Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Langer und Dr.Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Andreas A*****, 2.) Maria A*****, beide wohnhaft in ***** K*****, beide vertreten durch Dr.Anna Jahn, Rechtsanwalt in Feldkirch, gegen die beklagten Parteien 1.) Rudolf H*****, 2. Josef H***** und 3. Wilhelm H*****, alle vertreten durch Dr.Dominikus Schweiger, Rechtsanwalt in Linz, wegen S 417.038,38 s.A., infolge Revisionen der klagenden Parteien und der erst- und zweitbeklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 11.Juni 1992, GZ 6 R 302/91-40, womit infolge Berufung der klagenden und der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 23.September 1991, GZ 10 Cg 126/90-30, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
1.) Die Revision der erst- und zweitbeklagten Parteien wird zurückgewiesen.
Der Antrag der Kläger auf Zuspruch der Kosten ihrer Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.
2.) Der Revision der Kläger wird nicht Folge gegeben.
Die Kläger haben die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Die Kläger beabsichtigten, von Vorarlberg nach Niederösterreich umzuziehen und dort "eine größere Landwirtschaft" zu erwerben. Der mit ihnen in Geschäftsbeziehung stehende Viehhändler Anton A***** wußte, daß Wolfgang T***** eine Liegenschaft in I***** in Niederösterreich zu verkaufen hatte und wandte sich an den ihm bekannten Erstbeklagten, um die Adresse des T***** zu erfahren. Der Erstbeklagte lehnte die Adressenbekanntgabe ab, weil er als Realitätenvermittler selbst an dieser Kaufvermittlung interessiert war. A***** beanspruchte seinerseits eine Vermittlungsprovision von S 100.000. Schließlich kam es am 2.11.1983 zu einer Besprechung der Kläger, des Wolfgang T***** und des Erstbeklagten, der sich als Realitätenvermittler vorstellte. Die Kläger erklärten sogleich, diesem keine Vermitttlungsprovision zahlen zu wollen und der Erstbeklagte war damit einverstanden. Gemeinsam wurde sodann die zu verkaufende Liegenschaft besichtigt. Im folgenden Gespräch wies T***** auf die Immobilienfirma des Erstbeklagten hin. Dieser war damals ebenso wie der Zweitbeklagte Geschäftsführer und Gesellschafter der Maklerfirma H***** GesmbH, der Drittbeklagte war deren weiterer Gesellschafter. In einem Vorvertrag wurde als Kaufpreis der Liegenschaft ein Betrag von 4,8 Millionen S vereinbart. Der "entsprechende Vertrag" wurde am 5.12.1983 bei Rechtsanwalt Dr.K***** in L***** unterfertigt. Die Rechtswirksamkeit dieses Kaufvertrages wurde davon abhängig gemacht, daß "die Verkäufer" bis zum 15.2.1984 die Lastenfreistellung des Kaufgegenstandes herbeiführen. In Punkt 5 des Kaufvertrages wurde darauf verwiesen, daß die Liegenschaft im Zeitpunkt der Vertragserrichtung mit den Kaufpreis erheblich übersteigenden Verbindlichkeiten belastet war. Der Erstbeklagte erklärte hiezu den Klägern, die Gläubiger würden Abstriche von ihren Forderungen machen. In das Grundbuch nahmen die Kläger nicht Einsicht, sondern vertrauten der Erklärung des Erstbeklagten, daß mit dem Kaufpreis von 4,8 Millionen S die Lastenfreistellung der Liegenschaft bewirkt werden könne. Hätten die Kläger zu diesem Zeitpunkt gewußt, daß damals bereits ein Zwangsversteigerungsverfahren anhängig war, so hätten sie die Liegenschaft nicht gekauft. An diesem Tage stellte der Erstbeklagte den Klägern eine handschriftliche Bestätigung aus, daß sie ihm keine Vermittlungsprovision zu zahlen hätten und wiederholte diese Zusage sodann auch noch mit einem auf seinem Firmenpapier geschriebenen Brief vom 6.12.1983. Aus steuerlichen Gründen war in die Kaufvertragsurkunde nur ein Kaufpreis von 4,5 Millionen S aufgenommen worden. Die Differenz auf den im Vorvertrag seinerzeit vereinbarten Kaufpreis von 4,8 Millionen S, das ist ein Betrag von S 300.000, wurde nach Vertragsunterfertigung von den Klägern dem Erstbeklagten als "Anzahlung" bar übergeben und dieser und der Verkäufer bestätigten den Geldempfang. Den Klägern war es zu diesem Zeitpunkt gleichgültig, "ob die Kontaktperson für die Weitergabe der Teilzahlung von 300.000 S an den Verkäufer die GesmbH oder der Erstbeklagte war." Darüber, daß der Erstbeklagte und der Verkäufer die Verwendung des Betrages von S 300.000 als Provisionsabgeltung vereinbart hatten, waren die Kläger nicht informiert. Eine Verbuchung dieses Betrages in den Geschäftsbüchern der GesmbH ist bis zu deren Liquidation im Jahre 1988 nicht erfolgt. Dieser Teilkaufpreis wurde auch nicht an den Verkäufer abgeführt. Am 27.1.1984 wurde der Kaufvertrag über Ersuchen der Kläger gegen Bezahlung eines Betrages von S 300.000 an den Verkäufer Wolfgang T***** einvernehmlich aufgehoben. Mit Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 16.12.1986, GZ 6 Cg 344/86-11, wurde dieser schuldig erkannt, den Klägern diese Abstandzahlung von S 300.000 zurückzuzahlen, weil seine Verschweigung des Umstandes, daß bereits die Zwangsversteigerung der Liegenschaft für den 4.5.1982 anberaumt war und er eine Lastenfreistellung nicht hätte erreichen können, als listige Handlungsweise bzw Irreführung der Kläger zu werten sei, zumal er nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten als Verkäufer die Kläger jedenfalls vor Abschluß des Aufhebungsvertrages über diesen Punkt hätte aufklären müssen und sie diesfalls nicht gekauft hätten. Mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 11.12.1987, GZ 4 Cg 318/85-28, wurde die Firma H***** GesmbH verpflichtet, den Klägern den als Teilkaufpreis übergebenen Betrag von S 300.000 zurückzubezahlen, weil der Kaufvertrag mangels erfolgter Lastenfreistellung nicht rechtswirksam geworden sei und der Geschäftszweck (der erwartete Erfolg) der Zahlung nicht erreicht worden sei. Eine gegen die Firma H***** GesmbH durchgeführte Exekution blieb mangels Vermögens erfolglos. Die H***** GesmbH hatte als Gesellschafter die Beklagten sowie Rudolf H***** junior; das gesetzliche Mindestkapital von S 100.000 war zur Gänze einbezahlt und von jedem der Gesellschafter zu je einem Viertel übernommen worden. Diese finanzielle Ausstattung der Firma war unzureichend (Unterkapitalisierung). Geschäftsführer waren, wie dargestellt, der Erst- und der Zweitbeklagte, tatsächlich erledigte der Erstbeklagte die Geschäftsführertätigkeiten allein. Der Zweitbeklagte war zur handelsrechtlichen Geschäftsführung als selbständig zeichnungsberechtigter Geschäftsführer berufen, kümmerte sich aber selbst nicht um die Geschäfte des Unternehmens. Die Gesellschaft erwirtschaftete ab dem Jahre 1981 bis zum Jahre 1988, mit Ausnahme des Jahres 1986, nie einen Gewinn. Das Kapital war ständig überschuldet. Im Laufe des Jahres 1987 wurde die H***** GesmbH zahlungsunfähig. Der Erst- und der Zweitbeklagte hatten zu hohe Aufwendungen im Vergleich zu den erzielten und erzielbaren Erlösen gemacht, sowie überhöhte Kredite in Anspruch genommen. Für diese Vorgangsweise wurden sie mit dem in Rechtskraft erwachsenen Urteil des Landesgeriches Linz vom 22.9.1989, 26 E Vr 786/89-EHv 108/89-9 wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida nach den §§ 159 Abs 1 Z 1, 161 StGB verurteilt. Mit Beschluß der außerordentlichen Generalversammlung vom 24.11.1987 wurde der Erstbeklagte als Geschäftsführer abberufen und das Stammkapital von S 100.000 auf S 500.000 erhöht, wovon S 250.000 einbezahlt wurden. Zuvor hatten die bisherigen Gesellschafter Rudolf H***** junior und Josef H***** ihre Geschäftsanteile mit Notariatsakt an den Erst- bzw Drittbeklagten um den Abtretungspreis von S 5.000 verkauft. Im Jahre 1988 wurde das restliche Stammkapital eingezahlt; die Gesellschafter haben die ausstehende Stammeinlage als "Darlehen der Gesellschaft" verrechnet. Nach deren Auflösung am 23.11.1988 wurde von den Klägern am 16.12.1988 Konkursantrag gestellt, der mangels Kostendeckung am 3.4.1989 abgewiesen wurde. Im Jahre 1989 beglich der Drittbeklagte die gegenüber der Raiffeisenbank und der Allgemeinen Sparkasse Linz bestehenden Verbindlichkeiten der GesmbH.
Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger die Verurteilung des Erstbeklagten zur Rückzahlung des von ihm für die Gesellschaft in Empfang genommenen, bei dieser uneinbringlichen Betrages von S 300.000, weil er als Geschäftsführer seine Offenlegungspflicht verletzt und für die Rückzahlung daher persönlich einzustehen habe. Im Hinblick darauf, daß er für die Verkäuferseite auftretend die bevorstehende Zwangsversteigerung verschwiegen und hiedurch die Kläger irregeführt habe, sei er ihnen schadenersatzpflichtig geworden. Der Zweit- und der Drittbeklagte hätten für diese Verbindlichkeiten deswegen einzustehen, weil ihnen die Verantwortung für den weiteren Bestand und die weiteren Aktivitäten der illiquiden H***** GesmbH zufalle und sie auch strafrechtlich die Herbeiführung der fahrlässigen Krida zu vertreten hätten und die Durchgriffshaftung auch wegen der Unterkapitalisierung zufolge der ausstehenden Einzahlung der Geschäftsanteile gerechtfertigt sei. Während des Verfahrens dehnten die Kläger das Klagebegehren um die gegenüber der Gesellschaft angefallenen Prozeß- und Exekutionskosten von S 117.038.38 auf S 417.038,38 aus und behaupteten, die Gesellschaft sei von vornherein als Verlustgesellschaft gegründet worden, für welchen Mißbrauch einer Kapitalgesellschaft die Geschäftsführer verantwortlich seien. Außerdem hätten die Geschäftsführer rechtzeitig den Konkurs anmelden müssen. Im weiteren erstatteten sie noch das auf S 4, 5 des erstgerichtlichen Urteils dargestellte Sachverhaltsvorbringen.
Die Beklagten beantragten die Abweisung des der Höhe nach außer Streit gestellten Klagebegehrens, weil der Erstbeklagte den Klägern von Anfang an erklärt habe, für die Gesellschaft aufzutreten, diese bereits zur Rückzahlung von S 300.000 rechtskräftig verurteilt wurde und die Klageforderung überdies verjährt sei. Die Befriedigung von Gläubigerforderungen durch den Drittbeklagten, der seine Verpflichtung zur Einzahlung seiner Stammeinlage erfüllt habe, stelle auch keine Begünstigung dar. Die Forderungen der Raiffeisenkasse L***** und der Sparkasse L***** seien grundbücherlich und durch Bürgen gesichert gewesen, aus dem Vermögen der Gesellschaft seien keine Zahlungen an die Banken erfolgt.
Das Erstgericht gab im zweiten Rechtsgang dem gegen den Erst- und Zweitbeklagten gerichteten Zahlungsbegehren statt und wies das gegen den Drittbeklagten gerichtete Begehren ab. Es hielt den oben dargestellten Sachverhalt für erwiesen und beurteilte ihn rechtlich wie folgt:
Wesentlicher Grundsatz der Stellvertretung sei, daß derjenige, der nicht im eigenen Namen sondern als Vertreter eines anderen oder als Organ einer juristischen Person rechtsgeschäftlich handeln wolle, dies auf unzweifelhafte Weise zum Ausdruck bringen müsse. Lege der Vertreter nicht offen, daß er im Namen eines anderen handeln wolle, so komme das Geschäft im eigenen Namen zustande. Einer Offenlegung bedürfe es bei unternehmensbezogenen Geschäften nicht, wenn der Handelnde erkennbar im Namen eines bestimmten Unternehmens auftrete. Durch eine unzulängliche Offenlegung des Vertretungsverhältnisses würde nach der Rechtsprechung bei unternehmensbezogenen Geschäften grundsätzlich eine kumulative Haftung sowohl des Vertreters als auch des Unternehmens begründet. Sei es aber, wie im vorliegenden Fall, für die Kläger in Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses bzw der Übergabe der Anzahlung nicht von Interesse gewesen, wer als Vermittler ihres Vertragspartners fungierte, dann treffe dessen Vertreter auch keine persönliche Haftung, zumal die Kläger gar nicht behaupteten, daß sie den Kaufvertrag bei Vermittlung durch die Gesellschaft nicht geschlossen hätten. Hinsichtlich der Haftung des Erstbeklagten wegen Irreführung des Kläger bei Vertragsabschluß sei zugrundezulegen, daß nach herrschender Rechtsprechung den Vertreter persönlich die Pflicht treffe, in der Vertragsverhandlung Tatsachen zu offenbaren, die für den Willensentschluß des anderen Teiles von wesentlicher Bedeutung seien, deren Mitteilung von Vertragspartnern nach Treu und Glauben erwartet werden müsse. Der Erstbeklagte habe als Geschäftsführer der Gesellschaft die Verkaufsgespräche geführt. Dabei habe er den Klägern ausdrücklich erklärt, daß mit dem vereinbarten Kaufpreis von S 4,8 Millionen die Lastenfreistellung der Liegenschaft bewirkt werden könne, obwohl er zu diesem Zeitpunkt wissen hätte müssen, daß das Grundstück weit höher überschuldet war und daß das Versteigerungsverfahren drohe. Somit habe er nicht nur gegen das Gebot, die Kläger aufzuklären, verstoßen, sondern er habe bei ihnen auch eine Fehlvorstellung und somit durch sein Verhalten ihren Irrtum im Sinne des § 871 ABGB verursacht. Ob der Erstbeklagte dabei arglistig im Sinne des § 870 ABGB vorgegangen sei, erscheine nicht von Bedeutung. Der Kaufvertrag zwischen den Klägern und Wolfgang T***** sei inzwischen aufgehoben worden, wobei es durch die H***** GesmbH trotz rechtskräftiger Verurteilung wegen der von den Erst- und Zweitbeklagten herbeigeführten Zahlungsunfähigkeit zu keiner Rückzahlung der Teilzahlung mehr habe kommen können. Hiedurch seien die Kläger geschädigt und der Erstbeklagte habe für diesen Schaden einzustehen, weil ihm sein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten, nämlich, daß er im Wissen um die Rückzahlungspflicht die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt habe, anzulasten sei. Aus dem Titel des Schadenersatzes müsse der Erstbeklagte auch den weitergehenden Schaden der Kläger von S 117.038,38 (= Prozeß - und Exekutionskosten) ersetzen. Die Verjährungseinrede sei unbeachtlich, weil die dreijährige Verjährungsfrist ausgehend von der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft mbH im Laufe des Jahres 1987 bei Klagseinbringung am 16.3.1989 noch nicht verstrichen gewesen sei. Hinsichtlich der Haftung des Geschäftsführers einer GesmbH sei auszuführen, daß dieser, wenn er fahrlässige Krida, somit einen strafrechtlich verfolgbaren Angriff gegen Rechte von Dritten, zu verantworten habe, dem Gläubiger nach Deliktsgrundsätzen für den Schaden hafte, der durch sein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten verursacht worden sei. Nach einhelliger Rechtsprechung seien beide Straftatbestände des § 159 Abs 1 Z 1 und 2 StGB Schutzgesetze zugunsten der Gläubiger der Gesellschaft und es ziehe demnach ihre Übertretung die persönliche Haftung des Geschäftsführers nach sich. Da hier die Erst- und Zweitbeklagten in der Zeit von Juli 1979 bis spätestens 1987 in Linz als Geschäftsführer der Gesellschaft mbH fahrlässig deren Zahlungsunfähigkeit dadurch herbeigeführt hätten, daß sie zu hohe Aufwendungen im Vergleich zu den erzielten und erzielbaren Einnahmen machten, sowie überhöhte Kredite in Anspruch nahmen, hätten sie gemäß dem § 1295 ff ABGB iVm § 1311 ABGB und § 159 Abs 1 Z 1 StGB den durch die Schutzgesetzverletzungen fahrlässig herbeigeführten Schaden in voller Höhe und bei solidarischer Haftung zu ersetzen. Was den Drittbeklagten anlange, so hafte gemäß § 61 Abs 2 GmbHG ein Gesellschafter nicht über seine Stammeinlage hinaus für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Eine persönliche Haftung des Drittbeklagen gegenüber den Gläubigern der zahlungsunfähigen H***** GesmbH komme daher grundsätzlich nicht in Betracht. Einzig denkbare Grundlage für eine Ersatzpflicht des Drittbeklagten bilde nach herrschender Lehre und Rechtsprechung die sogenannte Durchgriffshaftung. Danach hafte ein Gesellschafter, wenn er seine gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglichen Verpflichtungen verletzt und zusätzlich Haftungstatbestände unter erschwerenden Umständen, wie zB Täuschungsabsicht, verwirklicht habe. Diese Voraussetzungen träfen aber hinsichtlich des Drittbeklagten weder in Bezug auf die Unterkapitalisierung der Gesellschaft noch die Erhöhung der Stammeinlage durch das Gesellschafterdarlehen zu. Auch der Umstand, daß der Drittbeklagte nach der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft alle Gläubiger, ausgenommen die Kläger, befriedigt habe, ändere daran nichts. Es liege keine Gläubigerbegünstigung vor, weil der Drittbeklagte diese Zahlungen aus seinem eigenen Vermögen geleistet habe.
Das von allen Streitteilen angerufene Berufungsgericht gab keiner der Berufungen Folge und erklärte die Revision für zulässig. Es hielt weder die erhobene Verfahrensrüge, die Rüge der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen Tatsachenfeststellung - die erstgerichtliche Feststellung, daß die Kläger einen Konkursantrag stellten, dieser aber mangels Vermögens der Gesellschaft abgewiesen und die Gesellschaft nach dem ALöschG gelöscht wurde, verdeutlichte es - sowie der unrichtigen Beweiswürdigung noch die Rechtsrüge für gerechtfertigt und führte zu letzterer aus:
Bereits in seinem Aufhebungsbeschluß habe das Berufungsgericht darauf hingewiesen, daß die Irrtumsanfechtung und die behauptete Verletzung der Offenlegungspflicht sowie die behauptete Konkursverschleppung, durch die sich der gegen die Gesellschaft erwirkte Exekutionstitel nicht habe verwirklichen lassen, einander ausschlössen; weiters, daß sich der die Irrtumsanfechtung begründende Sachverhalt bereits im Jahre 1983 verwirklicht habe, die Klage aber erst im Jahre 1989 eingebracht worden sei und der behauptete Irrtumstatbestand auch nur gegen den Erstbeklagten persönlich, nicht aber gegen den Zweit- und Drittbeklagten wirksam sein könnte; dagegen hätten sich die Folgen der Unterkapitalisierung frühestens im Jahre 1987 herausgestellt, sodaß die Klageerhebung insoweit, also vom Standpunkt der Verjährung, rechtzeitig erscheine. Hätte der Erstbeklagte die kondizierten S 300.000 als Kaufpreis (im Gegensatz zu den weiteren S 300.000, die als Abstandssumme zufolge der Irrtumsanfechtung gefordert wurden), persönlich in Empfang genommen und nicht in die Gesellschaft eingebracht, so könnten der Zweit- und der Drittbeklagte keinesfalls in Anspruch genommen werden. Unabhängig vom Strafverfahren habe das Erstgericht die Unterkapitalisierung, die laufenden Verluste und die Unterlassung der Konkursanmeldung trotz Zahlungsunfähigkeit spätestens im Jahre 1987 festgestellt. Der Freispruch vom strafrechtlichen Vorwurf der Begünstigung sei nur nach der durch den Drittbeklagten erfolgten Zahlung wegen Mangels des Tatbestandsmerkmales der Gläubigermehrheit erfolgt, dieses Tatbestandsmerkmal sei für das Verbot der Konkursverschleppung aber nicht erforderlich. Gehe man davon aus, daß bei rechtzeitiger Konkursanmeldung durch den Zweitbeklagen als Geschäftsführer und den Drittbeklagten als unter Umständen dazu verpflichteten Gesellschafter - je nachdem, ob er sich maßgeblich an der Führung der Geschäfte beteiligt habe - also bei rechtmäßigem Alternativverhalten, der sodann im Rahmen des Konkurses bestellte Masseverwalter die Bareinzahlungen im wörtlichen Sinne gefordert hätte, wäre diese Maßnahme dazu angetan gewesen, die reinen Konkursgläubiger wenigstens durch eine Quote zu befriedigen. Diese mehreren Gläubiger habe es bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und auch noch in den Jahren 1987 bis 1988 gegeben. Bedeutsam sei, ob der Drittbeklagte wegen Beteiligung an der Geschäftsleitung einem Geschäftsführer faktisch gleichzuhalten sei und ob die Verpflichtung zur Konkursanmeldung als eine im Innenverhältnis den Geschäftsführern zu erteilende Weisung die einzelnen Gesellschafter als Mitglieder der Generalversammlung treffe oder eine originäre Verpflichtung der Geschäftsführer darstelle. Völlig losgelöst von der Betrachtung der Rechtsfolgen aus der Schutznormverletzung, die geeignet sein könnte, einen Durchgriff gegen die Beklagen als natürliche Personen zu eröffnen, wäre die den Drittbeklagten allenfalls gegenüber der Gesellschaft treffende Verpflichtung zur Bareinzahlung. Insoferne wäre es wohl an den Klägern gelegen gewesen, den ohnehin schon in ihren Händen befindlichen Exekutionstitel gegen die GesmbH zu realisieren, die Barzahlungsverpflichtung zu pfänden und an sich überweisen zu lassen. Der Umstand, daß in den Büchern der Gesellschaft die Einzahlung des Betrages von S 300.000 nicht aufscheine, könne dadurch erklärt werden, daß zwischen der Gesellschaft und dem Verkäufer T***** vereinbart worden sei, dieser Betrag solle als Schwarzgeld und Differenz zwischen dem offiziellen Kaufpreis und dem tatsächlichen Kaufpreis als Provision der Gesellschaft als Vermittlerin verbleiben.
Zu Unrecht beriefen sich die Beklagten in ihrer Berufung darauf, daß die strafgerichtliche Verurteilung des Erst- und des Zweitbeklagten wegen fahrlässiger Krida erst nach Schluß der Verhandlung erster Instanz in Rechtskraft erwachsen sei. Die Unterlassung der Konkursanmeldung einer durch viele Jahre unterkapitalisierten und wirtschaftlich nicht mehr potenten Gesellschaft mbH habe jedenfalls die rechtlich relevante Ursache dafür gebildet, daß die Kläger ihren gegenüber dieser Gesellschaft begründeten Exekutionstitel auf Rückzahlung des Restkaufpreises von S 300.000 und der in diesem Zusammenhang entstandenen Kosten nicht durchzusetzen vermocht hätten. Schließlich habe den Klägern die Person des Vermittlers, dem sie auch den Teilkaufpreis von S 300.000 übergeben hätten, nur deshalb gleichgültig sein können, weil sie einerseits auf die Erfüllung der vereinbarten Zweckwidmung und andererseits darauf vertraut hätten, daß bei Nichterfüllung der Vertragsbedingungen der Partner in der Lage sein werde, den als Kaufschilling für T***** in Empfang genommenen Betrag herauszugeben. Damit erweise sich aber die Rechtsrüge des Erst- und Zweitbeklagten als nicht stichhältig.
Die Kläger seien in ihrer Rechtsrüge der Ansicht, der Drittbeklagte sei in einem solchen Maße an der Führung der Kapitalgesellschaft beteiligt gewesen, daß es auch zu seinem Pflichtenkreis gehört hätte, für eine "entsprechende Kapitalrückzahlung" zu sorgen, um den Kondiktionsanspruch erfüllen zu können. Nach Ansicht des Berufungsgerichts erlaube der Umstand, daß es sich im vorliegenden Fall gewissermaßen um eine Familiengesellschaft handle und das nominelle Gesellschaftskapital letztlich nur mehr in der Hand der Brüder Josef und Wilhelm H***** vereinigt gewesen sei, aber noch keine Analogie zu dem aus der Judikatur bekannten Fall, daß eine österreichische Großbank als Gesellschafterin einer Elektronik-Firma im Zustand der Zahlungsunfähigkeit der dahinterstehenden Rechtsträgerin weitere Kredite gewährt und sie dadurch vorübergehend in die Lage versetzt habe, ihre Tätigkeit fortzusetzen und letztlich daher auch dafür verantwortlich sei, daß weitere Gläubigerforderungen begründet wurden, in dem schließlich aber doch unvermeidbaren Konkurs auch diese Gläubigerforderungen unerfüllt geblieben seien. Der Kondiktionsanspruch sei im vorliegenden Fall schon durch den in den Jahren 1983/1984 realisierten Sachverhalt entstanden. Wäre sodann im Zeitpunkt der Übernahme weiteren Kapitals durch Wilhelm H***** Konkurs angemeldet worden, so hätte ein Masseverwalter allerdings die von der Gesellschaft vorgesehene Bareinzahlung einfordern können. Deshalb allein, weil der Drittbeklagte an der genannten Umverteilung des Gesellschaftskapitals teilgenommen habe, könne aber nicht abgeleitet werden, es hätte ihn auch, weil diesbezüglich das übernommene Kapital nur mit einem früheren Darlehen an die Gesellschaft verrechnet, aber nicht bezahlt worden sei, auch die Pflicht zur Konkursanmeldung getroffen. Der Senat sei in diesem Zusammenhang, wenngleich die Beklagten keine Gegenbehauptung im Sinne des § 1311 Abs 1 ABGB zur mangelnden Kausalität des rechtmäßigen Alternativverhaltens aufgestellt hätten, der Ansicht, daß die Pflicht zur Konkursanmeldung eine originäre Verbindlichkeit der Geschäftsführer bilde und diese dabei nicht bloß als verlängerter Arm der Gesellschafterversammlung tätig seien. Geschäftsführer sei der Drittbeklagte aber nicht gewesen und es sei auch nicht durch die sogenannte Umverteilung des Gesellschaftskapitals die Zahlungsunfähigkeit begründet worden, sie habe vielmehr schon vorher bestanden.
Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes erheben die Kläger sowie der Erst- und der Zweitbeklagte Revision.
Die Kläger machen den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragen die Abänderung der vorinstanzlichen Urteile dahin, daß auch dem gegenüber dem Drittbeklagten erhobenen Klagebegehren stattgegeben werde. Die Zweit- und die Drittbeklagten erheben Verfahrens- und Rechtsrüge und beantragen die Abänderung der vorinstanzlichen Urteile im Sinne der Abweisung des gegen sie gerichteten Klagebegehrens.
Die Kläger bringen vor, der Drittbeklagte habe von Anfang an Kenntnis davon gehabt, daß die gegenständliche "Familiengesellschaft" ab ihrer Gründung schwer unterkapitalisiert gewesen sei, keinen Gewinn erziele, keine kaufmännischen Einrichtungen besaß, als bloß "steuerliche Abschreibefirma" schwer verschuldet gewesen sei und daß der Zweitbeklagte als Geschäftsführer keinerlei Tätigkeit ausgeübt habe, sondern nur der Erstbeklagte, der als Viehhändler und Pferdezüchter tätig gewesen sei. Trotz Kenntnis des Drittbeklagten vom Verfahren 4 Cg 318/85 und der zugrundeliegenden Forderung habe dieser nach Konkurseröffnung nur die hohen Bankverbindlichkeiten, aber nicht die gegenständliche Forderung beglichen. Mit Generalversammlungsbeschluß sei die Einforderung einer noch offenen Gesellschaftereinlage des Drittbeklagten in der Höhe von S 250.000 beschlossen worden, jedoch keine Bareinzahlung erfolgt, sondern eine Kompensation mit einer angeblichen Darlehensforderung gegenüber der Gesellschaft vorgenommen worden, ohne daß eine derartige Darlehenserklärung festgestellt worden sei. Unter den gegebenen Umständen hafte der Drittbeklagte wegen Verstosses gegen Treue und Glauben und Sittenwidrigkeit für diese ihm bekannte Forderung der Kläger, bei qualifizierter Unterkapitalisierung hafte der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft für die "Gesellschafterschulden". Der Drittbeklagte sei aber auch zur rechtzeitigen Anmeldung des Konkurses der zahlungsunfähigen Gesellschaft verpflichtet gewesen, da er von der Überschuldung Kenntnis gehabt habe. In diesem Falle hätte der Masseverwalter die Bareinzahlung der ausständigen Kapitalerhöhung gefordert und die Gläubiger hätten wenigstens die Quote erlangt. Solcherart hätten die Kläger den gesamten Betrag von S 250.000 bekommen, da die Bankforderungen ohnehin auf den den Drittbeklagten gehörigen Liegenschaften hypothekarisch abgedeckt gewesen seien. Daß der Drittbeklagte maßgeblich beteiligt und einem Geschäftsführer gleichzuhalten sei, ergebe sich daraus, daß er die in seinem Besitz befindlichen Liegenschaften zur Absicherung der Verbindlichkeiten zur Verfügung gestellt habe. Auch habe er von der Schwarzgeldeinzahlung von S 300.000 Kenntnis gehabt und für eine derartige Einnahme der Gesellschaft hafte auch der Gesellschafter im Rahmen der Durchgriffshaftung.
Der Erst- und Zweitbeklagte rügen zunächst einen angeblichen Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens, dessen Vorliegen bereits vom Berufungsgericht verneint wurde, sodaß er im Sinne der ständigen Rechtsprechung in dritter Instanz keinesfalls neuerlich geltend gemacht werden könnte. Im weiteren verweisen sie hinsichtlich der Irrtumsanfechtung auf eine jedenfalls eingetretene Verjährung, bestreiten überhaupt eine Irreführung und erklären die Kläger hätten im gesamten Verfahren nicht behauptet, daß die Gesellschaft mbH die tatsächliche Zahlungsempfängerin gewesen sei, sondern hätten selbst vorgebracht, daß der Erstbeklagte diesen Betrag offenbar als "Schwarzgeld" in Empfang genommen habe und daß er ihnen gegenüber nicht erklärt habe, daß er für eine Gesellschaft handle. Ohne diesbezügliches Vorbringen gingen die Unterinstanzen auch von einer rechtskräftigen Verurteilung des Erst- und Zweitbeklagten nach § 159 Abs 1 StGB aus. Habe der Erstbeklagte den Geldbetrag persönlich in Empfang genommen, so treffe ihn die Rückzahlungsverpflichtung aufgrund eines Kondiktionsanspruches, habe aber die Gesellschaft den Geldbetrag erhalten, so treffe die Geschäftsführer lediglich eine Haftung nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen und die Forderung sei daher gegenüber dem Erst- und dem Zweitbeklagten verjährt.
Die Revision des Erst- und des Zweitbeklagten ist, worauf auch bereits die Begründung zum Zulässigkeitsausspruch des Berufungsgerichtes verweist, gemäß § 502 Abs 1 ZPO unzulässig und war daher zurückzuweisen:
Die Revisionsausführungen zur Frage einer Verletzung der Offenlegungspflicht sowie einer Irreführung durch den Erstbeklagten übersehen, daß die Vorinstanzen in der Offenlegungsfrage die gegenteiligen Behauptungen der Kläger ohnehin für widerlegt hielten - die Gesellschaft wurde auch selbst rechtskräftig zur Zahlung des Betrages von S 300.000,-- verurteilt - weshalb sie die persönliche Haftung des Erstbeklagten nicht auf eine Verletzung der Offenlegungspflicht stützten; weiters, daß das Berufungsgericht - unter bloßem Hinweis auf eine mögliche Verjährung - auch den Irrtumseinwand der Kläger als nicht entscheidungserheblich erachtete.
Beide Vorinstanzen gründeten die Haftung des Erst- und des Zweitbeklagten aber zutreffend auf den Haftungsgrund der Konkursverschleppung. Eine rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung nach § 159 Abs 1 StGB ist hiefür nicht erforderlich - das diesbezügliche strafgerichtliche Urteil betreffend diese beiden Beklagten ist im übrigen nach Erlassung des vorliegenden erstgerichtlichen Urteiles in Rechtskraft erwachsen -, das Berufungsgericht hat insoweit auch zutreffend auf die ohnehin fehlende Bindungswirkung eines solchen strafgerichtlichen Urteiles für das Zivilgericht verwiesen. Der Mangel einer Berufung der Kläger auf die rechtskräftige Verurteilung ist daher ohne Bedeutung. Diese haben sich jedenfalls hinreichend deutlich (siehe erstgerichtliches Urteil S 3/4) auf die Verletzung der im Sinne des § 1311 ABGB eine Schutznorm zugunsten der Gläubiger darstellenden Bestimmung des § 159 StGB über die fahrlässige Krida berufen und das Erstgericht hat den diesbezüglichen Sachverhalt - vom Erst- und vom Zweitbeklagten wurde die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft im wesentlichen durch zu hohe persönliche Aufwendungen und überhöhte Kreditaufnahmen herbeigeführt - unbekämpft festgestellt. Auf dessen Grundlage entspricht die insoweit übereinstimmende Rechtsansicht der beiden Vorinstanzen über die Haftung des Erst- und des Zweitbeklagten als Geschäftsführer der Gesellschaft der ständigen Rechtsprechung (SZ 53/53; SZ59/132; SZ60/179; SZ 62/160; SZ63/124; 1 Ob 553/94 ua) und dies wird von den Revisionswerbern auch gar nicht in Zweifel gesetzt.
Hinsichtlich der auf diesen von den Klägern geltend gemachten Rechtsgrund gestützten Verurteilung des Erst- und des Zweitbeklagten zur Zahlung des Klagebetrages liegt demnach aber eine im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO qualifizierte Rechtsfrage nicht vor. Die Revision des Erst- und des Zweitbeklagten war daher zurückzuweisen.
Da die Kläger auf die Unzulässigkeit der vorgenannten Revision nicht hingewiesen haben, war ihre Revisionsbeantwortung nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienlich, so daß hiefür im Sinne der ständigen Rechtsprechung kein Kostenersatz gebührt.
Die Revision der Kläger ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.
Nach der Bestimmung des § 61 Abs 2 GmbHG haftet für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur das Gesellschaftsvermögen. Eine direkte persönliche Haftung der Gesellschafter gegenüber Dritten für diese Verbindlichkeiten ist daher grundsätzlich ausgeschlossen (Reich-Rohrwig GmbH Recht 552).
Die Pflicht zur Anmeldung des Konkurses wegen Überschuldung der Gesellschaft trifft nicht deren von dieser Überschuldung wissende Gesellschafter sondern deren Geschäftsführer (§ 25 Abs 3 Z 2 GmbHG, §§ 67, 69 Abs 2 und 3 KO). Die Ansicht der Kläger, der Drittbeklagte sei deswegen einem Geschäftsführer gleichzuhalten, weil er seine Liegenschaften zur Absicherung "der Verbindlichkeiten" zur Verfügung gestellt habe, ist verfehlt. Allein in der Hingabe von Sicherungsmitteln durch einen Gesellschafter für durch die Geschäftsführer aufgenommene Kredite liegt noch keine Geschäftsführertätigkeit.
Das Revisionsvorbringen, der Drittbeklagte habe von der "Schwarzgeld" - Zahlung gewußt, ist feststellungswidrig und somit unbeachtlich. Das bloße Wissen eines Gesellschafters von einer durch den Geschäftsführer eingegangenen Verbindlichkeit der Gesellschaft macht ihn, worauf das Berufungsgericht bereits zutreffend verwies, auch im Konkursfalle nicht schon persönlich hiefür haftbar und zwar auch dann nicht, wenn er für andere Verbindlichkeiten sodann der Gesellschaft Sicherheiten gestellt hat und diese Verbindlichkeiten sodann tatsächlich beglich.
Der von den Klägern gestellte Konkursantrag führte mangels Erlag des auferlegten Kostenvorschusses nicht zur Konkurseröffnung. Da den Drittbeklagten, wie dargelegt, eine persönliche Pflicht zur Konkursanmeldung nicht traf, fällt ihm grundsätzlich auch nicht zur Last, daß andernfalls, nämlich bei Konkurseröffnung, ein Masseverwalter zugunsten der Gläubiger die Bareinzahlung des Kapitalerhöhungsbetrages hätte fordern können. Außerhalb eines Konkurses ist eine ausstehende, laut Gesellschafterbeschluß bar einzuzahlende Stammeinlage vom Gläubiger aufgrund eines gegen die Gesellschaft vorliegenden Exekutionstitels, wie ihn die Kläger hier in Händen haben, zu pfänden und die Überweisung zu begehren (Reich-Rohrwig aaO; Gellis GesmbHG2 356 f).
Auch bei einer Gesamtbetrachtung ist der Vorwurf der Kläger gegenüber dem Drittbeklagten, dieser sei faktisch Geschäftsführer gewesen und habe sittenwidrig gehandelt, sodaß gegen ihn die Durchgriffshaftung geltend gemacht werden könne, nicht berechtigt. Auf der gegebenen Feststellungsgrundlage ist davon auszugehen, daß er sich während all der Jahre an der Geschäftsführung der Gesellschaft selbst in keiner Weise, auch nicht durch Einflußnahme, beteiligte; er hat ihr nur ein nicht rückgefordertes Darlehen gewährt. Erst im Oktober 1987 hat der Drittbeklagte am Gesellschafterbeschluß betreffend eine Kapitalerhöhung mitgewirkt und eine weitere Stammeinlage gegen Aufrechnung mit seiner Darlehensforderung übernommen, in diesem Jahr war aber bereits die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft gegeben. Eine Einwirkung seinerseits auf die Geschäftsführer, die Gesellschaft trotz Kenntnis von der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit weiterzuführen, wurde weder behauptet noch erwiesen, weshalb auch insoweit eine Mithaftung des Drittbeklagten ausscheidet (vgl Koppensteiner GmbHKomm Rz 32, 33; Dellinger WBl 1993, 202, 204 f; Reich-Rohrwig aaO 566 f). Eine Haftung aus der Verletzung deliktstypischer, auch aus der Verwaltung fremden Vermögens hervorgehender besonderer Sorgfaltspflichten würde wiederum die Mitwirkung an der Geschäftsführung der Gesellschaft oder eine weisungsmäßige Einflußnahme auf die Entscheidungen der Geschäftsführer voraussetzen (Koppensteiner aaO Rz 33; Jarbornegg WBl 1989, 49; Dellinger aaO 203; SZ 59/132; vgl auch Ulmer in Hachenburg8 Anh § 30 Rz 39), die aber nicht vorliegt.
Eine Behauptung, daß der Drittbeklagte der Gesellschaft ein eigenkapitalersetzendes Darlehen in der Krise der Gesellschaft gewährt habe, wurde weder aufgestellt noch unter Beweis gestellt - die Kläger brachten in ON 24 AS 126 selbst vor, es habe sich um ein altes Darlehen des Drittbeklagten gehandelt - auf hieraus allenfalls ableitbare Rechtsfolgen (vgl Jarbornegg aaO 51; Reich-Rohrwig aaO 564
f) ist daher von vornherein und auch deswegen nicht einzugehen, weil eine Rückforderung vor dem Zusammenbruch der Gesellschaft oder Geltendmachung als Konkursforderung zum Nachteil der Konkursgläubiger ohnehin nicht vorliegt.
Zu prüfen bleibt somit schließlich noch die Behauptung der Revisionswerber, den Drittbeklagten treffe als Gesellschafter auch deswegen für die klagegegenständlichen Forderungen die Durchgriffshaftung, weil er von Anfang an von der "schweren Unterkapitalisierung" der nur als steuerliche Abschreibefirma dienenden Gesellschaft gewußt habe.
Eine Feststellung, daß es sich um eine derartige Abschreibefirma gehandelt hat, wurde nicht getroffen, die Revisionsausführungen sind daher insoweit unbeachtlich. Fest steht, daß die Gesellschaft aufgrund des Notariatsaktes vom 12.7.1979 mit einem auf die vier Gesellschafter zu gleichen Teilen entfallenden Stammkapital von S 100.000,-- und dem Unternehmensgegenstand der Ausübung des Immobilienmaklergewerbes und des Immobilienverwaltungsgewerbes sowie den Kauf, Verkauf und Tausch, die Bestandgabe und Bestandnahme von Liegenschaften gegründet sowie daß das Stammkapital eingezahlt wurde und daß diese Kapitalausstattung unzureichend war (erstgerichtliches Urteil S 10). Ab dem Jahre 1981 erwirtschaftete die Gesellschaft mit Ausnahme des Jahres 1986 bis zum Jahre 1988 nie einen Gewinn, das Kapital war ständig überschuldet und im Jahre 1987 trat die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ein, weil der Erst- und der Zweitbeklagte zu hohe Aufwendungen im Vergleich zu den erzielten und erzielbaren Erlösen gemacht sowie "überhöhte Kredite" in Anspruch genommen hatten.
Hieraus und aus den übrigen Feststellungen ist zunächst keinesfalls der rechtliche Schluß ableitbar, die Gesellschaft sei zu sittenwidrigen Zwecken, das ist zum Zwecke des Mißbrauches, gegründet worden. Die Gesellschaft hat offenbar eine Geschäftstätigkeit entwickelt, anfänglich und zwischendurch auch Gewinne erzielt und ihre Zahlungsunfähigkeit wurde erst durch das unwirtschaftliche Verhalten der Geschäftsführer herbeigeführt. Das Eigenkapital war allerdings "ständig überschuldet" und nach den auf das Sachverständigengutachten gegründeten Feststellungen "unzureichend".
Nach einem im grundsätzlichen übereinstimmenden erheblichen Teil der Lehre rechtfertigt eine qualifizierte Unterkapitalisierung den Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter. Eine solche qualifizierte Unterkapitalisierung ist dann anzunehmen, wenn eine eindeutig und für Insider klar erkennbar unzureichende Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft vorliegt, die einen Mißerfolg zu Lasten der Gläubiger bei normalem Geschäftsverlauf mit hoher, das gewöhnliche Geschäftsrisiko deutlich übersteigender Wahrscheinlichkeit erwarten läßt (Ulmer aaO Rz 55; Jarbornegg aaO 50; Reich-Rohrwig aaO 562; Koppensteiner aaO Rz 35). Die hierauf gegründete Haftung wird vorwiegend aus dem Normzweck des § 61 Abs 2 GembHG abgeleitet, wonach wegen des Zusammenhanges zwischen Kapitalsicherung und Ausschluß der Gesellschafterhaftung dieser Ausschluß dann wegfallen soll, wenn die Gesellschaft qualifiziert unterkapitalisiert und die Schädigung von Gläubigern daher sehr wahrscheinlich ist (Ulmer aaO Rz 52, 38; Reich-Rohrwig aaO 561 ff, Koppensteiner aaO Rz 35, der nur anfängliche Unterkapitalisierung für relevant hält; Jarbornegg aaO 50, der eine Sorgfaltspflichtverletzung sieht, wenn die Gesellschafter darauf hinwirken, daß die Geschäftsrisken einen Umfang haben oder annehmen, der in einem auffallenden Mißverhältnis zum Eigenkapital der Gesellschaft steht; Dellinger aaO 204 FN 14, der sich aber gegen Handlungspflichten der Gesellschafter bei nachträglichem Vermögensverfall ausspricht).
Wesentlich für die Anerkennung dieser Durchgriffshaftung wegen Unterkapitalisierung ist nach den Normzwecklehren somit ein objektives Mißverhältnis zwischen erforderlichem und tatsächlichem Haftkapital der Gesellschaft; allgemeine Anerkennung hat diese Lehre in der BRD noch nicht gefunden und die dortige Rechtsprechung verhält sich abwartend (Ulmer aaO Rz 38, 43, 45 f); sie greift weiterhin auf die Generalklausel des § 826 BGB zurück, der jedoch - abgesehen vom schwierigen Kausalitätsbeweis - zumindest bedingten Vorsatz des sittenwidrig handelnden Gesellschafters fordert (Ulmer aaO Rz 32, 49).
Zugestanden wird von den Vertretern der Normzwecklehre, daß eine persönliche Haftung der Gesellschafter wegen Unterkapitalisierung nicht auf eine gesetzliche Verpflichtung zur angemessenen Kapitalausstattung gestützt werden kann (Ulmer aaO Rz 50 f; Jarbornegg aaO 50, Reich-Rohrwig aaO 559), vielmehr ihren Grund allein in der Mißachtung des institutionellen Zusammenhanges zwischen Aufbringung eines Haftungsfonds zugunsten der Gesellschaftsgläubiger und Ausschluß der persönlichen Gesellschafterhaftung findet", weshalb diese Haftung "auch nicht schon bei einfacher sondern erst bei qualifizierter (eindeutiger) materieller Unterkapitalisierung der Gesellschaft eingreift" (Ulmer aaO Rz 53, 56). Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen sind bei der Feststellung materieller Unterkapitalisierung grundsätzlich zu berücksichtigen (Ulmer aaO 57). Die Kausalität der Unterkapitalisierung für die Konkursreife ist erforderlich (Ulmer aaO 58).
Auch auf der Grundlage dieser, wie dargestellt, auch von österreichischer Lehre übernommenen Theorie - der Oberste Gerichtshof hat hiezu noch nicht näher Stellung genommen, siehe WBl 1990, 348 - wäre hier eine Haftung des Drittbeklagten nicht begründbar:
Die aufgrund des Sachverständigengutachtens festgestellte "unzureichende" Kapitalausstattung der Gesellschaft allein reicht im Sinne der vorstehenden Kriterien für die Durchgriffshaftung gegenüber dem Drittbeklagten nicht hin. Es müßte vielmehr für ihn klar erkennbar gewesen sein, daß aus dieser unzureichenden Kapitalausstattung bei normalem Geschäftsverlauf mit hoher, das gewöhnliche Geschäftsrisiko deutlich übersteigender Wahrscheinlichkeit ein geschäftlicher Mißerfolg und solcherart eine Schädigung der Gesellschaftsgläubiger zu erwarten sei. Von einer solchen klaren Erkennbarkeit für den Drittbeklagten kann hier aber keinesfalls gesprochen werden. Bei ordnungsgemäßer Geschäftsführung, in deren Rahmen Provisionseinnahmen aus der Vermittlung von Liegenschaftsverkäufen und Gewinne aus dem Handel mit Liegenschaften selbst bei Kreditfinanzierung der Liegenschaftsankäufe in der Regel erwartet werden können, mußte der Drittbeklagte nicht von vornherein mit einem Kapitalverlust und damit einer Schädigung der Gesellschaftsgläubiger rechnen. Dies insbesondere auch deswegen, weil einerseits die Bankverbindlichkeiten der Gesellschaft auf in seinem persönlichen Eigentum stehenden Liegenschaften gesichert - und solcherart letztlich auch erfüllt - worden waren und er andererseits der Gesellschaft auch ein - bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft nicht rückgefordertes - Darlehen zur Verfügung gestellt, hatte das im Sinne der obenstehenden Ausführungen in der Frage einer qualifizierten Unterkapitalisierung als Eigenkapital der Gesellschaft zu berücksichtigen ist. Wesentlich für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und damit einer Schädigung der Kläger als Gesellschaftsgläubiger war vielmehr die unwirtschaftliche Geschäftsführung des Erst- und Zweitbeklagten, die zu hohe persönliche Aufwendungen zu Lasten der Gesellschaft tätigten und sich "überhöhter Kredite" bedienten. Daß dies für den Drittbeklagten vorhersehbar gewesen wäre, ist nicht zu unterstellen. An ihrer Geschäftsführung hat er, wie oben dargestellt, in keiner Weise teilgenommen und auf diese auch keinerlei Einfluß ausgeübt.
Die Revisionswerber verweisen im übrigen schließlich auch selbst darauf, daß letztlich nach der Liquidation der Gesellschaft offenbar nur ihre Forderung ungetilgt geblieben sei. Unter allen diesen Umständen kann somit aber nicht der Schluß gezogen werden, der Drittbeklagte habe wegen des festgestelltermaßen "unzureichenden" Eigenkapitals der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit einen geschäftlichen Mißerfolg derselben und solcherart eine Schädigung ihrer Gläubiger vorhersehen müssen.
Demgemäß war der Revision der Kläger ein Erfolg zu versagen.
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