Der Oberste Gerichtshof hat am 14.Dezember 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Mag.Strieder, Dr.Mayrhofer und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Kahofer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Johannes H***** wegen des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 1.April 1992, GZ 2 d E Vr 8799/90-38, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Jerabek, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:
Das Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 1.April 1992, GZ 2 d E Vr 8799/90-38 (= fortgesetzt unter 2 d E Vr 5194/91), verletzt
1. im Schuldspruch A II 1 § 490 StPO und das dort zitierte XX.Hauptstück,
2. in der Beurteilung der zu A II (1-3) beschriebenen Taten als vollendeter Diebstahl § 15 StGB iVm § 260 Abs 1 Z 4 StPO.
Das genannte Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird im Schuldspruch A II 1 sowie in der Beurteilung aller zu A I und II beschriebenen Taten als Vergehen des vollendeten Diebstahls nach § 127 StGB und demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und es wird in diesem Umfang gemäß § 292 StPO erkannt:
Johannes H***** wird von der Anklage, er habe am 13.November 1989 Verfügungsberechtigten der Fa. L***** eine Flasche Whisky im Wert von 179,90 S mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.
Johannes H***** hat durch die im Urteil zu A I 1 und 2 sowie II 2 und 3 genannten Taten das Vergehen des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls nach §§ 127, 15 StGB begangen.
Er wird hiefür sowie für das ihm weiter zur Last liegende Vergehen der Sachbeschädigung (B des Schuldspruchs) nach §§ 125, 126 Abs 1 Z 7 StGB nach § 126 Abs 1 StGB unter Anwendung von § 28 StGB zu drei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.
Gründe:
Mit dem im Spruch bezeichneten Urteil wurde Johannes H***** der Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB und der schweren Sachbeschädigung nach §§ 125, 126 (erg: Abs 1) Z 7 StGB schuldig erkannt.
Als Vergehen des Diebstahls wurde ihm zu Punkt A II 1 konform mit dem gemäß §§ 227 Abs 2, 488 StPO ausgetauschten (jedoch unjournalisiert gebliebenen: s S 3 a verso des Antrags- und Verfügungsbogens) Strafantrag vom 25.März 1992 (7 St 54.388/91-9) der versuchte Diebstahl einer Flasche Whisky im Wert von 179,90 S, begangen am 13. November 1989 zum Nachteil der Fa. L*****, angelastet, wobei im Urteil als Tatzeitpunkt irrig der 13.Juli 1989 genannt wurde (A II 1).
Dieses Vergehen war aber bereits Gegenstand der gegen Johannes H***** erlassenen Strafverfügung des Strafbezirksgerichtes Wien vom 16. Februar 1990, GZ 20 U 76/90-3, die unbeeinsprucht blieb.
Ungeachtet der infolge von Zustellproblemen, allenfalls noch ausstehenden Rechtskraft hinderte die aufrechte Strafverfügung jedoch eine neuerliche Verurteilung der damit abgeurteilten Tat (EvBl 1980/186 = JBl 1980,483 = RZ 1980/53). Diese durfte daher (solange die Strafverfügung nicht durch Einspruch beseitigt war) nicht erneut Gegenstand eines Gerichtsverfahrens oder einer gerichtlichen Aburteilung sein.
Dies hat im übrigen ersichtlich auch der Einzelrichter des Landesgerichtes vorerst erkannt, weil er die am 30.Dezember 1991 über Antrag der Staatsanwaltschaft (s ON 23 des Aktes des Landesgerichtes für Strafsachen Wien) verfügte Einbeziehung des die Strafverfügung beinhaltenden Aktes des Strafbezirksgerichtes Wien (s 3 a des Antrags- und Verfügungsbogens und ON 20 im Akt des Strafbezirksgerichtes Wien) am 17.Februar 1992 widerrufen hat (s S 3 a verso des Antrags- und Verfügungsbogens). Dessenungeachtet enthielt der bereits erwähnte, später folgende und geänderte Strafantrag den genannten Diebstahlsversuch des Johannes H***** vom 13.November 1989, den der Einzelrichter des Landesgerichtes dann in seinem Urteil irrtümlich übernommen hat.
Von diesem Anklagepunkt wäre jedoch ein Freispruch zu fällen gewesen, mit dem nunmehr auf Grund der gemäß § 33 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes vom Obersten Gerichtshof nach Aufhebung des diesbezüglichen Schuldspruchs (A II 1) des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vorzugehen war.
Darüber hinaus gereicht es Johannes H***** zum Nachteil, daß auch die unter Punkt A II 2 bis 3 (damals auch 1) als Versuch der strafbaren Handlung beschriebenen Taten (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) als vollendeter (statt richtig als bloß versuchter) Diebstahl beurteilt wurden und § 15 StGB entgegen § 260 Abs 1 Z 4 StPO nicht angewendet wurde (s EvBl 1982/10).
Auch dies war gemäß § 292 StPO zu korrigieren. Diese Korrekturen verpflichteten auch zu einer Strafneubemessung. Ausgehend von den im bezeichneten Urteil genannten Strafzumessungsgründen unter Hinzufügung des im § 34 Z 13 (zweiter Fall) StGB umschriebenen besonderen Milderungsgrundes und unter Berücksichtigung der in der Strafverfügung verhängten (Ersatz
Die übrigen Aussprüche im Urteil (§§ 38, 43 Abs 1 StGB; § 259 Z 3 StPO) sowie der gemäß § 50 StGB gefaßte Beschluß des Einzelrichters bleiben hingegen unberührt.
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