätigkeit entfalten, überhaupt wahrgenommen werden müßten.
Von mit allen wesentlichen Unternehmensfunktionen ausgestatteten, am Wirtschaftsverkehr teilnehmenden selbständigen neuen Planungseinheiten kann selbst nach dem Vorbringen der Anzeigerinnen somit keine Rede sein. Die drei Gesellschaften betreiben - jedenfalls derzeit - (noch) kein Unternehmen, sie sind deshalb auch (noch) nicht als Unternehmerinnen im Sinne des § 41 KartG 1988 anzusehen. Die Anzeigerinnen argumentieren im Rekurs, ihre - weder nach Notwendigkeit noch nach Umfang - näher dargelegten "selbsterhaltenden Tätigkeiten" seien schon jene unternehmerischen Aktivitäten, die eine "organisierte Erwerbsgelegenheit" ausmachten: Es ist ihnen zwar darin beizupflichten, daß der Unternehmensbegriff - jedenfalls in seiner kartellrechtlichen Dimension - bisher mitunter so umschrieben wurde (vgl etwa KOG in ÖBl 1974, 69 = "Tankstellenkauf"), diese - letztlich wenig aussagekräftige - Kurzdefinition weicht aber bei richtigem Verständnis inhaltlich von dem aktuellen, weiter oben erörterten funktionalen Unternehmensbegriff nicht wirklich ab: Eine Gesellschaft ist für sich - also ohne Ausstattung mit jenen personellen und sachlichen Resourcen, die es ihr ermöglichten, sich wirtschaftlich zu betätigen, mithin am Wirtschaftsverkehr teilzunehmen und demnach als selbständige wirtschaftliche Einheit aufzutreten, - noch keine solche organisierte Erwerbsgelegenheit, sondern besitzt so lediglich die Eignung, als Rechtsträger einer solchen, erst zu schaffenden Erwerbsgelegenheit aufzutreten.
Mit Recht hat übrigens Koppensteiner (ÖZW 1976, 1, 5 ff und Wettbewerbsrecht aaO 284) im Anschluß an das deutsche Schrifttum zur früheren Fassung von § 23 GWB (vgl die Nachweise in ÖZW 1976, 5 FN 43) zur alten Rechtslage auch die Auffassung vertreten, daß die gemeinsame Gründung von Gesellschaften für sich allein noch nicht als Zusammenschluß gemäß § 49 KartG (im wesentlichen gleich § 41 KartG 1988) zu beurteilen sei. Diese Bestimmung habe - ebenso wie § 41 KartG 1988 - lediglich den Zusammenschluß von Unternehmen vorgesehen, so daß sich schon rein begrifflich nur Unternehmen zusammenschließen könnten. Zumindest ein Unternehmen müsse nach Sinn und Zweck des Gesetzes seine Selbständigkeit einbüßen, die neu gegründete Gesellschaft besitze diese indes schon von vornherein nicht. Würde man die gegenteilige Auffassung vertreten, müßte man wohl auch die Gründung einer 100 %igen Tochtergesellschaft dem Zusammenschlußbegriff zuordnen, was bisher jedoch zu Recht stets verneint worden sei: Die Marktposition des Gesamtunternehmens bleibe nämlich durch solche Reorganisationsmaßnahmen - etwa die Umwandlung einer Zweigstelle in eine Tochtergesellschaft - gänzlich unverändert. Fälle gemeinsamer Gründung einer Gesellschaft durch mehrere Unternehmer seien mangels wesentlicher Unterschiede nicht anders zu beurteilen. Zu Recht weist Koppensteiner (ÖZW 1976, 6) in diesem Zusammenhang auf das Wesen der Normstruktur des § 49 KartG 1972 (= § 41 KartG 1988) hin, mit der lediglich konzentrative und nicht auch bloß organisatorische Vorgänge erfaßt werden sollten.
Dem ist beizupflichten: Durch die "Klarstellung" in § 41 Abs 2 KartG 1988 (nF) sind diese Grundsätze nur verdeutlicht worden. Soweit Gugerbauer (aaO § 41 Rz 10) für den Zusammenschlußtatbestand des § 41 Abs 1 Z 3 KartG 1988 (nF), der - soweit es um die hier zu lösende Frage geht - mit § 41 Z 3 KartG 1988 (aF) übereinstimmt, auch schon den originären Erwerb von Anteilen bei der Gründung der Gesellschaft genügen lassen will, läßt er dafür jedwede Begründung vermissen.
Anders lägen die Dinge nur, hätten die Anzeigerinnen im Zuge der Gründung oder danach ihr gesamtes unternehmerisches Potential oder wenigstens eine bestimmte abgeschlossene Unternehmenssparte in die gemeinsame Tochter eingebracht: In ihren Auswirkungen auf den betroffenen Markt unterschiede sich eine solche Vorkehrung nämlich von der Verschmelzung der Muttergesellschaften in nichts, so daß sie als vom Zusammenschlußtatbestand des § 41 Z 1 KartG 1988 aF (= § 41 Abs 1 Z 1 KartG 1988 nF) erfaßt zu beurteilen ist. Maßgeblicher Sachverhalt ist dann aber nicht etwa die Gründung der Gesellschaft, sondern die Einbringung des von den Gründern betriebenen Unternehmens in die gemeinsame Gesellschaft (vgl Koppensteiner in ÖZW 1976, 6). Davon kann aber gerade im vorliegenden Fall schon nach dem Vorbringen der Anzeigerinnen keine Rede sein.
All diesen Erwägungen zufolge hat das Kartellgericht den Einschreiterinnen die Registrierung von deren Anzeige (§ 71 Z 7 KartG 1988) mit Recht verwehrt. Es erübrigt sich deshalb auch, auf die im Rekurs aufgestellte Behauptung, die Marktanteile der "zusammengeschlossenen" Gesellschaften ließen sich - trotz des diffusen Unternehmensgegenstandes bzw dessen fehlender Ausübung - bestimmen, einzugehen.
Soweit sich die Anzeigerinnen über den Hinweis des Kartellgerichts beschweren, sie würden sich bei "Vorliegen konkreter, differenzierter Unternehmenskonzepte, deren Verwirklichung bereits ernstlich beabsichtigt wird, neuerlich zu prüfen haben, ob es sich um Gemeinschaftsunternehmen" im Sinne des § 41 Abs 2 KartG 1988 handle "und sich daraus Anzeigepflichten nach § 42 KartG 1988 oder - auch im Hinblick auf § 42c KartG 1988 - Anmeldebedürftigkeiten nach § 42a KartG 1988" ergeben, genügt schon der Hinweis, daß es sich dabei lediglich um eine Belehrung über die Rechtsfolgen eines bestimmten, hier aber noch nicht zu beurteilenden Sachverhalts handelt, durch die die Anzeigerinnen nicht beschwert sind.
Im übrigen trifft die darin manifestierte Auffassung der Vorinstanz auch insoweit zu, als die Anzeigerinnen bei Aufnahme der unternehmerischen Tätigkeit durch einzelne oder alle der von ihnen begründeten Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der Tat zu prüfen haben werden, ob damit ein kartellrechtlich bedeutsamer Tatbestand - eben die Gründung eines kooperativen oder konzentrativen Gemeinschaftsunternehmens - verwirklicht wird; für das Ergebnis dieser Prüfung werden sie auch nach kartellgesetzlichen Grundsätzen einzustehen haben.
Dem Rekurs ist deshalb ein Erfolg zu versagen.
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