Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Firmenbuchsache der Gemeinnützigen H***** registrierte Genossenschaft mbH ***** wegen Bestellung von vorläufigen Stellvertretern von Vorstandsmitgliedern infolge Revisionsrekurses des 1. Josef A*****, und 2. Dr.Georg H*****, beide vertreten durch Dr.Andreas Kolar, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 23.August 1994, GZ 3 R 147/94-7, womit der Beschluß des Landes- als Handelsgerichtes Innsbruck vom 6.Juli 1994, GZ 19 Fr 2341/94v-4, bestätigt wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Im Firmenbuch ist zu FN 42520 f die Gemeinnützige H***** registrierte Genossenschaft mbH, eine gemeinnützige Bauvereinigung iS des § 1 WGG (§ 2 der Satzung) ***** (im folgenden Genossenschaft) eingetragen.
Die hier maßgeblichen Bestimmungen ihrer Satzung lauten:
§ 15 (1)Der Vorstand besteht aus dem Obmann, einem
oder zwei Obmann-Stellvertreter(n) und weiteren
Vorstandsmitgliedern. Die Gesamtzahl der
Vorstandsmitglieder beträgt mindestens vier ....
(2) Vorstandsmitglieder .... werden von der
Generalversammlung .... auf eine
Funktionsperiode von drei Jahren gewählt. ....
(5) Ist die in der Satzung festgesetzte
Mindestanzahl der Vorstandsmitglieder
unterschritten oder wird der Vorstand dauernd
beschlußunfähig, so hat der Obmann bzw.
im Verhinderungsfall einer seiner Stellvertreter
unverzüglich eine Generalversammlung zur
Durchführung von Wahlen einzuberufen.
Kommen der Obmann bzw seine Stellvertreter
dieser Verpflichtung nicht nach oder sind alle an
der Ausübung ihrer Funktion dauernd verhindert,
so hat der Aufsichtsrat unverzüglich eine
Generalversammlung einzuberufen. Bis dahin
ist der Aufsichtsrat berechtigt und verpflichtet,
für die Durchführung der Aufgaben des
Vorstandes zu sorgen. Er kann hiezu aus seiner
Mitte oder aus dem Kreis der
Genossenschaftsmitglieder für jedes
ausgeschiedene Vorstandsmitglied vorläufig
einen Stellvertreter bestellen. Die (der)
Stellvertreter sind (ist) unverzüglich dem
Registergericht anzuzeigen. .....
§ 17 (1) Der Aufsichtsrat besteht aus dem
Vorsitzenden, einem Stellvertreter des
Vorsitzenden und mindestens einem, höchstens
jedoch vier weiteren Mitgliedern. .....Mitglieder
des Vorstandes und Dienstnehmer der
Genossenschaft - soweit nicht zwingende
gesetzliche Bestimmungen
entgegenstehen - können nicht in den
Aufsichtsrat gewählt werden.
(3) Die Aufsichtsratsmitglieder dürfen weder dem
Vorstand angehören, noch dauernd Stellvertreter
von Vorstandsmitgliedern sein. ....
§ 19 (3) Der Aufsichtsrat ist beschlußfähig, wenn alle
Aufsichtsratsmitglieder zur Sitzung eingeladen
und mindestens die Hälfte der Mitglieder
anwesend ist.
Nach dem Aktenstand besteht bei der Genossenschaft derzeit ein aus Erich A***** als Vorsitzender, dem Erstrekurswerber Josef A***** als dessen Stellvertreter und Rupert R***** als weiteres Mitglied bestehender Aufsichtsrat und ein aus nur (mehr) einem - kollektivzeichnungsberechtigten - Vorstandsmitglied, dem Geschäftsführer der Genossenschaft und Zweitrekurswerber Dr.Georg H*****, bestehender Vorstand. Der Vorstandsobmann DDr.Fridolin Z*****, sein Stellvertreter Dr.Klaus P***** sowie die Vorstandsmitglieder Herbert K***** und Gernold U***** hatten ihre Funktionen am 19.Mai 1994, 27.Mai 1994 und 10.Juni 1994 wegen "erheblicher Meinungsdifferenzen" mit dem Geschäftsführer zurückgelegt.
Nach dem Rücktritt der genannten vier Vorstandsmitglieder bestellte
der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 14.Juni 1994 unter Hinweis
darauf, iS des § 15 Abs 5 der Satzung zu handeln, mit sofortiger
Wirkung den Aufsichtsrat-Vorsitzenden zum "vorläufigen Stellvertreter
für den bisherigen Obmannstellvertreter ......", den Stellvertreter
des Aufsichtsrat-Vorsitzenden (Erstrekurswerber) zum "vorläufigen Stellvertreter für den bisherigen Obmann ....." sowie das Aufsichtsratsmitglied Rupert R***** zum "vorläufigen Stellvertreter für das bisherige Vorstandsmitglied Gernold U*****".
Das Erstgericht wies den Antrag des Erstrekurswerbers als vorläufiger
Stellvertreter des bisherigen Vorstandsobmanns und des
Zweitrekurswerbers als Vorstandsmitglied, den Erstrekurswerber, Erich
A***** und Rupert R***** als vorläufigen Stellvertreter der
Vorstandmitglieder, und zwar den Erstrekurswerber für den bisherigen
Obmann ......, Erich A***** für den bisherigen Obmann-Stellvertreter
.... und Rupert R***** für das bisherige Vorstandsmitglied Gernold
U***** im Firmenbuch einzutragen, ab. Denn bei der Beschlußfassung seien offensichtlich nur zwei der drei Mitglieder des zumindest dreigliedrigen Aufsichtsrats anwesend gewesen, sodaß fraglich sei, ob der Aufsichtsrat überhaupt beschlußfähig gewesen sei. Unabhängig davon sei aber die Bestellung sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder, wenn auch nur zu vorläufig stellvertretenden Vorstandsmitgliedern, jedenfalls unzulässig, weil die Funktion eines Aufsichtsratsmitglieds mit der eines Vorstandsmitglieds nach § 24 GenG unvereinbar sei. Der Aufsichtsrat hätte von der in der Satzung eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen müssen, andere Genossenschafter einstweilen als Vorstandsmitglieder zu bestellen. Überdies wäre eine Bestellung eines Vorstandsmitglieds aus dem Kreis der Aufsichtsratsmitglieder nur dann möglich, wenn für die Dauer der Vorstandsfunktion die Aufsichtsratsfunktion ruhend gestellt werde.
Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts.
Der von der zweiten Instanz zugelassene Revisionsrekurs der beiden Antragsteller ist zulässig (§ 15 FBG iVm § 14 Abs 1 AußStrG), aber nicht gerechtfertigt.
Organe der Genossenschaft sind der Vorstand (§§ 15 ff GenG), der Aufsichtsrat (§§ 24 ff GenG) und die Generalversammlung (§§ 27 ff GenG). Gemäß § 15 GenG muß jede Genossenschaft einen aus der Zahl der Genossenschafter zu wählenden Vorstand haben. Sie wird durch denselben gerichtlich und außergerichtlich vertreten (Abs 1). Der Vorstand kann aus einem oder mehreren Mitgliedern bestehen ..... (Abs 2). Gemäß § 12 WGG müssen gemeinnützige Bauvereinigungen, sofern nicht schon in anderen Rechtsvorschriften die Einrichtung eines Aufsichtsrates vorgesehen ist, einen aus mindestens drei Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat haben. Nach § 24 GenG hat die Genossenschaft einen Aufsichtsrat zu bestellen, wenn sie mindestens vierzig Arbeitnehmer beschäftigt. Dieser hat aus drei Mitgliedern zu bestehen, sofern nicht der Genossenschaftsvertrag eine höhere Anzahl festsetzt. Die Aufsichtsratsmitglieder sind von den Genossenschaftern aus ihrer Mitte, mit Ausschluß der Vorstandsmitglieder, zu wählen .... (Abs 1). In anderen Fällen als in dem im Abs 1 erster Satz genannten Fall kann die Bestellung eines Aufsichtsrats im Genossenschaftsvertrag festgesetzt werden. Für diesen Aufsichtsrat gilt der Abs 1 dritter und vierter Satz entsprechend (Abs 3). Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung der Genossenschaft in allen Zweigen der Verwaltung zu überwachen ... Er kann, sobald es ihm notwendig erscheint, Vorstandsmitglieder und Beamte vorläufig, und zwar bis zur Entscheidung der demnächst zu berufenen Generalversammlung, von ihren Befugnissen entbinden und wegen einstweiliger Fortführung der Geschäfte die nötigen Anstalten treffen (Abs 4). Er hat die Generalversammlung zu berufen, wenn dies im Interesse der Genossenschaft erforderlich ist (Abs 6). Auch nach der vergleichbaren deutschen Regelung des § 37 dGenG besteht generell Unvereinbarkeit von Vorstands- und Aufsichtsratsamt. Dennoch kann der Aufsichtsrat nach § 37 Abs 1 zweiter Satz dGenG für einen im voraus begrenzten Zeitraum einzelne seiner Mitglieder zu Stellvertretern von behinderten Mitgliedern des Vorstandes bestellen. Während dieses Zeitraums und bis zur erteilten Entlastung des Vertreters darf der letztere eine Tätigkeit als Mitglied des Aufsichtsrats nicht ausüben.
Aus den Regelungen des GenG ergibt sich zweifelsfrei, daß die generelle Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis beim Vorstand der Genossenschaft liegt, wogegen der Aufsichtsrat die Geschäftsführung und Vertretung "in allen Zweigen der Verwaltung" zu überwachen hat. Die Funktion eines Aufsichtsratsmitglieds der Genossenschaft ist mit der eines Vorstandsmitglieds grundsätzlich unvereinbar (Kastner in Patera, Handbuch des österr. Genossenschaftswesens 149). Dieser aus § 24 Abs 1 GenG zu folgernden Unvereinbarkeit der beiden Funktionen wird auch hier durch § 17 Abs 3 der Satzung Rechnung getragen. Sie entspricht durchaus vergleichbaren anderen Regelungen des Gesellschaftsrechts (§ 90 Abs 1 AktG, § 30e Abs 1 GmbHG) und hat ihre vornehmliche sachliche Berechtigung darin, daß die Geschäftsführung und Vertretung einerseits sowie deren Kontrolle andererseits nicht in einer Hand vereint sein dürfen. Kein Organmitglied soll sich selbst überwachen. Aus der in § 24 Abs 4 letzter Satz GenG normierten Befugnis des Aufsichtsrats zur vorläufigen Suspendierung von Vorstandsmitgliedern und dazu, wegen "einstweiliger Fortführung die nötigen Anstalten zu treffen", leitet die Lehre (Kastner aaO 175 mwN in FN 121; Keinert, österr. Genossenschaftsrecht Rz 385) auch die Befugnis des Aufsichtsrats ab, in einem solchen Fall zur Fortführung der Geschäfte bis zur Beschlußfassung durch die Generalversammlung - auch aus dem Kreis seiner eigenen Mitglieder - vorläufig Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern zu bestellen. Mit dieser Regelung der Suspendierung werden dem Aufsichtsrat einerseits Rechte zur Geschäftsführung eingeräumt, andererseits Befugnisse der Generalversammlung, soweit es sich um die vorübergehende Bestellung von Vorstandsstellvertretern handelt, wenn nicht etwa der Aufsichtsrat selbst durch Satzungsbestimmung zur Bestellung von Vorstandsmitgliedern berufen sein sollte (Kastner aaO 175). Hier ist nun nicht der Fall einer vorläufigen Suspendierung von Vorstandsmitgliedern und der deshalb erforderlichen Ergänzung des Vorstands durch neue Mitglieder, auch aus dem Kreis der Aufsichtsratsmitglieder, zu beurteilen. Vielmehr wurde der fünfgliedrige Vorstand - der nach dem Gesetz nur ein Mitglied, nach der Satzung der Genossenschaft indes vier Mitglieder haben muß - durch den Rücktritt von vier Vorstandsmitgliedern beschlußunfähig. Auch für diesen Notfall ist § 24 Abs 4 GenG analog anzuwenden. Gerade für diesen Fall ist durch § 15 Abs 5 der Satzung vorgesorgt und dem Aufsichtsrat der Genossenschaft unbedenklich die Befugnis eingeräumt, vorläufig bis zur Beschlußfassung durch die Generalversammlung den Vorstand wieder auf eine der Satzung entsprechende beschlußfähige Anzahl von Mitgliedern zu bringen, die unerwünschte Vakanz zu beheben und so "für die Durchführung der Aufgaben des Vorstandes zu sorgen".
Bei einer Ergänzung des Vorstandes durch Mitglieder des Aufsichtsrats kann es vorkommen, daß der Aufsichtsrat seiner vornehmlichen Aufgabe mangels eigener Beschlußfähigkeit nicht mehr nachkommen kann, weil er nicht mehr die im Gesetz zwingend vorgeschriebene Anzahl - hier schon nach § 12 WGG drei Mitglieder - oder überhaupt keine ausübungsberechtigten Mitglieder mehr aufweist. Denn durch den Eintritt in den Vorstand gehört zwar das Aufsichtsratsmitglied weiterhin dem Aufsichtsrat an, darf aber dort sein Amt für die Dauer der Bestellung nicht ausüben (vgl § 90 Abs 2 AktG und § 30e Abs 2 GmbHG; Strasser in Schiemer-Jabornegg-Strasser, AktG3 Rz 17 zu § 90; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG12 Rz 3 zu § 37 dGenG). Eine Doppelfunktionsausübung kommt entgegen den Rechtsmittelausführungen dabei nicht in Frage, auch wenn das GenG anders als andere gesellschaftsrechtliche Vorschriften (§ 90 Abs 2 zweiter Satz AktG, § 30e Abs 2 zweiter Satz GmbHG) dazu keine ausdrückliche Regelung enthält. Der Aufsichtsrat als Kollegialorgan kann die nötigen Anstalten zur einstweiligen Fortführung der Geschäfte treffen und dabei statt der Wahl durch die Generalversammlung (§ 15 Abs 1 GenG) ein oder mehrere Vorstandsmitglieder vorläufig bestellen. Davon zu trennen ist die Ausübung des vorläufigen Vorstandsamtes durch Aufsichtsratsmitglieder als eine Art Notgeschäftsführer.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die Bestellung von vorläufigen oder stellvertretenden Vorstandsmitgliedern aus dem Kreis der Aufsichtsratsmitglieder auch dann zulässig, wenn dadurch der Aufsichtsrat (wegen Fehlens einzelner oder gar aller Mitglieder) vorübergehend beschlußunfähig wird. Denn die Funktionsfähigkeit des Vorstandes als geschäftsführendes und vertretungsbefugtes Organ ist für die Erhaltung der Genossenschaft essentiell, während ein vorübergehender Ausfall der Kontrollfunktion im Unternehmen dessen Existenz nicht sofort so gefährden kann (vgl Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Rz 15 zu § 37 dGenG; Metz in Lang/Weidmüller, GenG32 Rz 12 zu § 37 dGenG; Meyer/Meulenbergh/Beuthien aaO). Davon abgesehen ist diese Maßnahme auch nur vorläufig. Die erforderliche Interessenabwägung zwischen fehlender Geschäfsführung- und Vertretungsunfähigkeit der Genossenschaft einerseits und fehlender Kontrolle ihrer geschäfsführenden Organe durch einen beschlußfähigen Aufsichtsrat andererseits muß im Interesse der Genossenschaft selbst sowie ihrer Genossenschafter und Gläubiger zu Gunsten einer zur Geschäfsführung und Vertretung befähigten Genossenschaft ausfallen. Zutreffend verweist der Revisionsrekurs zufolge Anwendung des WGG auch auf die weiterhin bestehenden Kontrollinstanzen Revisionsverband und Landesregierung (§ 29 WGG). Daß nach § 90 Abs 2 AktG bzw § 30e Abs 2 GmbHG der Aufsichtsrat für einen im voraus begrenzten Zeitraum (nur) einzelne seiner Mitglieder zu Vertretern von behinderten Vorstandsmitgliedern bestellen kann, fällt hier deshalb nicht ins Gewicht, weil dort ausdrückliche Bestimmungen über die Bestellung von Notvorstand (§ 76 AktG) und Notgeschäftsführer (§ 15a GmbHG) durch das Gericht bestehen, wogegen § 24a GenG nur die Bestellung eines Aufsichtsrats durch das Gericht kennt.
Dennoch hat es bei der Abweisung des Eintragungsbegehrens zu bleiben, weil der die Grundlage des Eintragungsbegehrens bildende Beschluß des Aufsichtsrates vom 14.Juni 1994 zur Bestellung der neuen stellvertretenden Vorstandsmitgliedern aus dem Kreis der Aufsichtsratsmitglieder außer ihrer Bezeichnung "als vorläufige" den Bestellungszeitraum nicht näher nennt und damit die Ausübung des Amtes nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit befristet. Ungeachtet des Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung im GenG - anders § 90 Abs 2 AktG, § 30e Abs 2 GmbHG, auch § 37 Abs 1 dGenG - verlangen die insoweit einheitlichen Wertungen des Gesellschaftsrechts und der nur als Ausnahme zulässige Entfall eines Kontrollorgans nach § 24 Abs 4 GenG eine derartige zeitliche Beschränkung für einen im voraus begrenzten Zeitraum, somit eine kalendermäßig bestimmte oder wenigstens bestimmbare Amtsdauer (vgl dazu Strasser aaO Rz 14 zu § 90 AktG; Metz aaO Rz 11 zu § 37 dGenG mwN) jedenfalls dann, wenn durch die Bestellung der Aufsichtsrat beschlußunfähig wird. Unbefristete Bestellungsbeschlüsse sind in solchen Fällen unwirksam (vgl Strasser aaO Rz 14 zu § 90 AktG).
Dem Revisionsrekurs ist demnach nicht Folge zu geben.
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