Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Adamovic sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Walter Zeiler und Gerald Kopecky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Karin K*****, vertreten durch Dr.Georg Grießer und Dr.Roland Gerlach, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. G.K***** Handelsgesellschaft m.b.H. Co KG, und 2. G.K***** Handelsgesellschaft mbH, beide ***** beide vertreten durch Dr.Helmut Winkler ua Rechtsanwälte in Wien, wegen 61.239 S brutto sA (Revisionsinteresse 58.739 S brutto sA), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22.März 1994, GZ 33 Ra 11/94-14, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 13.September 1993, GZ 3 Cga 135/93x-7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen, die hinsichtlich eines Teilzuspruches von 2.500 S brutto samt 4 % Zinsen seit 25.6.1993 mangels Anfechtung unberührt bleiben, werden im übrigen dahin abgeändert, daß das erstgerichtliche Urteil als Zwischenurteil zu lauten hat:
Der Anspruch der Klägerin auf Kündigungsentschädigung für den Zeitraum vom 22.4.1993 bis 31.5.1993 sowie auf restliche Urlaubsentschädigung abzüglich bereits bezahlter Urlaubsabfindung besteht dem Grunde nach zu Recht.
Im übrigen wird die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war vom 1.3.1992 bis 22.4.1993 bei der Erstbeklagten, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Zweitbeklagte ist, als Verkäuferin angestellt. Zuletzt bezog sie 18.760 S brutto monatlich, 14 mal jährlich. Die Klägerin ist Mutter zweier Kinder, wovon eine Tochter am 21.6.1987 geboren ist. Das Dienstverhältnis endete durch Entlassung.
Mit dem Vorbringen, ungerechtfertigt entlassen worden zu sein, begehrt die Klägerin Entgelt für Mehrstunden, Kündigungsentschädigung und restliche Urlaubsentschädigung von insgesamt 61.239 S brutto.
Die beklagten Parteien bestritten das Klagsvorbringen, beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und brachten vor, die Klägerin sei nach Pflegefreistellung trotz Aufforderung am 22.4.1993 nicht zur Arbeit erschienen, weshalb sie an diesem Tag berechtigt entlassen worden sei.
Das Erstgericht traf nachfolgende Feststellungen:
Die Klägerin arbeitete an fünf Tagen pro Woche, mittwochs hatte sie arbeitsfrei. Im Urlaubsjahr 1992/93 verbrauchte sie 31 Werktage Urlaub, im Urlaubsjahr 1993/94 hatte sie keinen Urlaub.
Die Klägerin ist geschieden und lebt zusammen mit zwei minderjährigen Kindern alleine in ihrem Haushalt in Wiener Neustadt. Während der beruflichen Abwesenheit der Klägerin befinden sich die Kinder im Kindergarten bzw werden diese von der Großmutter der Klägerin beaufsichtigt, die in Sauerbrunn lebt und einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgeht.
Die Klägerin war während ihres Arbeitsverhältnisses an folgenden Tagen im Krankenstand: am 24. und 25.9.1992, am 16.12.1992, vom 18.12.1992 bis 7.1.1993, vom 11.2. bis 16.2.1993 und vom 25.2. bis 1.3.1993. Sie war somit (zusammengefaßt) knapp fünf Wochen im Krankenstand.
Zu Beginn des Jahres 1993 erlitt die am 21.6.1987 geborene Tochter der Klägerin einen schweren Unfall und befand sich bis 3.4.1993 im Krankenhaus. Für die Zeit vom 3.4.1993 bis Ende der 19.Lohnwoche 1993 (15.Mai 1993) benötigte dieses Kind unfallsbedingt eine Pflege- und Betreuungsperson. Der Vater dieses Kindes, der lediglich im Rahmen einer Besuchsausübung Kontakt zu ihm hat, war nicht in der Lage und nicht bereit, es zu pflegen. Dies galt sinngemäß auch für die Mutter der Klägerin, die Pflege und Berufsausübung nicht vereinbaren konnte. Im Falle kurzzeitiger Erkrankungen beaufsichtigte eine Freundin der Klägerin deren Kinder, diese Freundin war aber gleichfalls nicht bereit und in der Lage, das Kind der Klägerin längerfristig zu pflegen und zu betreuen. Im übrigen verlangte das Kind in der schwierigen Leidenssituation unbedingt "nach seiner Mutter". Für diesen Pflegefall kam daher nur die Klägerin in Betracht.
Die Klägerin verbrauchte in der Zeit vom Freitag, dem 3.4. bis einschließlich Donnerstag, den 9.4.1993 eine Woche Pflegefreistellung gemäß § 16 Abs 1 Z 2 UrlG. Eine entsprechende ärztliche Bestätigung wurde dem Dienstgeber übermittelt. Am Dienstag, dem 13.4.1993 erschien die Klägerin zur Arbeit, an diesem Tag betreute die Freundin der Klägerin deren Tochter. Am Mittwoch, dem 14.4.1993 hatte die Klägerin ihren freien Tag und betreute an diesem Tag ihr Kind. An diesem Tag erkannte sie, daß das Kind auch weiterhin dringend ihrer Pflege bedürfte und teilte ihrem Arbeitgeber noch am selben Tag mit, daß sie bis auf weiteres infolge Betreuungsnotwendigkeit ihrer Tochter infolge Krankheit dienstverhindert sei. Mit Schreiben vom 15.4.1993 an die Beklagten hielt sie diese Erklärung auch schriftlich fest, verwies auf § 8 Abs 3 AngG und legte eine entsprechende ärztliche Bestätigung für den Zeitraum vom 15.4.1993 bis "laufend" vor. Bei einem (weiteren) Telefonat am 14.4.1993 "akzeptierten" die Beklagten eine weitere Woche Pflegefreistellung, sprachen aber termin- und fristgerecht die Kündigung der Klägerin zum 31.Mai 1993 aus. Sodann wurde die Klägerin zum Arbeitsantritt am 22.4.1993 aufgefordert und darauf hingewiesen, daß das Unterlassen einer Arbeitsleistung ab diesem Datum einen Entlassungsgrund darstelle. Sowohl die mündlich ausgesprochene Dienstgeberkündigung als auch der mündlich geforderte Dienstantritt per 22.4.1993 unter Androhung der Entlassung wurden schriftlich mit Schreiben vom 16.4.1993 bzw 20.4.1993 an die Klägerin wiederholt.
Da die Klägerin dann am 22.4.1993 infolge weiterer Pflegebedürftigkeit ihrer Tochter nicht zur Arbeit erschienen ist, wurde sie mit Schreiben vom 22.4.1993 entlassen. Zum Zeitpunkt der Verfassung dieses Schreibens hatten die Beklagten jedoch das Schreiben der Klägerin vom 15.4.1993 samt erwähnter ärztlicher Bestätigung schon in Händen. Die Klägerin wurde sodann zum 21.4.1993 von der Sozialversicherung abgemeldet und bis zu diesem Zeitpunkt entlohnt. Sie erhielt eine Urlaubsabfindung in der Höhe von 2.606 S brutto ausbezahlt.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Teilbetrag von 43.151 S brutto sA statt und wies das Mehrbegehren - ohne Anführung eines bestimmten Betrages - ab, wobei es von den zuvor angeführten und vom Berufungsgericht sodann gebilligten Feststellungen ausging. Rechtlich führte das Erstgericht aus, die Klägerin habe berechtigt eine Pflegefreistellung nach § 16 UrlG in Anspruch genommen und einen restlichen Freistellungsanspruch nach § 8 Abs 3 AngG im Ausmaß von drei Wochen verbraucht. Die Entlassung der Klägerin zum 22.4.1993 sei unberechtigt, so daß ihr eine Urlaubsentschädigung für 29 Werktage und eine Teilkündigungsentschädigung nebst einem Entgelt für Mehrstunden zustehe.
Der gegen das erstgerichtliche Urteil erhobenen Berufung der Klägerin gab das Berufungsgericht nicht Folge, wohl aber der der beklagten Partei und änderte es ab, indem es der Klägerin lediglich einen Teilbetrag von 2.500 S brutto sA (Entgelt für Mehrstunden) zusprach und das restliche Klagebegehren von 58.739 S brutto sA abwies. Das Berufungsgericht übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und führte rechtlich aus, die Klägerin könne sich für den Zeitraum ab 15.4.1993 nicht auf einen Freistellungsgrund nach § 16 Abs 2 UrlG berufen. Nach einer Woche Pflegefreistellung nach § 16 Abs 1 Z 2 UrlG und einer weiteren Woche Dienstfreistellung nach § 8 Abs 3 AngG sei eine weitere Dienstfreistellung nicht berechtigt, so daß am 22.4.1993 für die Klägerin kein rechtmäßiger Hinderungsgrund den Dienst zu leisten im Sinne des § 27 Z 4 AngG bestanden habe. Die Entlassung sei daher berechtigt erfolgt, weshalb der Klägerin nur die entlassungsunabhängige Vergütung für "Mehrstunden" zustehe.
Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die Revision der Klägerin aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es abzuändern und dem Klagebegehren (zur Gänze, dh im vollen Umfange) stattzugeben. Der Hinderungsgrund, nämlich die erforderliche Pflege eines Kleinkindes nach der Spitalsentlassung, sei jedenfalls gerechtfertigt, überdies sei die Klägerin berechtigt gewesen, gemäß § 16 Abs 3 UrlG ihren Urlaub für Zwecke der Pflegefreistellung ohne vorherige Vereinbarung mit dem Arbeitgeber zu verbrauchen.
Die Beklagten beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist berechtigt.
Gemäß § 16 Abs 3 UrlG kann nach Ausschöpfung des Anspruches auf Entgeltfortzahlung bei Entfall der Arbeitsleistung aus einem der in Abs 1 und 2 leg cit genannten Dienstverhinderungsgründen, zu einem in Abs 2 leg cit genannten Zweck Urlaub ohne vorherige Vereinbarung mit dem Arbeitgeber angetreten werden (vgl auch Löschnigg, Der erweiterte Pflegefreistellungsanspruch nach § 16 UrlG, WBl 1993, 74, 77 f). Im Sinne des dreistufigen Modells der Pflegefreistellung soll als Teil des "Frauenpakets" (arbeitsrechtliches Begleitgesetz, BGBl 833/1992) eine Verminderung der aus beruflichen und familiären Pflichten sich ergebenden Doppelbelastung unter anderem dadurch erfolgen, daß im Anschluß an Pflegefreistellungen gemäß § 16 Abs 1 und 2 UrlG ein eigenmächtiger Urlaubsantritt zur notwendigen Pflege eines erkrankten Kindes, welches das 12.Lebensjahr noch nicht überschritten hat, ermöglicht wird. Dieser einseitige Urlaubsantritt zur Pflege naher Angehöriger war schon zuvor von der Rechtsprechung gebilligt worden (Löschnigg, aaO, 77 mwH), so daß § 16 Abs 3 UrlG lediglich klarstellend einer erhöhten Rechtssicherheit zur erleichternden Rechtsdurchsetzung dient (Löschnigg, aaO 78). Die Klägerin war daher nach Ausschöpfung der Dienstfreistellungsgründe der Pflegefreistellung und des wichtigen persönlichen Grundes im Sinne des § 8 Abs 3 AngG zum Urlaubsantritt ohne vorherige Vereinbarung mit ihrem Arbeitgeber gemäß § 16 Abs 3 UrlG berechtigt.
Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 15.4.1993 auf die fortdauernde Pflegebedürftigkeit ihrer fünfjährigen Tochter hingewiesen und damit erkennbar einen Rechtfertigungsgrund für ihr weiteres Fernbleiben vom Dienst angeführt. Daß sie sich fälschlich auf eine unrichtige Gesetzesstelle, nämlich § 8 Abs 3 AngG statt auch auf § 16 Abs 3 UrlG bezog, schadet ihr nicht, zumal die Klägerin überdies ein ärztliches Attest betreffend die Anspruchsvoraussetzungen übermittelte. Damit war die Klägerin zufolge eines "rechtmäßigen Hinderungsgrundes" (§ 27 Z 4 AngG; Martinek ua, AngG7 627; Kuderna, Das Entlassungsrecht2 105) am 22.4.1993 nicht zur Dienstleistung verpflichtet - sogar für den Fall, daß sie keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung (gem § 6 UrlG) gehabt hätte - und somit ihre Entlassung unberechtigt.
Daher bestehen die Forderungen der Klägerin auf Kündigungsentschädigung und Urlaubsentschädigung dem Grunde nach zu Recht.
Die erstgerichtlichen Feststellungen sind jedoch zur Berechnung dieser Forderungen unzureichend. In der Klage wird eine durchschnittliche Provision von 2.117 S monatlich behauptet. Das Gehalt der Klägerin von 18.760 S brutto monatlich wurde in dieser Höhe außer Streit gestellt (ON 6, AS 17), zu dieser zusätzlichen Entgeltkomponente, die sowohl bei der Kündigungsentschädigung als auch bei der Urlaubsentschädigung zu berücksichtigen ist, fehlen aber Feststellungen. Es kann nicht angenommen werden, daß diese Durchschnittsprovision Teil des Monatsgehaltes ist, weil diesfalls das Klagebegehren hätte anteilig eingeschränkt werden müssen. Eine vergleichbare Einschränkung des Klagebegehrens ist aber anläßlich der Außerstreitstellung des Anspruches der Klägerin auf Mehrstunden mit 2.500 S brutto (AS 20) unterblieben, obwohl in der Klage ein um 2.442,80 S höherer Betrag gefordert worden war (AS 3), so daß aus der unterlassenen Einschränkung des Klagebegehrens kein sicherer Schluß auf die Berechnungsgrundlage gezogen werden kann.
Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, daß unter dem "Klagstag" der Tag der Klagsbehändigung (vgl § 338 ABGB; § 3 lit b G.Reichsgesetzblatt 62/1868) zu verstehen ist. Durch die Gerichtshängigkeit wird eine Verzugsfolge noch nicht ausgelöst, sondern erst durch die Zustellung der Klage (vgl zur Streitanhängigkeit § 232 ZPO), soferne nicht eine gesetzliche Fälligkeit (§ 29 Abs 2 AngG) die durch die Zustellung der Klage bewirkte Mahnung entbehrlich macht.
Die "vertragsmäßigen Ansprüche" im Sinne des § 29 Abs 1 AngG bewirken zwar nicht das Entstehen eines Schadenersatzanspruches für
anderenfalls entgeltfreie Perioden (vgl 9 Ob A 39/84 = infas 1994 A
155 = ind 2228; 8 Ob A 268/94 = ARD 4610/20/94); im vorliegenden Fall
ist jedoch zu beachten, daß der Anspruch nach § 8 Abs 3 AngG auf den nach Abs 1 und 2 dieser Gesetzesstelle unter Umständen zusammenzurechnenden Zeitraum der Entgeltfortzahlung nicht anzurechnen ist; hingegen sind nach dem "verhältnismäßig kurzen Zeitraum" des § 8 Abs 3 AngG (Martinek ua, aaO 242) in Anspruch genommene Urlaubstage in einer Verminderung der Forderung auf Urlaubsentschädigung zu berücksichtigen.
Da ein Teilurteil unzweckmäßig und eine Verfahrensergänzung ohnedies erforderlich ist, hat lediglich ein Zwischenurteil über den Grund der Ansprüche der Klägerin zu ergehen.
Der Kostenvorbehalt ist in § 52 Abs 1 ZPO begründet.
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