Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Maria A*****, 2) Friedrich B*****, 3) Dr.Mag.Renate B*****, 4) Kurt C*****, 5) Helga C*****, wohnhaft ebendort, 6) Rosa D*****, 7) Ida F*****, 8) Astrid G*****, 9) Viktoria G*****, 10) V*****, 11) Dr.Max H*****, 12) Gudrun H*****, 13) Dr.Georg H*****,
14) Dr.Lia H*****, 15) Paula H*****, 16) Herbert H*****, 17) Alois H*****, 18) Mag.Harald H*****, 19) Mag.Heinz Peter H*****, 20) Dr.Alois I*****, 21) Franz K*****, 22) Dr.Edith K*****, 23) Hedwig K*****, 24) Mag.Susanne K*****, 25) Ulrike K*****, 26) Angela K*****,
27) Siegfried K*****, 28) Stefanie K*****, 29) Dr.Herbert K*****, 30) Dr.Ingo L*****, 31) Dr.Robert L*****, 32) Matthias L*****, 33) Dr.Gerd L*****, 34) Thilde M*****, 35) Peter M*****, 36) Renate M*****, 37) Elisabeth M*****, 38) Dr.Wilfried M*****, wohnhaft ebendort, 39) Verlassenschaft nach Dr.H*****, 40) Dr.Marianne M*****,
Beschluß
gefaßt:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen die mit S 9.129,60 (darin enthalten S 1.521,60 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Begründung:
Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes fehlen die in § 502 Abs 1 ZPO normierten Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Revision, sodaß sich die Entscheidung gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken kann.
Die dem Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Bestreitung der Aktivlegitimation der klagenden Parteien vorgeworfene Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). Eine direkte Bevollmächtigung des Rechtsanwaltes Dr.Walter G***** durch alle klagenden Parteien wurde nie behauptet und war auch gar nicht notwendig, da die W*****gesellschaft m. b. H. unbestrittenermaßen über ausreichende privatrechtliche Vollmachten der klagenden Parteien zur Erhebung der gegenständlichen Ausschlußklage verfügt und die Substitution des gemäß § 27 Abs 1 ZPO notwendigen Prozeßvertreters in § 1010 ABGB gedeckt ist. Worin der an dieser Stelle außerdem noch gerügte Verfahrenmangel liegen soll, ist dem Rechtsmittel nicht zu entnehmen.
In der Sache selbst kann als unstrittig vorausgesetzt werden, daß ein Verhalten, wie es die Besucher des im Geschäftslokal der Beklagten untergebrachten "Rock House" an den Tag legten, alle Grenzen des Zumutbaren für andere Mit- und Wohnungseigentümer sprengt. Der Versuch der Beklagten, den von den Vorinstanzen angenommenen Ausschließungsgrund zu entkräften, beschränkt sich denn auch auf das Argument, diesen für ein Gemeinschaftsleben unerträglichen Zustand bereits beendet zu haben. Sie meint, durch die Einstellung des Geschäftsbetriebes alles getan zu haben, was zur Abstellung der Mißstände möglich und zumutbar war; damit fehle es am Tatbestandserfordernis der "beharrlichen" Verletzung von Gemeinschaftsinteressen, vor allem aber an der für Vorbeugungsmaßnahmen notwendigen Wiederholungsgefahr.
Die Frage, ob ein iSd § 22 Abs 1 Z 2 und 3 WEG gemeinschaftsschädliches oder unleidliches Verhalten mit der für einen Ausschließungsgrund notwendigen Beharrlichkeit fortgesetzt wurde (worin durchaus ein Kriterium für die notwendige Intensität des Fehlverhaltens zu erblicken wäre: vgl Faistenberger - Barta - Call, Kommentar zum WEG 1975, Rz 20 zu § 22), bieten einen auf die Umstände des Einzelfalles abzustellenden (vgl Faistenberger - Barta - Call aaO, Rz 30) Beurteilungsspielraum, der von den Vorinstanzen nicht verlassen wurde. Immerhin hat die Belästigung der klagenden Parteien durch Lärm und Vandalenakte der Besucher des Geschäftslokals der Beklagten mehr als ein Jahr lang angehalten. Auch das Problem der Verantwortlichkeit der Beklagten für dieses Verhalten Außenstehender wurde ohne erkennbare Fehlbeurteilung gelöst, da die Beklagte den ihr obliegenden Entlastungsbeweis, alle rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten zur Abstellung der Mißstände ausgeschöpft zu haben (Faistenberger - Barta - Call aaO, Rz 44; Würth in Rummel2, Rz 5 zu § 22 WEG), nicht erbracht hat. Diesbezügliche Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Bemühungen der Beklagten bleiben schon deshalb bestehen, weil auf Ausschreitungen, wie sie hier festgestellt wurden, sofort und konsequent mit einer zumindest zeitweiligen Schließung des Lokals hätte reagiert werden müssen. Statt dessen hat es die auf die Mißstände hingewiesene Beklagte monatelang dabei belassen, daß der Betreiber des Lokals (und Prokurist jener Betriebs-GmbH, deren Geschäftsführerin die Beklagte ist) die Gäste in einem Aushang - vergeblich - um Ruhe ersuchte und einen Türsteher einstellte, dessen Tätigkeit und Wirkung im Dunkeln geblieben ist.
Damit bleibt nur zu prüfen, ob die noch vor dem Schluß des Verfahrens in erster Instanz verfügte Einstellung des Geschäftsbetriebes den Ausschließungsgrund beseitigte. Dem Berufungsgericht, das zur Klärung dieser Frage die Revision für zulässig erklärte, ist zuzugeben, daß hiezu unterschiedliche Lehrmeinungen vertreten werden (siehe Faistenberger - Barta - Call aaO, Rz 30 und Würth - Zingher, Miet- und Wohnrecht19, Rz 5 zu § 22 WEG einerseits sowie Würth in Rummel2, aaO andererseits) und vom OGH noch nicht entschieden wurde, ob und unter welchen Voraussetzungen ein (den Ausschließungsgrund beseitigender) Wegfall der Wiederholungsgefahr bei einer Klage nach § 22 Abs 1 Z 2 und 3 WEG überhaupt in Frage kommt; der vorliegende Fall erfordert jedoch eine solche Klarstellung gar nicht, weil der von den Vorinstanzen verfügte Ausschluß der Beklagten aus der Wohnungseigentumsgemeinschaft durch jede der vertretenen Rechtsmeinungen gedeckt ist.
Würth (in Rummel aaO), auf den sich die Beklagte beruft, begründet die Relevanz eines Wegfalls der Wiederholungsgefahr für die Ausschließungsgründe des § 22 Abs 1 Z 2 und 3 WEG (die im hier zu entscheidenden Fall im Zeitpunkt der Klagseinbringung zweifellos erfüllt waren - vgl zur Überschneidung der Tatbestände die Ausführungen von Faistenberger - Barta - Call aaO, Rz 20 und 32) damit, daß die Ausschließung Vorbeugungs- und nicht Strafcharakter hat. Auch er fordert jedoch für die Abweisung der Ausschließungsklage die "endgültige" Abstellung (Behebung) der Schadensquelle nach § 22 Abs 1 Z 2 WEG bzw Entfernung des Störers nach § 22 Abs 1 Z 3 WEG. Davon kann keine Rede sein, wenn ein wegen unzumutbarer Ausschreitung der Gäste seines Bestandnehmers auf Ausschließung geklagter Mit- und Wohnungseigentümer, der - wie hier die Beklagte - letztlich nur mit Hilfe der Gewerbebehörde dazu gebracht werden konnte, ein konzessionslos betriebenes Gastlokal zu schließen, bereits um eine Gewerbekonzession angesucht hat, die ihm die Nutzung seines Wohnungseigentumsobjektes zu ähnlichen Bedingungen ermöglichen soll. Dazu kommt, daß die Beseitigung der Wiederholungsgefahr bei einem auch vom Willen des Betreffenden abhängigen Verhalten nicht allein unter rechtlichen Gesichtspunkten beurteilt werden kann. Es kommt nicht zuletzt darauf an, ob dem Störer des Rechtsfriedens die Einsicht und der gute Wille zur Besserung geglaubt wird. Hier haben die Vorinstanzen diese Tatfrage verneint oder zumindest offengelassen, sodaß die im Zulassungsausspruch aufgeworfene Rechtsfrage gar nicht zugunsten der Beklagten entschieden werden könnte. Zutreffend hat nämlich schon das Berufungsgericht darauf hingewiesen, daß der Wegfall der Wiederholungsgefahr, sollte er überhaupt von Bedeutung sein, von der Beklagten hätte nachgewiesen werden müssen. An das von den Vorinstanzen unterstellte Mißlingen dieses Beweises (vgl S 19 des Berufungsurteils) ist der OGH gebunden.
Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO.
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