9Ob505/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier, Dr.Petrag, Dr.Bauer und Dr.Steinbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Rosa K*****, vertreten durch Dr.Reinhard Bruzek und Dr.Heinz Ager, Rechtsanwälte in Elsbethen, wider die beklagte Partei Stadtgemeinde Salzburg, Schloß Mirabell, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr.Rudolf Zitta, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Feststellung (Streitwert 75.000 S sA), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 12.September 1994, GZ 21 R 44/94-24, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 6. Dezember 1993, GZ 15 C 1939/92f-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:

"Das Begehren des Inhalts, es werde festgestellt, daß der Klägerin und allen künftigen Eigentümern der Liegenschaft EZ 33 KG M*****, Bezirksgericht Salzburg als herrschendem Gut die Dienstbarkeit des Gehrechtes gegenüber der beklagten Partei als Eigentümerin des Grundstückes 531/3 Weg vorgetragen in der Liegenschaft EZ 97 KG M*****, Bezirksgericht Salzburg als dienendem Gut zustehe, und die beklagte Partei sei schuldig, in die Einverleibung der Dienstbarkeit des Gehrechtes auf dem Grundstück 531/3 zu Lasten der EZ 97 KG M*****

bzw. zugunsten der EZ 33 M***** je BG Salzburg einzuwilligen wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 26.351,92 S bestimmten Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz (darin enthalten 3.592,62 USt und 4.800 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei ist weiter schuldig, der beklagten Partei die mit 10.871,04 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 811,84 S USt und 6.000 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist bücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ 33 KG M***** mit der Parzelle 42, auf welcher sich das Haus I*****straße 51 befindet. Im Westen und Süden war die Liegenschaft der Klägerin von der Parzelle 531 umfaßt, die zur landwirtschaftlichen Liegenschaft EZ 35 gehörte. Im wesentlichen Randbereich dieser Parzelle wurde seit langem ua von der I*****straße zur etwa parallel verlaufenden H*****gasse gegangen, wobei zum Erreichen der I*****straße noch die Parzelle 46/2 (neu 1495) benützt wurde, die der im Eigentum des Ernst K. L***** stehenden Liegenschaft EZ 461 zugeschrieben ist. Die auf dem Grundstück der Klägerin befindliche Garage öffnet sich zum Grundstück 46/2. I*****straße und H*****gasse sind als öffentliches Gut zugunsten der beklagten Partei in EZ 750 eingetragen. An die EZ 35 schließt im Westen die im Eigentum von Margarethe und Johann G***** stehende Liegenschaft EZ 32, ein landwirtschaftlicher Betrieb an. Mit Kaufvertrag vom 3.12.1980 verkauften Vinzenz und Anna G***** die Liegenschaft EZ 35, die seit vielen Generationen im Familienbesitz war, an die Z***** Wohnbau GesmbH. In diesem Vertrag ist in Punkt 8. festgehalten, daß das Grundstück von bücherlichen Lasten und Bestandrechten frei ist, es wird jedoch darauf hingewiesen, daß an der westlichen Grundstücksgrenze ein außerbücherliches Geh- und Fahrtrecht besteht. Weiters wird auf den anschließenden Parzellenbereich vor der Garage der Klägerin verwiesen, wonach Zu- und Abfahrt auf eigenen Gefahr der Berechtigten erfolgt. Mit Verschmelzungsvertrag vom 18.11.1982 wurde die Z***** Wohnbau GesmbH von der W***** AG übernommen und damit auch das aus der EZ 2757 KG M***** ua mit der Parzelle 531 bestehende Vermögen übertragen. Am 30.8.1983 wurde zwischen der W***** AG und der beklagten Partei ein Grundabtretungsvertrag geschlossen; es kam zur Unterteilung der Parzelle 531 ua auch in die Parzelle 531/3, dem entlang der Grundgrenze zur EZ 35 als Weg benützten Grundstreifen. Dieser Trennstreifen im Ausmaß von 96 m2 wurde als Parzelle 531/3 der EZ 750, öffentliches Gut der beklagten Partei, zugeschrieben. Im September 1992 wurde die 96 m2 große Parzelle 531/3 aus der EZ 750 in die EZ 97 desselben Grundbuches übertragen, die im privatrechtlichen Eigentum der beklagten Partei steht. Zu 15 C 944/94 des Erstgerichtes erhob die Klägerin gegen Johann G***** eine Besitzstörungsklage, weil dieser den in der Natur vorhandenen Weg am 15.4.1984 auf beiden Seiten abgesperrt hatte. Die Klägerin machte dabei die Verletzung ihres Gehrechtes geltend. Das Verfahren endete mit Ruhen, da Johann G***** die Barrieren entfernte. Von diesem Rechtsstreit hatte die beklagte Partei Kenntnis.

Die beklagte Partei beabsichtigte ursprünglich, den gegenständlichen Wegbereich in ein großräumiges Verkehrskonzept einzubeziehen. In der Folge kam sie davon ab und machte die Auflassung des Weges kund. Mit Bescheid vom 18.12.1984 wurde aufgrund des Salzburger Landesstraßengesetzes jeder Verkehr von diesem Weg ausgeschlossen. Die Klägerin beteiligte sich an dem im Zusammenhang mit der Auflassung des Weges geführten Verfahren, konnt jedoch nicht erreichen, daß der Weg weiter für den Gemeindegebrauch gewidmet blieb.

Der Weg ist von der Garage der Klägerin bzw vom Hauseingang mit wenigen Schritten über das Grundstück 46/2 zu erreichen. Die im Jahre 1936 geborene Klägerin benützte den Wegstreifen allein oder mit ihren Eltern, insbesondere auch, um zu Kindern in der Nachbarschaft zu gelangen; es wurde dort auch mit Rollern gefahren. Bereits die Rechtsvorgänger der Klägerin hatten diesen Weg benützt um rascher zu Nachbarn oder anderen Zielen zu gelangen. Auch Besucher der Klägerin bzw ihrer Rechtsvorgänger gingen dort. Schließlich benützten die Kunden eines seit rund 1900 bestehenden Lebensmittelgeschäftes, das von der Mutter der Klägerin noch bis ca 1970 fortgeführt wurde, den Weg ebenso wie die Kunden eines neben der Liegenschaft der Klägerin zur I*****straße hin gelegenen Gasthauses. Insbesondere Anrainer benützten den Weg deshalb immer, weil er eine Abkürzung bildete und für Fußgänger auch zweckmäßiger war, als der Weg über den Bereich Kreuzung I*****straße - M***** Hauptstraße. Dieser (längere) Weg ist auch häufig durch abgestellte Fahrzeuge behindert. Sowohl die Klägerin wie auch ihr Ehemann und die zwischenzeitig erwachsenen Kinder gingen auf dem strittigen Weg bis die beklagte Partei am 24.8.1992 den Weg entlang zur Grundgrenze der Klägerin mit einem Bretterverschlag absperrte. Dabei blieb jedoch der südliche (zur H*****gasse hin gelegene) Teil des Weges frei, so daß Johann und Margarethe G***** den Weg zum Gehen und Fahren sowie zum Abstellen von Gegenständen benützen können. Abgesehen von der Sperre des Weges durch G***** im Jahre 1984 (Anlaß des oben erwähnten Besitzstörungsverfahrens) wurde vor dem Verkauf die Benützung des Weges durch die Allgemeinheit bzw die Anrainer von den Grundnachbarn nie beanstandet.

Die Klägerin begehrt mit der am 21.8.1992 eingebrachten Klage die Feststellung der Dienstbarkeit des Gehrechtes auf dem Grundstück 531/3 zugunsten der Liegenschaft EZ 33 KG M***** sowie die Verpflichtung der beklagten Partei in die grundbücherliche Einverleibung dieser Dienstbarkeit einzuwilligen. Sie und ihre Rechtsvorgänger hätten als Anrainer über den bestehenden Gemeingebrauch hinaus eine privatrechtliche Dienstbarkeit für Einkäufe, Kirchenbesuche etc ausgeübt. Der Wegstreifen könne wohl nicht unmittelbar vom Grundstück der Klägerin aus betreten werden, doch sei stets vom auf die I*****straße mündenden Hauseingang um das Grundstück herum und in weiterer Fortsetzung auf dem Weg gegangen worden. Ohne diesen Weg müsse ein beträchtlicher Umweg auf erheblich befahrenen Straßen und eine Gefährdung durch den Verkehr in Kauf genommen werden. Auch hätten die Kunden des früher auf der Liegenschaft betriebenen Lebensmittelgeschäftes die Dienstbarkeit privatrechtlich für die Voreigentümerin der Klägerin ersessen. Der beklagten Partei hätte bei Erwerb des Grundstückes das Bestehen der Dienstbarkeit auffallen müssen und sie habe davon im übrigen davon auch tatsächlich Kenntnis gehabt, weil sie von dem 1984 eingeleiteten Besitzstörungsverfahren gewußt habe und ihr der Sachverhalt auch aus dem jahrelangen Verwaltungsverfahren und des von der Klägerin in diesem vertretenen Standpunktes bekannt gewesen sei.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung der Klage. Sie habe das Grundstück mit Abtretungsvertrag vom 15.7./11.8.1983 lastenfrei erworben. Die Klägerin habe die behauptete Dienstbarkeit seit weniger als 40 Jahren ausgeübt. Bis Ende der 80-er Jahre sei der Weg dem Gemeingebrauch gewidmet gewesen. Die Klägerin habe den Weg im Rahmen dieses Gemeingebrauches benützt; sie und ihre Rechtsvorgänger hätten auch nie in einer der beklagten Partei bzw ihren Voreigentümern erkennbaren Weise ein vom Gemeingebrauch verschiedenes Recht ausgeübt. Sie habe von ihrem Grundstück auch gar keinen Zutritt zu dem Weg. Im Verwaltungsverfahren sei die Öffentlichkeit des Weges wegen mangelnden dringenden Verkehrsbedürfnisses im Zug der Umgestaltung der Straßen in diesem Bereich ausgeschlossen worden. Die Klägerin habe in diesem Verfahren auch nur ein öffentliches Recht, nicht jedoch ein Privatrecht behauptet. Eine allfällige Dienstbarkeit sei überdies verjährt, weil die beklagte Partei sich der Ausübung widersetzt und die Klägerin ihr Recht nicht binnen 3 Jahren geltend gemacht habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es sei grundsätzlich möglich, daß sowohl Gemeingebrauch bestehe als auch private Rechte, auch Dienstbarkeiten, ersessen werden. Auch wenn die Klägerin im Verwaltungsverfahren ein öffentliches Recht behauptet habe, stehe es ihr frei, nunmehr die Ersitzung eines privatrechtlichen Wegerechtes geltend zu machen. Die beklagte Partei habe im Verwaltungsverfahren nur den öffentlichen Verkehr und damit den Gemeingebrauch ausgeschlossen, bei dem es sich um eine persönliche Freiheit handle, die jedermann zustehe. Davon zu unterscheiden sei jedoch eine Dienstbarkeit als dingliches Recht der Anrainer. Benützungshandlungen von Passanten, seien sie Anrainer oder weiter entfernt wohnende Personen seien ähnlich. Die Benützung durch Anrainer ergebe aber für die Benützung der benachbarten Liegenschaften einen auf die Liegenschaft bezogenen Nutzen. Ein kürzerer Weg könne etwa bequemer sein, eine angenehmere Umgebung des Weges zu einer bequemeren Nutzung führen. Die Klägerin, ihre Familie und ihre Rechtsvorgänger hätten den Weg stets in zweckmäßiger Beziehung zu ihrem Grundstück benützt und daher ein Gehrecht ersessen. Die Klägerin habe sich gegen Absperrmaßnahmen auch immer sofort zur Wehr gesetzt; eine Freiheitsersitzung sei daher nicht eingetreten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Dabei traf es ergänzende Feststellung zur strittigen Frage der Kenntnis der beklagten Partei von der von der Klägerin behaupteten Ersitzung eines Privatrechtes. Von der privatrechtlichen Dienstbarkeit sei der Gemeingebrauch, eine Art öffentlichrechtlicher Dienstbarkeit zu unterscheiden, die bewirke, daß der Eigentümer den Gebrauch der Sache durch jedermann nicht hindern könne, sofern sich die Benützung im Rahmen des Gemeinbebrauches halte. Der Gemeingebrauch könne auch von einer Gemeinde durch langjährige Benützung durch jedermann, Besitzwillen der Gemeinde und Notwendigkeit des Weges eressen werden, wobei der Besitzwille der Gemeinde auch schlüssig erklärt werden könne. In diesem Sinne habe hier am strittigen Weg Gemeingebrauch bestanden. Die Ersitzung eines individuellen Wegerechtes sei aber auch an einem im Gemeingebrauch stehenden Weg möglich. Voraussetzung hiefür sei es, daß ein vom Gemeingebrauch verschiedenes Recht in Anspruch genommen werde und dies für den Eigentümer erkennbar sei. Nach § 473 ABGB müsse eine Grunddienstbarkeit überdies der vorteilhafteren Nutzung des herrschenden Gutes dienen, wobei schon die Erhöhung der Bequemlichkeit der der Benützung des herrschenden Gutes genüge. Voraussetzung für den Erwerb der Dienstbarkeit des Fußsteiges an einem im Gemeingebrauch stehenden Weg sei nur, daß der Erwerber den Weg bei seinen Wirtschaftsgängen durch die zur Ersitzung erforderliche Zeit nicht bloß deshalb benützte, weil die Benützung allgemein gestattet war, sondern zu seinem Vorteil ohne Rücksicht auf seine Eigenschaft als Gemeindemitglied, in der Absicht, eine Grunddienstbarkeit auszuüben (SZ 5/56). Dabei sei aber kein strenger Maßstab anzulegen. Es könne nicht gefordert werden, daß dabei zum Ausdruck gebracht werden müsse, daß die Benützung in Ausübung des Rechtes erfolge oder als Schuldigkeit gestattet werde, weil dann eine Ersitzung von Wegerechten kaum jemals stattfinden könnte. Es genüge vielmehr die tatsächliche Benützung; damit werde die Duldung als Schuldigkeit gefordert und der Besitzwille an den Tag gelegt. Davon ausgehend habe die Klägerin ein Wegerecht ersessen. Eine Freiheitsersitzung sei nicht eingetreten; die Klägerin sei bis 1992 auf dem strittigen Weg gegangen und habe sich keinen Widersetzlichkeiten gefügt. Das Utilitätserfordernis sei erfüllt, weil die Benützung des Weges gegenüber der Alternative, die Straße zu benützen vorteilhafter sei; daß im Verwaltungsverfahren ein verkehrstechnisches Gutachten den Mangel eines Verkehrsbedürfnisses festgestellt habe, stehe dem nicht entgegen. Auch aus der Berufung auf § 1500 ABGB sei für die beklagte Partei nichts gewonnen, weil sie im Zeitpunkt des Eigentumserwerbes (Einlangen des Gesuches beim Grundbuchsgericht) Kenntnis davon gehabt habe, daß die Klägerin die Ersitzung eines privatrechtlichen Gehrechtes geltend mache.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 50.000 S übersteige; die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht erfüllt seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, die außerordentliche Revision zurückzuweisen oder aber ihr nicht Folge zu geben.

Die außerordentliche Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu den Voraussetzungen der Ersitzung eines Privatrechtes an einem im Gemeingebrauch stehenden Weg abgewichen ist.

Gemeingebrauch ist auch an Grundstücken möglich, die Privatpersonen gehören. Seine Ausübung führt zur Ersitzung einer Dienstbarkeit zugunsten des allgemeinen Verkehrs. Voraussetzung ist, daß der Weg nicht nur von der Bevölkerung als öffentlichesr Weg benützt wird, sondern auch von der Gebietskörperschaft als solcher angesehen wird (7 Ob 593/56). Bloßer Gemeingebrauch an Sachen in Privateigentum bewirkt deren Öffentlichkeit hinsichtlich der Nutzungen und schränkt die Verfügungsbefugnis gleicherweise ein (Spielbüchler in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu § 287 ABGB). Hier steht fest, daß der strittige Weg zumindest seit mehr als 80 Jahren als Verbindungsweg zwischen der I*****straße und der H*****gasse (unter der Bezeichnung "Kirchenweg") zum Gehen allgemein benützt wurde. Daß an dem Weg Gemeingebrauch bestand, ist auch im Revisionsverfahren nicht mehr strittig.

Der Erwerb eines Privatrechtes durch Ersitzung an einem öffentlichen Weg kommt nur dann in Betracht, wenn eine Benützung außerhalb des Gemeingebrauches erfolgt. Es muß für den Liegenschaftseigentümer erkennbar sein, daß ein vom Gemeingebrauch verschiedenes Privatrecht in Anspruch genommen wird (SZ 56/184 mwN). Der Rechtsansicht der Vorinstanzen, daß die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger den strittigen Weg in einer über den Allgemeingebrauch hinausgehenden Form benützt hätten, kann nicht beigetreten werden. Unter Gemeingebrauch ist die Benützung eines Weges durch jedermann unter den gleichen Bedingungen ohne behördliche Bewilligung und unabhängig vom Willen des über den Straßengrund Verfügungsberechtigten zu verstehen. Hier steht fest, daß der fragliche Weg seit unvordenklichen Zeiten als Verbindungsweg zwischen zwei Straßen von jedermann benützt wurde. Der Weg war daher als öffentlicher Gehweg zu qualifizieren. Zu anderen Zwecken wurde er aber auch von der Klägerin und deren Rechtsvorgängern bzw deren Kunden nicht benützt. Diese gingen vielmehr im Rahmen des Gemeingebrauches zur Liegenschaft der Klägerin bzw früher auch dem Lebensmittelgeschäft. Eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Benützungsform kommt darin nicht zu Ausdruck.

In der Rechtsprechung ist wohl anerkannt, daß einer Person Sonderrechte an einem öffentlichen Weg zukommen können. Dies führt aber nur dazu, daß dies die Auflassung des Weges unzulässig machen kann; durch den individuellen Verwaltungsakt (Bescheid) könnte in einem solchen Fall in subjektive öffentliche Rechte auf Sondernutzung der Straße eingegriffen werden (VwGH vom 24.9.1956, Zl 2112/5). Der Verwaltungsgerichtshof räumt demjenigen, dem eine Sondernutzung an einem öffentlichen Weg zusteht, Parteistellung und ein Einspruchsrecht im Verwaltungsverfahren über die Auflassung des Weges ein. Es handelt sich dabei um die sogenannten Anliegerrechte. Darunter versteht man das Recht, auf jene Nutzungen, die die an die Straße angrenzenden Grundbesitzer von der Straße und dem darüber befindlichen Luftraum ziehen. Daß diese Personen die Verkehrsfläche häufiger benützen, an der Erhaltung größeres Interesse haben und auf die Nutzung eines öffentlichen Weges unter Umständen angewiesen sind, führt, sofern sich die Benützungsform im Rahmen des Gemeingebrauches hält, nicht zur Ersitzung einer Dienstbarkeit (SZ 55/30 mwH), sondern begründet nur diese subjektiv-öffentlichen Rechte. Damit, daß diesen Personen in einem über die Auflassung einer dem Gemeingebrauch dienenden Verkehrsfläche geführten Verwaltungsverfahren Parteistellung eingeräumt wird, wird dem Umstand Rechnung getragen, daß Anrainer von dieser Maßnahme zumeist in viel höherem Maß betroffen sind, als Personen, die nicht im unmittelbaren Nahebereich wohnen und einen Weg nur gelegentlich benützen. Anliegerrechte können aber als subjektiv-öffentliche Rechte nur den Behörden gegenüber im Verwaltungsverfahren geltend gemacht werden (SZ 51/100 mwN). Ein solches Verfahren wurde hier durchgeführt und die Klägerin hatte auch die Möglichkeit ihre Einwendungen vorzubringen.