Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst, Dr. Graf, Dr. Pimmer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*****, vertreten durch Dr. Ewald Weiß, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei F*****, vertreten durch Dr. Michael Graff und Mag.Werner Suppan, Rechtsanwälte in Wien, wegen Einwendungen gegen die Exekutionsbewilligung, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 5. Juli 1994, GZ 46 R 721/94-27, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 9. Februar 1994, GZ 10 C 23/91k-21, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:
"Das Klagebegehren auszusprechen, die Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichtes Döbling vom 18.1.1991, 10 E 285/91-1, sei bezüglich der klagenden Partei unzulässig, wird abgewiesen."
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 132.350,76 (darin S 21.658,46 Umsatzsteuer und S 2.400,- Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen, davon S 18.881,28 zur ungeteilten Hand mit der im Ersturteil angeführten zweit- und drittklagenden Partei, binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die klagende GmbH war Komplementärgesellschafterin einer Kommanditgesellschaft, die Medieninhaberin einer Tageszeitung war und nicht mehr besteht. Sie, diese Kommanditgesellschaft und zwei weitere Handelsgesellschaften, von denen eine als Kommanditgesellschaft Verlegerin der Tageszeitung und die andere Komplementärgesellschafterin der Kommanditgesellschaft war (und ist), wurden mit Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 8.2.1990 schuldig erkannt, es zu unterlassen, Veröffentlichungen in der angeführten Tageszeitung anzukündigen oder vorzunehmen, wenn diese Veröffentlichungen nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" angekündigt bzw gekennzeichnet sind und für die Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können.
Das Erstgericht bewilligte der hier beklagten als betreibender Partei gegen die hier klagende und die beiden Handelsgesellschaften als verpflichtete Parteien zur Erwirkung des angeführten Unterlassungsgebotes die Exekution. Dieser Exekutionsbewilligung lag die im Exekutionsantrag enthaltene Behauptung der hier beklagten Partei zugrunde, daß die verpflichteten Parteien in der am 18.12.1990 erschienenen Ausgabe der im Exekutionstitel angeführten Tageszeitung auf Seite 27 unter dem Titel "Bewußter Leben" Veröffentlichungen vorgenommen hätten, die nicht als Anzeige, entgeltliche Einschaltung oder Werbung gekennzeichnet gewesen sein, obwohl hiefür ein Entgelt geleistet worden sei und Zweifel über die Entgeltlichkeit auch nicht durch die Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden hätten können.
Die verpflichteten Parteien erhoben gegen diese Exekutionsbewilligung Einwendungen. An der im Exekutionsantrag angeführten Stelle hätten sich neben der Veröffentlichung von rein redaktionellen Texten Werbeeinschaltungen befunden, die entweder ausdrücklich gemäß § 26 MedienG als Anzeigen gekennzeichnet oder als solche so deutlich reklamehaft gewesen seien, daß nur ein geringfügiger, nicht ins Gewicht fallender Teil des Publikums meinen habe können, dabei handle es sich um eine redaktionelle Mitteilung. Die nunmehr allein klagende Partei wendete überdies noch ein, daß sie auf die Gestaltung und das Erscheinen der im Exekutionsantrag beanstandeten Seite keinen Einfluß nehmen habe können. Die im Exekutionstitel angeführte Kommanditgesellschaft sei nicht mehr Medieninhaberin der Tageszeitung. Die neue Medieninhaberin, deren Komplementärgesellschafterin sie ebenfalls sei, sei nur für den redaktionellen Teil der Tageszeitung verantwortlich. Verlegerin sei die zweitverpflichtete Partei, deren Komplementärgesellschafterin die drittverpflichtete Partei sei. Die zweitverpflichtete Partei habe als Verlegerin mit der Akquisition, Gestaltung und Ablieferung von Anzeigen eine eigene Anzeigengesellschaft beauftragt. Die einzelnen Unternehmen könnten nicht auf die Gestaltung der von anderen Unternehmern gestalteten Teile der Tageszeitung einwirken. Die beklagte Partei brachte zu diesen Einwendungen vor, daß zumindest einzelne der Beiträge, die an der im Exekutionsantrag angeführten Stelle erschienen seien, gegen Entgelt eingeschaltet worden und dennoch nicht entsprechend gekennzeichnet gewesen seien, wobei Zweifel über die Entgeltlichkeit auch nicht durch Gestaltung oder Anordnung der Veröffentlichungen ausgeschlossen werden hätten können. Abgesehen davon, daß die nunmehr allein klagende Partei Komplementärgesellschafterin der neuen Medieninhaberin sei, sei der Exekutionstitel unmittelbar gegen sie ergangen. Sie hätte daher die Verpflichtung gehabt, sich dem Gerichtsauftrag gemäß zu verhalten. Das Erstgericht wies das Klagebegehren sämtlicher klagenden Parteien ab, wobei es rechtlich der Meinung war, daß die Beiträge "Richtig vorbeugen" und "Wenn die Tage kürzer werden", die an der im Exekutionsantrag angeführten Stelle veröffentlicht worden seien, nicht als Werbung oder Anzeige gekennzeichnet und so gestaltet gewesen seien, daß der durchschnittliche Leser durchaus der Meinung sein habe können, es handle sich um redaktionelle Beiträge. Da die angeführten Beiträge gegen Entgelt veröffentlicht worden seien, hätten die verpflichteten Parteien "der Exekutionsbewilligung" (gemeint wohl: dem Exekutionstitel) zuwidergehandelt. Das Berufungsgericht gab der von der zweit- und drittverpflichteten Partei gegen dieses Urteil des Erstgerichtes erhobenen Berufung nicht Folge. Die von diesen Parteien gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobene außerordentliche Revision wurde vom Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzung des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (Beschluß vom 8.6.1993, 4 Ob 1047/93).
Bezüglich der nunmehr allein klagenden Partei hob das Berufungsgericht das Urteil des Erstgerichtes auf und trug dem Erstgericht in diesem Punkt eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Rechtlich war es im ersten Rechtsgang der Meinung, daß durch die gegen Entgelt veröffentlichten Beiträge "Richtig vorbeugen" und "Wenn die Tage kürzer werden" gegen den Exekutionstitel verstoßen worden sei, weil in beiden Fällen Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung der Einschaltung nicht ausgeschlossen werden könnten. Bei der erstverpflichteten Partei müsse aber erst geklärt werden, ob diese auf das Erscheinen und die Gestaltung der Beitrage Einfluß nehmen habe können.
Das Erstgericht erklärte im zweiten Rechtsgang die gegen die nunmehr allein klagende Partei geführte Exekution für unzulässig. Es stellte im wesentlichen folgendes fest:
Die klagende Partei ist die "handelnde" Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft, die ihrerseits zu 50 % an der drittverpflichteten Partei, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, beteiligt ist. Die drittverpflichtete Partei ist Komplementärgesellschafterin der zweitverpflichteten Partei, einer Kommanditgesellschaft. Der zweitverpflichteten Partei ist die Rolle des Verlegers zugedacht, der klagenden Partei (gemeint wohl: der Kommanditgesellschaft, deren Komplementärgesellschafterin die klagende Partei ist), die Rolle des Medieninhabers. Die zweitverpflichtete Partei besorgt alles, was in irgendeiner Weise mit der im Exekutionstitel genannten Tageszeitung im Zusammenhang steht, entweder selbst oder beauftragt damit andere Rechtssubjekte. Mit allem, was mit Anzeigen im Zusammenhang steht, wie die Anzeigenakquisition, Anzeigengestaltung und Anzeigenverrechnung, wurde eine eigene Anzeigengesellschaft beauftragt. Für die Gestaltung des redaktionellen Teils wurde der Kommanditgesellschaft, deren Komplementärgesellschafterin die klagende Partei ist, der Auftrag erteilt. Die Aufgaben des Verlegers werden von der zweitverpflichteten Partei selbst besorgt. Die klagende Partei und die Kommanditgesellschaft, deren Komplementärgesellschafterin sie ist, wurden vertraglich auf den redaktionellen Bereich beschränkt. Die im Exekutionsantrag genannten Beiträge befinden sich im Anzeigenteil der Tageszeitung. Für die Gestaltung der entsprechenden Seite war eine Angestellte der Anzeigengesellschaft zuständig. Die klagende Partei kann allein keinen Einfluß auf die Anzeigengesellschaft ausüben, weil sie wie diese nur Auftragnehmerin der zweitverpflichteten Partei ist. Aufgrund ihrer Beteiligung an der Komplementärgesellschafterin der zweitverpflichteten Partei kann sie jedoch auf diese Einfluß nehmen. Sie hat dies im Rahmen ihrer Möglichkeiten als Gesellschafterin durch ein eindringliches Ersuchen, durch Anfragen bei der Generalversammlung und ähnliches, getan. Rechtlich war das Erstgericht der Meinung, daß gemäß § 355 EO eine Beugestrafe nur verhängt werden dürfe, wenn den Verpflichteten ein Verschulden an der Zuwiderhandlung treffe. Das Verschulden einer Personen- oder Kapitalgesellschaft folge aber dem Verschulden ihrer Organe und nicht dem ihrer Gesellschafter. Soweit die klagende Partei als Gesellschafterin auf das Handeln "ihrer" Organe Einfluß nehme haben können, habe sie dies getan.
Das Berufungsgericht bestätigte infolge Berufung der beklagten Partei dieses Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteigt und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die klagende Partei könne für allfällige Wettbewerbsverstöße im Anzeigenteil der im Exekutionsantrag genannten Tageszeitung nicht verantwortlich gemacht werden, weil sie und die Kommanditgesellschaft, deren handelnde Gesellschafterin sie ist, vertraglich auf den redaktionellen Bereich beschränkt seien. Die Einflußmöglichkeiten, die sie aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der drittverpflichteten Partei habe, habe sie in ausreichender Weise wahrgenommen. Es treffe sie daher kein Verschulden an den beanstandeten Veröffentlichungen.
Die von der beklagten Partei gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobene außerordentliche Revision ist entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes zulässig, weil zu dem für die Entscheidung maßgebenden, in seiner Bedeutung über den Anlaßfall hinausgehenden Problem der Verantwortlichkeit mehrerer verpflichteter Parteien eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehlt; sie ist auch berechtigt.
Die von den Vorinstanzen angestellten Überlegungen mögen zwar für die Frage von Bedeutung sein, ob gegen eine Person, die an der Gestaltung einer Tageszeitung in der vom Erstgericht festgestellten Weise mitwirkt, wegen eines im Anzeigenteil der Zeitung begangenen Wettbewerbsverstoßes ein Unterlassungsgebot erlassen werden darf. Darum geht es hier aber nicht, weshalb hiezu auch nicht Stellung genommen werden muß. Nur auf die angeführte Frage beziehen sich auch die in der Revisionsbeantwortung zitierten Entscheidungen und hievon vor allem die Entscheidung 4 Ob 111/92 (= MuR 1993, 28); daraus ist für den hier zu beurteilenden Fall daher nichts zu gewinnen. Hier ist entscheidend, daß die klagende Partei nach dem Exekutionstitel verpflichtet ist, ein bestimmtes wettbewerbswidriges Verhalten im Zusammenhang mit dem Erscheinen einer Tageszeitung zu unterlassen. Sie hat daher aufgrund des Exekutionstitels alles zu unternehmen, damit ein Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel vermieden wird. Daraus ergibt sich aber auch die Verpflichtung, keine Handlungen vorzunehmen, die dazu führen, daß sie Zuwiderhandlungen gegen den Exekutionstitel nicht mehr verhindern kann. Werden mehrere Personen als Mittäter dazu verurteilt, bestimmte Handlungen zu unterlassen, so ist jeder von ihnen verpflichtet, weitere Handlungen dieser Art zu verhindern. Begibt sich ein Verpflichteter freiwillig der Möglichkeit, dies zu tun, so muß er sich Zuwiderhandlungen gegen den Exekutionstitel auch dann zurechnen lassen, wenn er im konkreten Fall die Zuwiderhandlung rechtlich nicht mehr verhindern konnte, weil er sich der Einflußmöglichkeit begeben hatte. Sein - für die Verhängung einer Beugestrafe erforderliches (SZ 54/115 = ÖBl 1981, 164; SZ 45/84 = EvBl 1973/9 ua, Heller-Berger-Stix III 2580) - Verschulden liegt eben dann darin, daß er die für ihn zunächst gegebene Möglichkeit der Einflußnahme freiwillig aufgegeben hat. Gegen diese Auffassung kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, daß durch die im Zuge einer Unterlassungsexekution verhängten Strafen ein weiteres Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel verhindert werden soll (WBl 1992, 268; SZ 52/152; SZ 45/79 ua) und daß dieses Ziel unter Umständen nicht mehr erreicht werden kann, wenn der Verpflichtete keine Möglichkeit mehr hat, auf das Verhalten anderer einzuwirken. Es gelten hier nämlich ähnliche Erwägungen, wie sie der erkennende Senat in der Entscheidung ecolex 1993, 686 = ÖBl 1993, 116 anstellte. Wenngleich der Verpflichtete die Zuwiderhandlung nicht mehr verhindern kann, ist die Verhängung von Strafen notwendig, um zu vermeiden, daß er die zur Zeit der Erlassung des Exekutionstitels noch gegebene Möglichkeit der Einflußnahme ohne Not aufgibt und sich auf diese Weise der ihm durch den Exekutionstitel auferlegter Verpflichtung entzieht. Dies kann nur dadurch erreicht werden, daß der Verpflichtete trotz Aufgabe dieser Möglichkeit mit der Verhängung von Strafen rechnen muß.
Hier wurden die Befugnisse der Kommanditgesellschaft, deren Komplementärgesellschafterin die klagenden Partei ist, und damit auch die Befugnisse der klagenden Partei - anscheinend nach Entstehung des Exekutionstitels - durch einen Vertrag auf den redaktionellen Teil beschränkt. Die klagende Partei hat nicht behauptet und es ist dies aufgrund der Verfahrensergebnisse auch nicht anzunehmen, daß es ihr nicht möglich gewesen wäre, den Vertrag so zu fassen, daß sie auch auf die Gestaltung des Anzeigenteils Einfluß nehmen oder zumindest das Erscheinen nicht ausreichend gekennzeichneter entgeltlicher Veröffentlichungen verhindern hätte können. Dies gilt umsomehr, als gemäß § 1 Z 8 MedienG die Begriffe "Medieninhaber" und "Verleger" gleichgestellt werden und vom Medieninhaber angenommen wird, daß er das Unternehmen auf seine Rechnung betreibt und die in einem solchen Unternehmen vorausgesetzte Verfügungsmacht hat (vgl Hartmann - Rieder, MedienG 33). Zu Unrecht meint die klagende Partei in der Revisionsbeantwortung, daß sie nicht feststellen hätte können, welche Beiträge gegen Entgelt veröffentlicht wurden. Hätte sie sich der rechtlichen Einflußmöglichkeit nicht begeben, hätte sie dem mit der Gestaltung des Anzeigenteils betrauten Unternehmen den Auftrag erteilen können und müssen, die die strittigen Beiträge enthaltende Seite mit den erforderlichen Hinweisen vor der Veröffentlichung vorzulegen. Wer dies nicht tut, dem ist ein Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel als Verschulden zuzurechnen.
Die klagende Partei trifft daher entgegen der Meinung der Vorinstanzen an einer Zuwiderhandlung gegen den Exekutionstitel ein Verschulden, weil sie sich ohne zwingenden Grund der Möglichkeit begeben hat, sie zu verhindern. Es ist deshalb zu prüfen, ob durch das im Exekutionsantrag beanstandete Verhalten dem Exekutionstitel zuwidergehandelt wurde. Hiefür ist die gegenüber der zweit- und drittverpflichteten Partei ergangene Entscheidung nicht bindend, weil die verpflichteten Parteien keine einheitliche Streitpartei im Sinn des § 14 ZPO sind.
In der Frage, ob ein Verstoß gegen den Exekutionstitel vorliegt, billigt der Oberste Gerichtshof die von den Vorinstanzen im ersten Rechtsgang vertretenen Rechtsansicht. Die im Exekutionsantrag beanstandete Seite enthält zum Teil Beiträge, denen das Wort "Anzeige" beigefügt ist, und zum Teil Beiträge, die einen solchen Hinweis nicht enthalten. In einem solchen Fall ist aber die Gefahr, daß die nicht gekennzeichneten Beiträge als redaktionelle Beiträge angesehen werden, besonders groß. Schon unter diesem Gesichtspunkt kann jedenfalls von dem nicht besonders gekennzeichneten, unter dem Titel "Wenn die Tage kürzer werden" veröffentlichten Beitrag nicht angenommen werden, daß bei einem nicht unbeträchtlichen Teil der Leser Zweifel über die Entgeltlichkeit entstehen können. Darin wird nämlich überwiegend davon berichtet, das es vor dem nahen Winter an der Zeit sei, etwas für die Gesundheit zu tun, und daß hiebei die Vitamine A und D enthaltenden Hausmittel eine wertvolle Hilfe leisten würden. In dem Beitrag, der über 4 Spalten mit jeweils 8 Zeilen geht, wird erst am Ende der Name eines bestimmten Produktes, wenn auch in halbfettem Druck, erwähnt. Dadurch allein kann aber der Eindruck, der aufgrund der vorangehenden, allgemein und belehrend gehaltenen Ausführungen entsteht, nicht beseitigt werden.
Da es schon genügt, wenn auch nur durch einen Beitrag gegen den Exekutionstitel verstoßen wurde, muß nicht erörtert werden, ob dies auch auf den von der betreibenden Partei im Rechtsstreit noch geltend gemachten Beitrag mit der Überschrift "Richtig vorbeugen" zutrifft. Die beklagte Partei hat somit im Rechtsstreit dargetan, daß die Exekution auch gegen die nunmehr allein klagende Partei zu Recht bewilligt wurde, weshalb deren Klagebegehren ebenfalls abgewiesen werden mußte.
Der Ausspruch über die Verfahrenskosten beruht auf § 41 ZPO, bei den Kosten der Rechtsmittel außerdem auf § 50 ZPO.
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