Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Heinrich Basalka und Franz Murmann als weitere Richter in den Arbeitsrechtssachen der klagenden Parteien 1. Hüseyin K*****, Arbeiter, ***** Türkei, 2. Miralim D*****, Arbeiter, ***** 3. Sevki Ö*****, Arbeiter, ebendort, alle vertreten durch Dr.Alfred Eichler, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse, Kliebergasse 1a, 1050 Wien, vertreten durch Dr.Gustav Teicht und Dr.Gerhard Jöchl,
Rechtsanwälte in Wien, wegen zu 1. 69.456 S netto sA
(Revisionsstreitwert 46.304 S netto); zu 2. 201.726 S brutto sA
(Revisionsstreitwert 134.485 S), zu 3. 67.242 S brutto sA, infolge
Revision des Erst- und Zweitklägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9.Juni 1994, GZ 13 Ra 43,44/94-21, womit infolge Berufung des Erst- und Zweitklägers das Teilurteil sowie das Endurteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 7.Februar 1994 und 8.Februar 1994, GZ 11 Cga 132/93z-8 sowie 11 Cga 132/93h-12, bestätigt wurden, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Der Erst- und Zweitkläger sind schuldig, der beklagten Partei die Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen, und zwar der Erstkläger 2.831,40 S (darin 471,90 S Umsatzsteuer) und der Zweitkläger 8.058,60 S (darin 1.343,10 S Umsatzsteuer).
Entscheidungsgründe:
Die Kläger begehren von der beklagten Partei die Zahlung weiterer Abfertigungsbeträge und brachten vor, daß von der beklagten Partei nicht alle von ihnen bei der Firma H***** zurückgelegten und für die Abfertigung zu berücksichtigenden Dienstzeiten anerkannt worden seien. Die beklagte Partei sei unrichtig davon ausgegangen, daß die Arbeitsverhältnisse unterbrochen worden seien; darüber hinaus seien auch die Zeiten der Karenzierung als Beschäftigungszeiten nach § 5 lit d und e BUAG zu werten.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klagebegehren und wandte unter anderem ein, daß nach dem BUAG für den Abfertigungsanspruch nur Beschäftigungszeiten, nicht aber Zeiten des Arbeitslosengeldbezuges anzurechnen seien.
Das Erstgericht wies mit Teilurteil vom 7.Februar 1994 ein Teilbegehren des Zweitklägers von 67.242 S brutto sA ab; sodann sprach es mit Endurteil vom 8.Februar 1994 dem Erstkläger 23.152 S netto, dem Zweitkläger 67.243 S brutto und dem Drittkläger 67.242 S brutto jeweils sA zu, wies das Mehrbegehren des Erstklägers von 46.304 S netto ab und wiederholte die Abweisung des Mehrbegehrens des Zweitklägers von (richtig) 67.242 S. Das Erstgericht nahm jeweils ununterbrochene, während der Winterzeit jeweils nur ausgesetzte Arbeitsverhältnisse an und stellte fest, daß die Kläger während ihrer Arbeitsverhältnisse, und zwar der Erstkläger vom 6.Juli 1973 bis 18. Oktober 1992 626, der Zweitkläger vom 4.Juli 1966 bis 22.Dezember 1991 1.022 S und der Drittkläger vom 1.Mai 1977 bis 22.Dezember 1991 790 Wochen tatsächlich gearbeitet haben.
§ 5 BUAG enthalte eine taxative Aufzählung der Beschäftigungszeiten. Entgegen der Ansicht der Kläger könnten die arbeitsfreien Zeiten im Winter (Karenzzeiten) nicht als Beschäftigungszeiten gemäß § 5 lit d und e BUAG gewertet werden. Eine Beschäftigungszeit nach § 5 lit d BUAG komme schon wegen der mangelnden Entgeltfortzahlungspflicht während des Aussetzungszeitraumes nicht in Frage, eine analoge Anwendung der Bestimmung des § 5 lit e BUAG auf diesen Zeitraum scheitere daran, daß die Aussetzungen auftrags- und witterungsbedingt gewesen seien, während lit e die ausschließlich wetterabhängige Schlechtwetterentschädigung als Beschäftigungszeit werte. Da nach § 5 lit f BUAG einvernehmliche Dienstfreistellungen nur bis zur Dauer eines Tages als Beschäftigungszeiten zu werten seien, verbiete sich schließlich auch die Anwendung dieser Bestimmung auf die erheblich längeren Aussetzungszeiten während des Winters. Die Aussetzungszeiten ab dem 1.Oktober 1987 seien daher keine Beschäftigungszeiten im Sinne des BUAG. Gemäß Art V Abs 4 BUAG seien Arbeitnehmern, die bei einem dem Geltungsbereich des BUAG unterliegenden Arbeitgeber am 1.Oktober 1987 in Beschäftigung gestanden seien, alle bisher bei diesem Arbeitgeber geleisteten und dem BauArbUrlG 1972 unterlegenen Beschäftigungszeiten für den Abfertigungsanspruch anzurechnen. Nach dem BauArbUrlG 1972 hätten für Beschäftigungszeiten dieselben Regelungen wie nach dem BUAG gegolten. § 34 Abs 1 BauArbUrlG 1972 bestimme, daß bei Regelung der für die Urlaubsdauer maßgebenden Beschäftigungszeiten alle Beschäftigungszeiten nach dem BauArbUrlG 1957 zu berücksichtigen seien. Auch nach dem BauArbUrlG 1957 seien Zeiten der Winterpause ohne Entlohnung und Arbeitspflicht keine Beschäftigungszeiten und daher nicht als Beschäftigungswochen nach dem BUAG zur Berechnung der Abfertigung heranzuziehen. Das BUAG stelle eine Sonderregelung für Bauarbeiter dar, die vom Prinzip der Beitragsleistung an die BUAK getragen sei. Es enthalte einerseits Begünstigungen (Zusammenrechnung von Dienstverhältnissen), andererseits aber auch Schlechterstellungen (keine Anrechnung von Karenzzeiten) gegenüber der allgemeinen Abfertigungsregelung. Für die Ermittlung der den Klägern zu leistenden Abfertigungen seien daher nur die bei ihrem ehemaligen Arbeitgeber tatsächlich zurückgelegten Bechäftigungszeiten heranzuziehen. Der Abfertigungsanspruch nach § 13d BUAG betrage daher beim Erstkläger vier Monatsentgelte und beim Zweit- und Drittkläger je sechs Monatsentgelte.
Das Berufungsgericht bestätigte das Teilurteil und den abweisenden Teil des Endurteiles des Erstgerichtes und sprach aus, daß die Revision hinsichtlich des Erstklägers zulässig sei. Es verwies auf die zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes und führte ergänzend aus, daß aufgrund der Aussetzungsvereinbarungen während des Winters die Arbeitspflicht der Kläger ebenso geruht habe wie die Entgeltpflicht des Arbeitgebers. § 5 lit e BUAG sei auf diese Zeiten nicht anzuwenden, weil Schlechtwetterzeiten im Sinne des Gesetzes nur solche seien, in denen es tatsächlich wegen witterungsbedingter Einflüsse unmöglich sei, die Arbeit aufzunehmen oder fortzusetzen. Diese Voraussetzungen lägen aber nicht durchgehend in jedem Winter vom Dezember bis März vor. Im übrigen sei es zu den Aussetzungen der Arbeitsverhältnisse während des Winters nicht wegen akuten Schlechtwetters, sondern aufgrund der mit den Arbeitgebern getroffenen schlüssigen Aussetzungsvereinbarungen gekommen, die nicht nur von der Jahreszeit, sondern auch von der Auftragslage bestimmt gewesen seien. Für den Zeitraum vor dem 1.Oktober 1987 sehe Art V Abs 4 BUAG nur die Anrechnung von Zeiten vor, die bei einem Arbeitgeber geleistet und dem BauArbUrlG 1972 unterlägen seien. Wie das Erstgericht zutreffend erkannt habe, seien die Beschäftigungszeiten im BauArbUrlG 1972 in gleicher Weise umschrieben worden wie nunmehr im BUAG und hätten daher Winterkarenzzeiten nicht Beschäftigungszeiten im Sinne des BauArbUrlG 1972 dargestellt. Daß es nicht Zweck des BUAG gewesen sei, die Bauarbeiter bezüglich des Abfertigungsanspruches schlechter zu stellen als die übrigen Arbeitnehmer, sei nach Ansicht des Berufungsgerichtes kein tragfähiger Grund, eine gesetzlich klar geregelte Voraussetzung für die Anrechnung von Dienstzeiten nicht zu beachten. Es sei Zweck des BUAG gewesen, Arbeitnehmer in Branchen, in denen der Erwerb eines Abfertigungsanspruches wegen der Unterbrechungen und der Fluktuation nur schwer möglich gewesen sei, die Erlangung eines solchen Anspruches dadurch zu erleichtern, daß nach Erreichen der Eintrittsvoraussetzungen alle Beschäftigungszeiten, die dem BUAG unterliegen, für den Erwerb eines Abfertigungsanspruches angerechnet werden. Durch den Vorteil der Erleichterung des Erwerbes eines Abfertigungsanspruches werde der allfällige Nachteil, daß dem Bauarbeiter nicht alle Vordienstzeiten angerechnet würden, die nach der früheren Regelung anzurechnen gewesen seien, aufgewogen. Die Winteraussetzungszeiten vor dem 1.Oktober 1987 könnten für den Abfertigungsanspruch nach dem BUAG nicht angerechnet werden, weil sie nicht Beschäftigungszeiten nach dem BauArbUrlG 1972 gewesen seien.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Erst- und Zweitklägers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, daß angefochtene Urteil im Sinne der gänzlichen Stattgebung der Klagebegehren abzuändern.
Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist nicht berechtigt.
Wie die Vorinstanzen zutreffend dargelegt haben, sind nach dem klaren Wortlaut der §§ 13b und 13c Abs1 Z 1 BUAG nur Zeiten im Sinne der §§ 5 und 4 Abs 3 BUAG für den Erwerb eines Abfertigungsanspruches anzurechnen; die Zeiten der Aussetzung der Arbeits- und Entgeltpflicht während der Winterszeit sind weder Beschäftigungszeiten im Sinne des § 5 BUAG noch fallen sie unter die nach § 4 Abs 3 BUAG anzurechnenden sonstigen Zeiten. Da auch nach dem BauArbUrlG 1972 und dem BauArbUrlG 1957 Zeiten der Winterpause ohne Entlohnung und Arbeitspflicht nicht als einen Urlaubsanspruch begründende Beschäftigungszeiten bewertet wurden, sind auch die vor dem 1.Oktober 1987 liegenden Karenzierungszeiten gemäß Art V Abs 4 BUAG nicht für den Abfertigungsanspruch anzurechnen.
Soweit sich die Revisionswerber auf die Entscheidungen 9 ObA 23/92 und 9 ObA 71/92 berufen, ist ihnen zu erwidern, daß Gegenstand dieser Entscheidungen nicht die Anrechnung der Karenzierungszeiten selbst, sondern die Frage war, ob bloße Karenzierungen oder für die Anrechnung der davor liegenden Beschäftigungszeiten schädliche Unterbrechungen der Arbeitsverhältnisse vorlagen. Die Ausführungen, es sei nicht Zweck des BUAG gewesen, die Bauarbeiter bezüglich der Voraussetzungen für den Abfertigungsanspruch schlechter zu stellen als die übrigen Arbeitnehmer, bezogen sich nur auf diese Frage.
Soweit die Revisionswerber eine im Wege der Analogie zu schließende Regelungslücke bei Aufzählung der für den Abfertigungsanspruch anzurechnenden Beschäftigungszeiten unterstellen, ist ihnen zu erwidern, daß eine hier nur in Frage kommende "unechte" oder "teleologische" Gesetzeslücke nur dann vorliegt, wenn der Gesetzeszweck iVm dem Gleichheitsgrundsatz die Erstreckung der Rechtsfolgenanordnung einer gesetzlichen Norm auf den gesetzlich nicht unmittelbar geregelten Fall erfordert und darüber hinaus der Gesetzgeber diese Rechtsfolgenanordnung nicht bewußt unterlassen hat (siehe Arb 10.560 = SZ 59/177 = EvBl 1987/9 = DRdA 1987/19 [Cerny] mwH; SZ 60/172; DRdA 1994/23 [Widorn]). Der Gesetzgeber hat mit dem BUAG den Schwierigkeiten, die sich in der von Winterarbeitslosigkeit und Fluktuation geprägten Bauwirtschaft für den Erwerb eines grundsätzlich ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis bei einem Arbeitgeber voraussetzenden Abfertigungsanspruches nach § 23 AngG ergeben, dadurch Rechnung getragen, daß er nicht auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses bei einem Arbeitgeber, sondern auf sämtliche Beschäftigungszeiten in dem BUAG unterliegenden Arbeitsverhältnissen abstellte, so daß den in der Bauwirtschaft beschäftigten Arbeitnehmern die Anwartschaft auf Abfertigung grundsätzlich - nach Erfüllung der Einstiegsvoraussetzungen nach § 13b BUAG - weder durch eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses noch auch durch einen Wechsel des Arbeitgebers verlorengeht. Da der Gesetzgeber nicht an die ununterbrochene Dauer des Arbeitsverhältnisses, sondern an die Beschäftigungswochen anknüpfte, hat er folgerichtig Zeiten der Karenzierung (ebenso wie Zeiten der Unterbrechnung) nicht für die Berechnung des Abfertigungsanspruches herangezogen. Dies entspricht auch der Finanzierung der Abfertigung durch Zuschläge zum Entgelt gemäß § 21 Abs 3 BUAG, die während des Ruhens der Entgeltpflicht im Zeitraum der Karenzierung naturgemäß nicht entrichtet werden. Damit fordert die Teleologie des BUAG, die - den Verhältnissen in der Bauwirtschaft Rechnung tragend - die Vorausssetzungen für den Abfertigungsanspruch völlig anders regelt als § 23 AngG, nicht die Einbeziehung von Karenzierungszeiten in die Berechnung der Abfertigung. Da die Anknüpfung an die Beschäftigungszeiten für die vom BUAG geregelten Arbeitsverhältnisse sachlich gerechtfertigt ist und wohl für die Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer gegenüber der allgemeinen Regelung des § 23 AngG eine Besserstellung bringt, ist die Regelung bei der gebotenen, auf den Regelfall abstellenden Durchschnittsbetrachtung nicht gleichheitswidrig, selbst wenn man mit der Entscheidung SZ 62/46 davon ausginge, daß für Zeiten der Aussetzung nach den §§ 2 ArbAbfG und 23 AngG Abfertigung gebührt.
Dieses Argument versagt allerdings bezüglich der vor dem 1.Oktober 1987 liegenden Zeiten, weil nach Art V Abs 4 BUAG nur beim selben Arbeitgeber verbrachte Zeiten anzurechnen sind, wobei die dem BUAG vorangegangenen kollektivvertraglichen Regelungen berücksichtigt wurden.
Eine genauere Analyse der vom Gesetzgeber in die Übergangsbestimmung aufgenommenen kollektivvertraglichen Regelungen zeigt allerdings ein nicht unerhebliches Abweichen von den in § 23 Abs 1 AngG normierten Voraussetzungen für den Erwerb von Abfertigungsansprüchen zugunsten der von den kollektivvertraglichen Regelungen erfaßten Arbeitnehmer. Eine erhebliche Besserstellung erfolgte bezüglich der Voraussetzungen für den Erwerb des Mindestanspruches von zwei Monatsentgelten im Zeitraum ab 1.April 1979: Zusammenrechnung der beim selben Arbeitgeber zurückgelegten Beschäftigungszeiten, auch ohne Wiedereinstellungszusage, soferne keine längeren Unterbrechungen als jeweils 120 Tage (Zeiten bis 31.März 1982) oder jeweils 150 Tage (Zeiten ab 1.April 1982) vorlagen. Aber auch für den Erwerb von den Mindestanspruch übersteigenden Abfertigungsansprüchen wurde - für den Fall, daß die Unterbrechungszeiten nicht 90 Tage (Zeiten vom 1.April 1972 bis 31.März 1982) oder 120 Tage (Zeiten ab 1.April 1982) überstiegen - lediglich auf die Verpflichtung des Arbeitgebers durch schriftliche Wiedereinstellungszusage, nicht aber auf eine entsprechende Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Wiederaufnahme der Beschäftigung, bzw für Zeiten ab dem 1.April 1982 sogar nur auf die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch ohne Wiedereinstellungszusage abgestellt. Selbst wenn man im Hinblick auf den Verlust des Abfertigungsanspruches für den Fall der Verweigerung der Wiederaufnahme der Beschäftigung durch den Arbeitnehmer der fehlenden Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses keine ins Gewicht fallende Bedeutung beimißt, gilt dies nicht für die Zeiten ab 1.April 1982, bei denen nur auf die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses abgestellt wird und der Arbeitnehmer bei Fehlen einer Wiedereinstellungszusage des Arbeitgebers die Wahl hatte, entweder der Aufforderung des Arbeitgebers zur Wiederaufnahme der Beschäftigung Folge zu leisten und die Dienstzeit auf einen künftigen Abfertigungsanspruch angerechnet zu erhalten oder die Wiederaufnahme der Beschäftigung abzulehnen und den Abfertigungsanspruch nach Ablauf der hundertzwanzigtägigen Wartefrist geltend zu machen (siehe Teicht, Das Abfertigungsrecht des Bauarbeiters2 27 f; Adametz in Adametz-Schenk-Tscheppl, Kommentar zur Abfertigung für Bauarbeiter, 71 f). Da die in Art V Abs 4 BUAG genannten Kollektivverträge daher den Erwerb des Mindestanspruches auf Abfertigung, aber auch den Erwerb höherer Abfertigungsansprüche durch eine nicht unerhebliche Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 23 Abs 1 AngG begünstigten, erscheint auch bei isolierter Betrachtung der Übergangsbestimmung die Berücksichtigung nur der Beschäftigungszeiten als sachlich gerechtfertigter Ausgleich für diese Begünstigungen. Da aber beide Revisionswerber in erheblichem Ausmaß auch Beschäftigungszeiten nach dem 1.Oktober 1987 erworben haben, auf die die den Verhältnissen der Bauwirtschaft noch mehr Rechnung tragenden, die Erlangung eines Abfertigungsanspruches gegenüber der allgemeinen Regelung noch weiter erleichternden Bestimmungen des BUAG anzuwenden sind, würde dadurch selbst dann, wenn man die Begünstigungen durch die Kollektivverträge nicht als ausreichendes Äquivalent für die Berücksichtigung nur der Beschäftigungszeiten erachtete, eine allenfalls verbleibende Schlechterstellung infolge der Übergangsregelung für die Zeiten vor dem 1.Oktober 1987 - bei der gebotenen Druchschnittsbetrachtung - zumindest ausgeglichen.
Der Oberste Gerichtshof erachtet die vom Gesetzgeber getroffene Lösung daher als verfassungskonform und sieht sich nicht zu der von den Revisionswerbern angeregten Anfechtung der nur die Anrechnung von Beschäftigungszeiten vorsehenden Bestimmungen des BUAG veranlaßt.
Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.
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