Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser, Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker und Dr.Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef H*****, vertreten durch Dr.Wolfgang Stolz, Rechtsanwalt in Radstadt, wider die beklagte Partei Land Salzburg, vertreten durch Univ.Doz.Dr.Friedrich Harrer und Dr.Iris Harrer Hörzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen S 422.900 sA und Feststellung, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 1.Juni 1994, GZ 1 R 98/94 47, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 14.Feber 1994, GZ 6 Cg 29/93 40, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.
Begründung:
Das beklagte Land förderte aufgrund der Allgemeinen Richtlinien für die Gewährung von Förderungsmitteln und der Sonderrichtlinien für die Förderung von Maßnahmen gegen das Waldsterben ua waldbauliche und forsttechnische Maßnahmen. Nach den Sonderrichtlinien sind Ansuchen im Wege der zuständigen Bezirksforstinspektion an das Amt der Landesregierung, Landesforstdirektion, zu richten; ein Rechtsanspruch besteht nicht.
Der leitende Sachbearbeiter der Bezirksforstinspektion der für den Kläger zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde ist ua mit der Planung von Forststraßen und der Bauaufsicht befaßt. Am 26.1.1988 bestellte ihn der Bezirkshauptmann gemäß § 61 ForstG zum Baustellensachbearbeiter für alle geförderten und nicht geförderten Forst- und Hochlagenwege im Bezirk, wofür ihm eine Zulage gebührte. Sein Aufgabenbereich umfaßte alle Agenden im Zusammenhang mit der Errichtung von Forststraßen von der Erstbegehung aufgrund von Ansuchen bis zur Schlußprüfung und Herstellung der Grundbuchsordnung. Diese Funktion war mit der des leitenden Sachbearbeiters der Bezirksforstinspektion verknüpft. Die Übernahme der Projektierung und Bauleitung von Forststraßen zählte zu den Dienstpflichten des Sachbearbeiters. Seit etwa zwei Jahren ist bei dieser Bezirksverwaltungsbehörde kein Baustellensachbearbeiter mehr bestellt; der Projektierung wird vielmehr ein Ziviltechniker beigezogen, dem die Bauansuchen zugeleitet werden.
Förderungsansuchen für solche Projekte werden üblicherweise an die Bezirksforstinspektion gerichtet. Die Förderungswürdigkeit wird allerdings nur geprüft, wenn bereits ein Projekt vorliegt. Der Förderungswerber kann an sich für die Erarbeitung eines Projekts unter den befugten Fachkräften im Sinne des § 61 ForstG frei wählen. Zur hier fraglichen Zeit war es jedoch üblich, für die Projektierung den Baustellensachbearbeiter der Bezirksforstinspektion heranzuziehen, sofern der Waldeigentümer die Inanspruchnahme von Förderungsmitteln beabsichtigte.
Der Baustellensachbearbeiter trassierte die geplante Forststraße in der Natur, arbeitete ein Projekt aus und leitete dieses samt dem Förderungsansuchen dem Amt der Landesregierung zu. Mit der Bewilligung der beantragten Förderung sicherte die Dienststelle dem Förderungswerber nicht etwa einen bestimmten Geldbetrag zu, sondern wurde das Projekt in das Jahresarbeitsprogramm der Landesforstdirektion aufgenommen. Eine Entscheidung darüber, daß dem Förderungswerber neben Geldmitteln auch eine befugte Fachkraft zur Projektierung und Bauaufsicht zur Verfügung gestellt wird, ist an sich nicht vorgesehen.
Bei den geförderten Projekten wurde ein Betrag in der Höhe von 1 % der Gesamtbausumme für die Projektierung, die Bauaufsicht und die Versicherung einbehalten. Solche Beträge wurden auf ein gesondertes Konto der beklagten Partei überwiesen und zur Zahlung der Prämie einer Baustellenversicherung und zur Anschaffung von Hilfsmitteln verwendet.
Der Kläger begehrte die Verurteilung der beklagten Partei zum Ersatz seines mit S 422.900 bezifferten Schadens und ferner die Feststellung deren Haftung für alle seine künftigen Nachteile, die auf die aufgrund der Planung und unter der Bauaufsicht von Organen der Bezirksforstinspektion ausgeführten Bauarbeiten und Geländeveränderungen an seinen Forststraßenprojekt zurückzuführen seien. Er brachte vor, er habe die Forststraße unter Zuhilfenahme von Förderungsmitteln der beklagten Partei errichten wollen. Aus den Förderungsmitteln sei für die Projektierung, Bauaufsicht und Versicherung ein Betrag von insgesamt S 5.000 einbehalten worden. Die Planung, Projektierung und Bauaufsicht habe der Baustellensachbearbeiter der Bezirksforstinspektion übernommen, der im Rahmen des mit der beklagten Partei geschlossenen Vertrags als deren Erfüllungsgehilfe anzusehen sei. Jedenfalls habe sich die beklagte Partei den Anschein gegeben, die Tätigkeit des Baustellensachbearbeiters sei gesondert zu entlohnen, sodaß der Kläger vom Abschluß eines Vertrags mit der beklagten Partei habe ausgehen dürfen. Dem Baustellensachbearbeiter seien gravierende Planungsfehler unterlaufen und er habe die Bauaufsicht mangelhaft wahrgenommen, sodaß dem Kläger dadurch Schäden von insgesamt S 422.900 erwachsen seien. Da weder der Umfang allfälliger weiterer Sanierungsarbeiten noch die Höhe der damit verbundenen Kosten verläßlich abzuschätzen sei, sei dem Kläger auch das Feststellungsinteresse zuzubilligen. Er stütze sein Klagebegehren ausschließlich auf die Haftung der beklagten Partei aus den zwischen den Streitteilen geschlossenen Vertrag und nicht auf Amtshaftung.
Die beklagte Partei wendete im wesentlichen ein, zwischen den Streitteilen sei kein Vertragsverhältnis begründet worden, aus dem der Kläger Schadenersatzansprüche ableiten könne. Die Einbehalte aus den Förderungsmitteln seien nicht zur Bedeckung von Personalkosten verwendet worden, sondern hätten der Finanzierung von Hilfsmitteln wie Meßgeräten udgl gedient. Nach den Richtlinien werde zwar unter dem Titel „Bauleitung und Projektierung“ von den Förderungsmitteln ein Betrag von 1 % der Bausumme einbehalten. Der tatsächliche Aufwand des Landes für Planung und Projektierung betrage ein Vielfaches des einbehaltenen Betrages. Der Aufwand des Landes für Planung und Bauaufsicht stelle eine nicht berechnete und in der Abrechnung nicht ausgewiesene zusätzliche Förderung des jeweiligen Projektes dar. Der Baustellensachbearbeiter habe nicht im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung gehandelt, sondern als Projektant und Bauleiter gemäß § 61 ForstG im Sinne des § 171 Abs 1 lit d ForstG bei der forstlichen Förderung als Organ der Forstbehörde mitgewirkt. Im übrigen habe das vom Kläger beauftragte ausführende Unternehmen die unsachgemäße Ausführung der Forststraße zu verantworten bzw sei sie auf nicht bewilligte Baumaßnahmen zurückzuführen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.
Es stellte fest, im Sommer 1988 habe sich der Kläger beim Baustellensachbearbeiter der örtlich zuständigen Bezirksforstinspektion über die Voraussetzungen für die Förderung von Forststraßen erkundigt. Dieser habe von sich aus erklärt, die Planung und Bauaufsicht zu übernehmen. Der Kläger habe nach diesem Gespräch angenommen, der Baustellensachbearbeiter habe damit die Planung und Bauaufsicht übernommen, sodaß „alles von der Bezirksforstinspektion ..... gemacht werde“. Eine Vollmacht habe der Kläger dem Baustellensachbearbeiter nicht erteilt. Ihm sei aber auch nie ausdrücklich erklärt worden, daß ihm dieser im Rahmen der Förderung als Planer und Bauleiter zur Verfügung gestellt werde. Es könne nicht festgestellt werden, daß konkret von Personalkosten der Planung und Bauleitung gesprochen worden sei, der Baustellensachbearbeiter habe lediglich erklärt, mit allzu hohen Kosten sei nicht zu rechnen. Nach Prüfung des Geländes an Ort und Stelle habe der Baustellensachbearbeiter die Planung und Trassierung der Forststraße vorgenommen. Am 11.8.1988 habe die Landesforstdirektion die vom Baustellensachbearbeiter als gemäß § 61 ForstG befugte Fachkraft gezeichnete Meldung der gemäß § 64 ForstG anmeldungspflichtigen Forststraße zur Kenntnis genommen. Nach der vom Baustellensachbearbeiter geleiteten Verhandlung am 18.11.1988 habe die Bezirksverwaltungsbehörde die Errichtung der Forststraße mit Bescheid vom 28.11.1988 bewilligt; dieser Bescheid sei vom Baustellensachbearbeiter in seiner Funktion als Organ der Forstbehörde - unterzeichnet. Am 28.11.1988 und 21.2.1989 habe der Baustellensachbearbeiter als Bauaufsichtsführender um Überweisung von Förderungsmitteln ersucht. Ohne daß hierüber ein Bescheid ergangen wäre, habe das Amt der Landesregierung mitgeteilt, daß aus Landesmitteln eine Beihilfe von S 70.000 gewährt werde; ein Betrag von S 2.000 werde davon für Projektierung, Bauaufsicht und Versicherung in Abzug gebracht. Auf Antrag des Baustellensachbearbeiters sei vom Amt der Landesregierung eine weitere Beihilfe von S 85.000 gewährt und seien dabei S 3.000 einbehalten worden. Für die Tätigkeit des Baustellensachbearbeiters seien dem Kläger keine Kosten erwachsen. Im Rahmen der Bauaufsicht habe der Baustellensachbearbeiter wiederholt die Baustelle aufgesucht und ausschließlich die Anweisungen an die dort beschäftigten Personen erteilt. Auf den vom Kläger beglichenen Rechnungen habe er die Richtigkeit der Lieferung bzw Leistung mittels Stampiglie der Bezirksforstinspektion bestätigt. Mit vom Baustellensachbearbeiter gezeichneten Schreiben vom 23.11.1992 habe die Bezirksverwaltungsbehörde den Kläger aufgefordert, die Forststraße in bescheidmäßigen Zustand zu bringen; mangels Befolgung der erteilten Anweisung werde von den Forstorganen die weitere Bauaufsicht abgelehnt.
Rechtlich meinte das Erstgericht, die Förderungsverwaltung sei grundsätzlich Privatwirtschaftsverwaltung. Es sei daher zu prüfen, ob der Baustellensachbearbeiter im Rahmen der Förderungsverwaltung tätig geworden sei. Gemäß § 61 Abs 1 ForstG dürften Bringungsanlagen nur aufgrund einer Planung und unter Bauaufsicht befugter Fachkräfte errichtet werden. Der Bedienstete sei vom Bezirkshauptmann als Baustellensachbearbeiter gemäß § 61 Abs 2 lit a Z 1 ForstG im Rahmen seines sachlichen und örtlichen Dienstbereichs bestellt worden. Die Tätigkeit des Baustellensachbearbeiters sei von der dem Kläger gewährten Förderung nicht erfaßt; dafür fänden sich weder im Gesetz noch in den Förderungsrichtlinien Anhaltspunkte. Der Baustellensachbearbeiter sei schon tätig geworden, ehe das Projekt bewilligt gewesen sei. Seine Tätigkeit könne auch nicht als Mitwirkung an der forstlichen Förderung im Sinne des § 171 Abs 1 lit d ForstG eingestuft werden. Er sei somit als Organ in Vollziehung der Gesetze tätig geworden. Daß die Streitteile einen entgeltlichen Vertrag abgeschlossen hätten, mit dem die beklagte Partei die Planung und Bauleitung übernommen und den Baustellensachbearbeiter als Erfüllungsgehilfen zur Verfügung gestellt habe, sei nicht erwiesen. Der vom Kläger behauptete Schaden sei, soweit er der beklagten Partei zuzurechnen sei, jedenfalls durch Maßnahmen von Organen der beklagten Partei in Vollziehung der Gesetze verursacht worden, sodaß das ausdrücklich nicht auf Amtshaftung gestützte Klagebegehren abzuweisen sei.
Das Gericht zweiter Instanz hob dieses Urteil zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung durch das Erstgericht aus und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und führte in Erledigung der Rechtsrüge aus, werde die Klage ausdrücklich auf einen bestimmten Rechtsgrund gestützt, sei das Gericht daran gebunden und dürfe dem Begehren aus einem anderen Rechtsgrund nicht stattgeben. Es sei daher zu prüfen, ob der Baustellensachbearbeiter im Rahmen der - im Zweifel anzunehmenden - Privatwirtschaftsverwaltung der beklagten Partei tätig gewesen sei. Hoheitliches Vorgehen sei nur zulässig, wenn hiezu vom Gesetz die Befugnis in deutlich erkennbarer Weise eingeräumt werde. Der weite Bereich der Subventionsgewährung falle in der Regel in die Privatwirtschaftsverwaltung. Wichtiges Indiz für die privatwirtschaftliche Natur des Verwaltungshandelns sei der Mangel gesetzlicher Bestimmungen. Hier erfolge die Förderung für waldbauliche oder forsttechnische Maßnahmen nach den Richtlinien des beklagten Landes, nach diesen bestehe darauf kein Rechtsanspruch. Die Gewährung und Höhe der Beihilfe werde dem Förderungswerber mittels formlosen Schreibens mitgeteilt. Eine Erledigung des Ansuchens mittels Bescheids sei nicht vorgesehen und ein solcher im Zuge der Förderung auch nie erlassen worden. Die Förderung der Forststraße des Klägers durch die beklagte Partei sei also zweifellos im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung erfolgt. Der Baustellensachbearbeiter sei mit dem Bau der geförderten Forststraße einerseits durch Übernahme der Planung und Bauaufsicht als befugte Fachkraft und andererseits als Organ der Bezirksverwaltungsbehörde im forstrechtlichen Bewilligungsverfahren befaßt gewesen. Als Organ der Bezirksverwaltungsbehörde habe er den Bewilligungsbescheid erlassen und dabei ebenso wie bei den weiteren Anordnungen im Schreiben vom 23.11.1992 hoheitlich gehandelt. Anders sei seine Stellung als befugte Fachkraft gemäß § 61 Abs 1 ForstG zu beurteilen. Als solche seien ihm nach dem Forstgesetz keinerlei hoheitliche Aufgaben zugekommen. Hoheitsakte seien ausschließlich den gemäß § 170 ForstG zuständigen Behörden vorbehalten. Die mit der Planung und Bauaufsicht betraute Fachkraft habe vielmehr ebenso wie der Bewerber oder der mit der Bauaufsicht Beauftragte die Bestimmungen über forstliche Bringungsanlagen einzuhalten und sich vor Arbeitsbeginn zu erkundigen, ob und unter welchen Bedingungen und Auflagen die Errichtung der Bringungsanlage überhaupt zulässig sei. Verstöße gegen diese Verpflichtung seien als Verwaltungsübertretung zu ahnden. Der Aufgabenbereich der befugten Fachkraft sei nicht anderer Art als der eines mit der Planung und Bauüberwachung beauftragten Architekten. Daran ändere auch nichts, daß der Baustellensachbearbeiter vom Behördenleiter gemäß § 61 ForstG als solcher bestellt worden sei. Gerade sein Aufgabengebiet zeige, daß er soweit ausschließlich privatwirtschaftliche Tätigkeiten zu entfalten gehabt habe. Auch er sei als befugte Fachkraft den forstgesetzlichen Strafbestimmungen unterlegen. § 61 Abs 2 ForstG mache die Eignung als befugte Fachkraft nicht von einer Organstellung abhängig. Der Baustellensachbearbeiter habe daher als solcher und damit als befugte Fachkraft nicht in Vollziehung der Gesetze gehandelt.
Zu prüfen bleibe, ob die beklagte Partei für durch dessen schuldhaftes Verhalten verursachte Schäden einzustehen habe. Voraussetzung für die Haftung des Geschäftsherrn für seinen Erfüllungsgehilfen nach § 1313 a ABGB sei das Vorliegen einer rechtlichen Sonderverbindung, die nicht im Privatrecht begründet sein müsse, sondern auch bei Verpflichtungen öffentlichen Rechts anzunehmen sei, die ihrem Inhalt nach einer privatrechtlichen Verpflichtung gleichkommen. Durch das zwischen dem Förderer und dem Förderungsempfänger bestehende Subventionsverhältnis sei eine solche rechtliche Sonderverbindung zwischen den Streitteilen begründet worden. Wohl sei in den Förderungsrichtlinien nur die Gewährung finanzieller Hilfen und nicht auch die Beistellung von Personen für die Planung und Bauaufsicht vorgesehen, tatsächlich sei die Förderung bei Ansuchen und bei der Abwicklung von Projekten, für die Förderungsmittel in Anspruch genommen wurden, so gehandhabt worden, daß der Baustellensachbearbeiter das Förderungsansuchen geprüft, die geplante Forststraße trassiert, ein Projekt ausgearbeitet und dieses samt dem Förderungsansuchen an das Amt der Landesregierung weitergeleitet habe. Überdies sei ihm auch die weitere Bauaufsicht oblegen. Mit der Billigung dieser Vorgangsweise habe die beklagte Partei zumindest einen Sachverhalt geschaffen, aus dem der Kläger habe schließen müssen, der Baustellensachbearbeiter entfalte diese Tätigkeit für die beklagte Partei als deren Organ im Rahmen der geförderten Maßnahme. Selbst wenn mit dem von ihr einbehaltenen Betrag keine Personalkosten abgedeckt worden sein sollten, habe sie doch damit die Prämie für die Baustellenversicherung und die regelmäßig beim Forststraßenbau verwendeten Hilfsmittel finanziert, was auch dem Baustellensachbearbeiter zugute gekommen sei. Selbst dieser und die vorgesetzte Dienststelle hätten im übrigen die Bauaufsicht als Förderungsmaßnahme betrachtet. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren Feststellungen darüber zu treffen haben, ob und in welcher Höhe dem Kläger aus den dem Baustellensachbearbeiter vorgeworfenen Vorkehrungen Schäden erwachsen seien.
Der dagegen von der beklagten Partei erhobene Rekurs ist nicht berechtigt.
Die Rechtsmittelwerberin wendet sich zunächst gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, sie habe die Anlegung der Forststraße des Klägers im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung gefördert und bekämpft für den Fall, daß der Rechtsansicht des Gerichtes zweiter Instanz beigetreten werde, dessen weitere Annahme, der Baustellensachbearbeiter sei bei Erfüllung der von ihr im Subventionsverhältnis übernommenen Pflichten als ihr Gehilfe im Sinne des § 1313 a ABGB anzusehen. Die Rekursausführungen sind indes nicht stichhältig:
Vorauszuschicken ist, daß der Kläger seinen Ersatzanspruch ausdrücklich auf das durch die Förderung begründete privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen den Streitteilen und nicht auf ein schuldhaft rechtswidriges Organhandeln in Ausübung der Hoheitsverwaltung stützt. Bei derart eindeutigem Vorbringen bleibt es dem angerufenen Gericht verwehrt, die Berechtigung der Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Amtshaftung zu prüfen (SZ 60/288 ua; zuletzt wieder 1 Ob 25/94); wären die Ansprüche nur im Amtshaftungsverfahren durchzusetzen, weil das haftungsrechtliche Verhalten dem hoheitlichen Bereich der beklagten Partei oder eines anderen Rechtsträgers zuzurechnen ist, müßte das Ersatzbegehren bei diesem Vorbringen des Klägers abgewiesen werden.
Wie der erkennende Senat zuletzt wieder in SZ 65/40 ausgesprochen hat, ist für die Lösung der Frage, ob ein Akt der Hoheitsverwaltung oder der Privatwirtschaftsverwaltung, in deren Rahmen die Gebietskörperschaft nicht als Trägerin hoheitlicher Befugnisse auftritt, sondern sich für ihr Handeln jener Rechtsformen bedient, die auch dem Rechtsunterworfenen zugänglich sind, die Form des staatlichen Handelns ausschlaggebend; diese Frage ist deshalb im Wege der Auslegung zu lösen. Wichtiges Indiz für die privatrechtliche Natur des Verwaltungshandelns ist der Mangel der gesetzlichen Determinierung; der Wille des Verwaltungsorgans, einen Bescheid zu erlassen, kann dagegen für die Hoheitsverwaltung sprechen (so vor allem auch in SZ 61/261).
Die beklagte Partei beruft sich ebenso wie schon das Erstgericht zur Untermauerung ihres Standpunkts, der Baustellensachbearbeiter habe seine Planungs- und Bauaufsichtstätigkeit als Organ der Bezirksverwaltungsbehörde im Rahmen der Hoheitsverwaltung entfaltet, letztlich nur auf die Bestimmung des § 61 Abs 2 lit a Z 1 ForstG, auf deren Grundlage der Bedienstete, dem der Kläger gravierende Planungsfehler und mangelhafte Bauaufsicht vorwirft, vom Leiter seiner Behörde zum Baustellensachbearbeiter für den gesamten Forststraßenbau bestellt wurde (Beilage 8). Sie verkennt dabei jedoch Bedeutung und rechtliche Tragweite der in § 61 ForstG getroffenen Anordnungen, nach dessen Abs 1 Bringungsanlagen - wie vor allem auch Forststraßen (vgl § 62 ForstG) - nur aufgrund einer Planung und unter Bauaufsicht befugter Fachkräfte errichtet werden dürfen und dessen Abs 2 den Personenkreis dieser befugten Fachkräfte abschließend umschreibt; ihm gehören - ua (lit a Z 1 und lit b)
Die genannten Bestimmungen rechtfertigen die Zuordnung der Planungs- und Bauaufsichtstätigkeit des Baustellensachbearbeiters zur Hoheitsverwaltung keineswegs, hatte er doch diese Aufgaben nicht etwa aufgrund eines förmlichen Verfahrens durch Erlassung von Bescheiden wahrzunehmen; durch diese Vorschriften soll vielmehr sichergestellt werden, daß die technisch schwierigen Aufgaben der Planung von forstlichen Bringungsanlagen bzw die dabei wahrzunehmende Bauaufsicht (vgl dazu § 60 ForstG) nur hiezu besonders befähigten Personen übertragen wird. Diese Tätigkeit ist nicht einmal entsprechend befähigten Bediensteten der Forst- bzw anderer Behörden vorbehalten, sondern kann - neben solchen - auch von Forstorganen privater Waldeigentümer oder Ziviltechnikern für die Forstverwaltung wahrgenommen werden. Demgemäß üben nicht etwa die in § 61 Abs 1 und 2 ForstG näher umschriebenen befugten Fachkräfte ihre Tätigkeit im Rahmen der Hoheitsverwaltung aus, sondern lediglich die Behörden, die die Einhaltung dieser Vorschriften im Rahmen der Forstaufsicht (§ 171 Abs 1 lit a und § 172 ForstG) zu überwachen und deren Mißachtung als Verwaltungsübertretung (gemäß § 174 Abs 1 Z 15 ForstG) zu ahnden haben.
Soweit daher eine solche befugten Fachkräften vorbehaltene Tätigkeit von öffentlich Bediensteten oder anderen Personen jener Gebietskörperschaften, für die sie zu handeln berufen oder als deren Organe sie bestellt sind, überhaupt zuzurechnen ist, handelt es sich dabei jedenfalls um Vorkehrungen, die zu deren Privatwirtschaftsverwaltung gehören: Ist selbst die Errichtung öffentlicher Straßen, auch wenn diese in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht geschieht, zur Privatwirtschaftsverwaltung zu rechnen (SZ 45/134 ua; Schragel , AHG 2 Rz 339), muß dies umso mehr für die Mitwirkung an der Errichtung privater Straßen gelten (WBl 1994, 202; 1 Ob 18/78 ua).
Aber auch aus der Tatsache, daß der Baustellensachbearbeiter seine Planungs- und Bauaufsichtstätigkeit im Zusammenhang mit einem vom beklagten Land geförderten Projekt entfaltete, kann nicht berechtigterweise geschlossen werden, daß er damit im Rahmen der Hoheitsverwaltung (wohl des Bundes) tätig wurde. Für die Förderungsverwaltung ist im Zweifel privatrechtliches Handeln anzunehmen (SZ 61/261 mwN; Schragel aaO Rz 107). Im vorliegenden Fall fehlt - abgesehen von budgetrechtlichen Ansätzen und im Gegensatz zur forstlichen Förderung durch den Bund (§§ 141 ff ForstG), die aufgrund von Förderungsverträgen (§ 144 ForstG) und somit ausdrücklich im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung des Bundes zu gewähren ist (vgl hiezu auch Hanreich in ÖZW 1987, 71, 73) - eine ausreichende gesetzliche Determinierung (die Allgemeinen und die Sonderrichtlinien beziehen sich selbst auf keine konkrete gesetzliche Grundlage); auch hat die Landesregierung über die Förderungsleistungen nicht im Verwaltungsverfahren mittels Bescheids abgesprochen. Es kann daher nicht zweifelhaft sein, daß es sich bei der hier zu beurteilenden Förderung einer Forstaufschließung (Punkt 1.2.5 der Sonderrichtlinien - Beilage 6) um eine Maßnahme im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung des beklagten Landes handelt; die Allgemeinen und Sonderrichtlinien sind somit Rahmenbedingungen, bei deren Beachtung Waldeigentümern gewisse Förderungsleistungen zuteil werden können.
Auch § 171 Abs 1 lit d ForstG, wonach zu den Aufgaben der (Forst )Behörden insbesondere auch die Mitwirkung an der forstlichen Förderung gehört, rechtfertigt die Zuordnung der Planungs- und Bauaufsichtstätigkeit des Baustellensachbearbeiters als befugte Fachkraft zur Hoheitsverwaltung nicht. Abgesehen davon, daß unter der dort genannten „forstlichen Förderung“ wohl die in den §§ 141 ff ForstG geregelte Förderung durch den Bund (vgl auch die Randschrift zum X.Abschnitt des Forstgesetzes) zu verstehen ist, die - wie schon erwähnt im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung dieser Gebietskörperschaft abgewickelt wird und im übrigen nur in der Gewährung von (Geld )Zuschüssen besteht (§ 143 Abs 2 ForstG), orientiert sich die „Mitwirkung“ in ihrer rechtlichen Struktur mangels anderslautender Regelung am damit unterstützten Aufgabenbereich, hier also an der Förderung, die aber wie schon weiter oben dargelegt - vom beklagten Land auf privatwirtschaftsverwaltungsrechtlicher Grundlage bewerkstelligt wird.
Daraus folgt, daß die Planungs- und Bauaufsichtstätigkeit des Baustellensachbearbeiters, aus der der Kläger seine Ersatzansprüche ableiten will, unter keinem der denkbaren Gesichtspunkte der Hoheitsverwaltung zuzurechnen ist, sodaß der Kläger seine Ersatzansprüche zu Recht nicht auf Amtshaftung stützt.
Fraglich könnte es indessen sein, ob der Baustellensachbearbeiter als befugte Fachkraft aufgrund eigener durch Merkmale der Geschäftsbesorgung und von Werkleistungen gekennzeichneten vertraglicher Beziehungen zum Kläger vergleichbar einem Architektenvertrag oder bloß als Gehilfe des beklagten Landes in Erfüllung von dessen Pflichten aus einem Förderungsvertrag oder einer ähnlichen Sonderrechtsbeziehung tätig wurde; nur in letzterem Fall käme die Haftung des Landes für die geltend gemachten Vermögensnachteile gemäß § 1313 a ABGB überhaupt in Betracht. Auch in dieser Frage ist der Argumentation des Gerichtes zweiter Instanz beizutreten, das zu Recht die Gehilfenhaftung der beklagten Partei bejahte:
Für die Annahme eines die erstere Lösungsvariante rechtfertigenden Auftrags des Klägers an den Baustellensachbearbeiter sind aus den erstinstanzlichen Feststellungen keine Anhaltspunkte zu gewinnen. Der Kläger hatte sich vielmehr im Wege über die Bezirksforstinspektion als Anlaufstelle für Förderungswerber an das beklagte Land um eine möglichst umfangreiche Förderung seines Forststraßenvorhabens gewandt. Wenngleich nach Punkt III der Allgemeinen Richtlinien die Förderung in der Zuwendung eines Geldbetrags, einem Darlehen oder der Übernahme der Ausfallshaftung des beklagten Landes besteht und der Förderungswerber unter den befugten Fachkräften für die Planung und Bauaufsicht an sich frei wählen könnte, entsprach es doch der Förderungspraxis der beklagten Partei, dem Förderungsempfänger einen seiner bei ihm bediensteten und für deren Aufgaben als befugte Fachkräfte im Sinne des § 61 Abs 1 und 2 ForstG gesondert besoldeten Baustellensachbearbeiter für die Planung und Bauaufsicht, mit welchen sonst der Förderungsempfänger einen Zivilingenieur oder Forstwirt gegen Entgelt hätte betrauen müssen, neben den sonstigen Förderungsleistungen unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. In der Tat hat der Baustellensachbearbeiter in der weiteren Folge auch das Förderungsansuchen geprüft, die Forststraße in der Natur trassiert, eine Planung ausgearbeitet und diese mit dem Förderungsansuchen an die Landesforstdirektion weitergeleitet sowie die Bauaufsicht wahrgenommen, in deren Rahmen die erforderlichen Anweisungen erteilt und die Abrechnung geprüft, ohne daß dem Kläger daraus - sieht man von den geringfügigen Einbehalten ab - ein aus seinem Vermögen zu bestreitender Aufwand erwachsen wäre. Mit Recht verweist das Gericht zweiter Instanz deshalb darauf, der Kläger habe diese Vorgangsweise des Landes von seinem Empfängerhorizont aus nur dahin verstehen können, daß es im Rahmen der gewährten Förderung auch die - sonst besonders aufwendige - Planung und Bauaufsicht übernehmen und durch einen seiner als befugten Fachkräfte bestellten Bediensteten wahrnehmen werde, und er habe dies auch so verstanden, ist doch festgestellt, daß er angenommen habe, alles weitere werde von der (zuständigen) Bezirksforstinspektion besorgt werden (Ersturteil, S 19). Daß das beklagte Land eine derartige Willenserklärung abgab, gesteht sie denn auch selbst zu, brachte die beklagte Partei doch in erster Instanz ausdrücklich vor, daß der vom Land getragene Aufwand für Planung und Bauaufsicht eine nicht berechnete und in der Abrechnung nicht ausgewiesene zusätzliche Förderung des jeweiligen Projektes darstelle.
Liegt aber eine nach Zivilrecht zu beurteilende Förderung vor, kann dem Rechtsstandpunkt der beklagten Partei, eine solche Förderungsmaßnahme könne nicht zu ihrer Haftung nach § 1313a ABGB führen, nicht gefolgt werden.
Der grundlegenden Definition Wengers in Wenger , Förderungsverwaltung 42 zufolge, die allgemein anerkannt wird ( Wenger/Raschauer in Wenger , Grundriß des österreichischen Wirtschaftsrechts II Rz 222; Adamovich/Funk , Allgemeines Verwaltungsrecht 3 188; Antoniolli/Koja , Allgemeines Verwaltungsrecht2 43; Puck in Rill , Allgemeines Verwaltungsrecht 278, Wimmer/Arnold , Wirtschaftsverwaltungsrecht in Österreich 59; Novak in Schilcher/Bretschneider , Konsumentenschutz im öffentlichen Recht 159; derselbe in Rill aaO 72 ff; Schmidinger in ÖBA 1988, 19) wird unter Subvention (Förderungsmaßnahme) jede vermögenswerte Zuwendung aus öffentlichen Mitteln verstanden, die ein Verwaltungsträger oder eine andere mit der Vergabe solcher Mittel betraute Institution einem Privatrechtssubjekt zukommen läßt, wobei sich der Subventionsempfänger zu einem im öffentlichen Interesse gelegenen subventionsgerechten Verhalten verpflichtet, das an die Stelle eines marktgerechten Entgelts tritt. Eine Subvention ist somit keine Zuwendung ohne Gegenleistung ( Wenger aaO 39 f mwN in FN 138; Adamovich/Funk aaO 189 f; Wenger/Raschauer aaO Rz 229).
Das privatrechtliche Subventionsverhältnis wird durch Vertrag begründet. Es stellt ein eigenständiges Schuldverhältnis dar ( Wenger aaO 31; Wenger/Raschauer aaO Rz 231; Antoniolli/Funk 191). Dieses privatrechtliche Schuldverhältnis kommt entweder dadurch zustande, daß der Subventionsnehmer die im Anbot enthaltene Zusicherung annimmt ( Schmidinger aaO 32) oder er selbst zuerst einen solchen Antrag stellt, worauf das Subventionsverhältnis durch die Zusicherung der subventionsvergebenden Stelle begründet wird ( Adamovich/Funk aaO 191). Da Gegenstand der Gewährung einer Förderung jeder vermögenswerte Vorteil sein kann ( Wenger aaO 38; Adamovich/Funk aaO 188), fällt auch die Bereitstellung von Personal auf Kosten des Subventionsgebers unter diesen nach schuldrechtlichen Grundsätzen zu beurteilenden Vertragstypus ( Adamovich/Funk aaO). Entgegen dem Vorbringen im Rekurs bestand die im Subventionsvertrag übernommene Verpflichtung des beklagten Landes nicht nur darin, die Planung und die Bauaufsicht als Subventionsmaßnahme durch einen Substituten durchführen zu lassen, Inhalt der privatrechtlichen Vereinbarung war vielmehr, daß ein Weisungen unterliegender Landesbeamter der Bezirkshauptmannschaft Tamsweg diese Arbeiten im Rahmen seiner Dienstpflicht für seinen Dienstgeber durchführte und von diesem pauschal mit einer Zulage honoriert wurde.
In der Entscheidung SZ 43/209 wurde den Ausführungen von Wolff in Klang 2 VI 87 folgend ausgesprochen, daß für den Geschäftsherrn bei einer bloßen Gefälligkeitszusage keine Haftung nach § 1313a ABGB eintreten könne. Hier wird zu unterscheiden sein. Handelt es sich um Gefälligkeitszusagen, denen ersichtlich rechtsgeschäftlicher Verpflichtungswille fehlt (vgl Krammer in MünchKomm 3 Rz 29 vor § 241 BGB; Teichmann/Soergel 12 Rz 3 zu § 241 BGB), kann schon mangels Vorliegens eines Schuldverhältnisses keine Haftung für einen Erfüllungsgehilfen eintreten. Aber selbst wenn man von der Auffassung ausginge, aus dem Gesetzeszweck des § 1313a ABGB ergebe sich insofern für die Haftungsvoraussetzungen eine Einschränkung, daß der Gehilfe bei der Verfolgung der Interessen des Schuldners tätig gewesen sein muß, er somit in das Interessenverfolgungsprogramm des Schuldners und damit in seinen Risikobereich einzubeziehen gewesen sei (vgl WBl 1988, 403; 1 Ob 564/94; Reischauer in Rummel 2 Rz 1 ff zu § 1313a und Rz 14 vor §§ 918 ABGB, derselbe in VersRdSch 1990, 47 f), sodaß bei rechtsgeschäftlicher Verpflichtung aus bloßer Gefälligkeit keine Haftung für den Erfüllungsgehilfen bestünde, würde dies nicht auf das vorliegende Subventionsverhältnis zutreffen. Dieses zwischen den Parteien bestehende Verhältnis bestand, wie bereits aufgezeigt, nicht in der Gewährung einer vertraglich zugesicherten Gefälligkeit, das Interesse des beklagten Landes war nicht darauf beschränkt, einem Subventionsempfänger beliebige Planungsmittel für den Ausbau einer Forststraße zur Verfügung zu stellen, sondern der Subventionsgeber wurde durchaus im eigenen Interesse und im Interesse der Allgemeinheit tätig, damit ein unzulänglicher Forst wirtschaftlich sinnvoll erschlossen werden kann. Die Tätigkeit der zur Verfügung gestellten befugten Fachkraft lag daher durchaus im Rahmen der Verfolgung von Interessen nicht nur des Klägers, sondern auch des beklagten Landes. Die beklagte Partei hat daher für ein allfälliges Schäden hervorrufendes Fehlverhalten dieses Erfüllungsgehilfen einzustehen.
Zu Recht hat daher das Berufungsgericht dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens zur Aufnahme der beantragten Beweise für das behauptete sorgfaltswidrige Verhalten des Baustellensachbearbeiters und die Art und Höhe des dadurch ausgelösten Schadens in seinem Vermögen aufgetragen, sodaß dem Rekurs ein Erfolg zu versagen ist.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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