Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Langer, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Roderich Jakobi, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Bauunternehmung Franz S*****-Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Rose-Marie Rath, Rechtsanwalt in Wien, und des auf Seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenienten Dr.Peter A*****, vertreten durch Dr.Axel Friedberg, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 2,750.000,- zuzüglich S 550.000,- Umsatzsteuer sA und Feststellung (Feststellungsinteresse S 1,000.000,-) (Revisionsinteresse S 550.000,- sA) infolge Revision des Nebenintervenienten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 20. Jänner 1993, GZ 1 R 241/93-51, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 17.April 1993, GZ 16 Cg 3/92-44, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision des Nebenintervenienten wird nicht Folge gegeben.
Der Nebenintervenient ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 23.661,- (einschließlich S 3.943,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die beklagte Partei wurde ua schuldig gesprochen, der klagenden Partei S 2,750.000,- zuzüglich 20 % Umsatzsteuer (= S 550.000,-) sA als Differenzschaden (entgangenen Gewinn aus der beabsichtigten Weiterveräußerung) zu bezahlen.
Dieses Urteil wurde lediglich vom Nebenintervenienten und nur hinsichtlich des Zuspruchs von 20 % Umsatzsteuer (S 550.000,- sA) mittels außerordentlicher Revision angefochten und die Abänderung des berufungsgerichtlichen Urteils im Sinne der Abweisung des Teilbetrages von S 550.000,- sA beantragt.
Als erhebliche Rechtsfrage macht der Nebenintervenient die im bisherigen Verfahren nicht näher erörterte Frage des Zuspruchs der Umsatzsteuer geltend. Dieser sei zu Unrecht erfolgt, weil ein Rechtsgeschäft als den Differenzschaden auslösend festgestellt sei, daß in seiner Gesamtheit der Bestimmung des § 1 GrEStG 1987 unterliege, was zu einer Umsatzsteuerbefreiung nach § 6 Z 9 lit a UStG 1972 führe, weil danach Umsätze von Grundstücken im Sinne des § 2 GrEStG 1987 von der Umsatzsteuer überhaupt befreit seien. Es fehle oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob ein Differenzschaden (Verdienstentgang) aus einem vereitelten, an sich den Bestimmungen des Grunderwerbsteuergesetzes und nicht denen des Umsatzsteuergesetzes unterliegenden Rechtsgeschäftes umsatzsteuerpflichtig sei oder nicht.
Die klagende Partei beantragte in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zu verwerfen und die berufungsgerichtliche Entscheidung zu bestätigen.
Die Revision ist zulässig, weil zwar allgemein zur Frage Schadenersatz und Umsatzsteuer ausreichende, im Zusammenhang mit der grunderwerbssteuerlichen Problematik des vereitelten Rechtsgeschäfts jedoch keine konkrete oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliegt. Sie ist jedoch nicht berechtigt.
Zu Recht verweist die Revisionsgegnerin darauf, daß entgegen den Revisionsausführungen keineswegs für die "Anschaffung der Liegenschaft (und deren weiteren Ausbau)" bzw für den "Liegenschaftserwerb" zwischen der klagenden und der beklagten Partei ein Betrag von S 21,000.000,- vereinbart gewesen war.
Festgestellt wurde vielmehr, daß zwischen der klagenden und der beklagten Partei der Abschluß zweier getrennter Verträge vereinbart war. Die beklagte Partei sollte einerseits die den Rechtsstreit betreffende Liegenschaft direkt an einen Dritten gegen einen Kaufpreis von S 10,000.000,- verkaufen und andererseits mit der klagenden Partei einen gesonderten Werkvertrag über die Erbringung von bestimmten Bauleistungen für die klagende Partei in der Höhe von S 11,9 Mio zuzüglich Umsatzsteuer abschließen. Die klagende Partei hatte ihrerseits mit dem Dritten, an den die Liegenschaft direkt von der beklagten Partei verkauft werden sollte, vereinbart, ihm die Liegenschaft samt dem darauf zu errichtenden Bauwerk zu einem Gesamtentgelt von S 23,900.000,- zu verschaffen, woraus sich - nach einem vereinbarten Abzug - für die klagende Partei ein Gewinn in Höhe von S 2,750.000,- ergeben hätte (Ersturteil S 15 f, 21 f). Infolge Nichtzuhaltung der Vereinbarung durch die beklagte Partei konnte die klagende Partei diesen Gewinn gegenüber dem Dritten nicht lukrieren und macht diesen nebst einem Feststellungsbegehren als Schadenersatzanspruch gegen die beklagte Partei samt 20 % Umsatzsteuer geltend.
Dieser Sachverhalt ist, soweit es die hier strittige Frage der Bezahlung der Umsatzsteuer betrifft, wie folgt rechtlich zu beurteilen:
Die Frage, ob im Einzelfall ein (einheitlicher) Vertrag über den Erwerb eines Grundstückes mit einem darauf noch zu errichtenden schlüsselfertigen Bauwerk vorliegt, der insgesamt nach dem Grunderwerbsteuergesetz zu beurteilen ist, oder zwei getrennte Verträge geschlossen werden, nämlich einerseits ein Kaufvertrag über ein unbebautes Grundstück, der dem Grunderwerbsteuergesetz unterliegt, und andererseits ein Werk -(Geschäftsbesorgungs )Vertrag über die Errichtung eines Gebäudes, der nach dem Umsatzsteuergesetz zu beurteilen ist, ist nach dem Gesamtbild aller Umstände zu entscheiden (SZ 55/87 ua; aus letzter Zeit 1 Ob 503/94 und 3 Ob 513/94 sowie stRsp des VwGH zum sog. Bauherrenproblem zB ÖStZB 1992, 289; Doralt-Ruppe, Grundriß des österreichischen Steuerrechts I5 400) und im vorliegenden Fall - bei Zugrundelegung der von den Vorinstanzen getroffenen (und nicht den vom Revisionswerber unterstellten) Feststellungen - eindeutig im zweitgenannten Sinn zu beantworten, war doch der Abschluß zweier getrennter Verträge mit verschiedenen Vertragspartnern vereinbart.
Schadenersatzansprüche, die ihren Rechtsgrund in der Nichterfüllung eines umsatzsteuerpflichtigen Geschäftes haben - welches im vorliegenden Fall auf Grund der Verabredung zwischen den Streitteilen, einen Werkvertrag mit Umsatzsteuerpflicht zu schließen und zu erfüllen, jedenfalls vorlag - unterliegen auch der Umsatzsteuer (Reischauer in Rummel ABGB II2 Rz 25 zu § 1323 mwN); gleiches gilt, wenn man den Differenzschaden der klagenden Partei als entgangenen Provisionsanspruch beurteilen würde (HS 11.732). Bei Erfüllung des Werkvertrages durch die Beklagte hätte die klagende Partei von dem erwerbenden Dritten jedenfalls S 2,750.000,- zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von S 550.000,- lukuriert, welchen Betrag sie jedoch auf Grund der schuldhaften Vertragsverletzung der beklagten Partei nicht erhielt.
Die klagende Partei hat daher gegen die beklagte Partei einen Ersatzanspruch auf Zahlung des vollen an sie seitens des Dritten bei Vertragserfüllung zu zahlenden Betrages, sohin auch auf Zahlung der Umsatzsteuer. Im Schadenersatzprozeß ist nämlich nach stRsp (EvBl 1976/22; SZ 50/8; 63/46 uva; Doralt-Ruppe aaO 255) auf Grund der ausdrücklichen Anordnung des Art XIII Z 3 EG UStG 1972 auf die Möglichkeit eines Vorsteuerabzuges nicht Bedacht zu nehmen und zunächst immer der volle Betrag inklusive Umsatzsteuer zu ersetzen. Der Schädiger könnte einen allfälligen Rückersatzanspruch nur in einem gesonderten Rechtsstreit geltend machen.
Die Entscheidung der Vorinstanzen waren daher zu bestätigen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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