Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Langer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Reinhard Drössler und Mag.Karl Dirschmied als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Wilhelm B*****, Geschäftsführer, ***** ***** vertreten durch Dr.Robert Krepp, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei G***** Austria AG, ***** als Rechtsnachfolgerin der Bewachungsgesellschaft der Industrie GmbH, vertreten durch Schönherr, Barfuß, Torggler Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen 9.298,80 S netto, 990.949,61 S brutto und 13.221 S netto sA (Revisionsstreitwert 920.175,61 S; Rekursstreitwert 83.451 S), infolge Revision und Rekurses des Klägers gegen das Teilurteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18.März 1994, GZ 33 Ra 173/93-48, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 27.Juli 1993, GZ 27 Cga 1035/92-35, teils bestätigt, teils abgeändert und teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
1. Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.
2. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.
Entscheidungsgründe:
1. Zur Revision des Klägers:
Die behauptete Mangelhaftigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
Hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung ist der Revisionswerber auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Teilurteils zu verweisen (§ 48 ASGG).
Im übrigen ist den Ausführungen des Revisionswerbers noch folgendes zu erwidern:
Zieht man in Betracht, daß der Kläger - der tatsächlich keinen Ersatzwagen für das entzogene Dienstfahrzeug mietete - , wie er im Berufungsverfahren mit Schriftsatz ON 46 einräumen mußte, gegenüber der Beklagten zuvor eine Gefälligkeitsrechnung der H***** KG vom 28. Oktober 1992 samt Zahlungsbestätigung vom 9.November 1992 (Beilage G) über angebliche Mietwagenkosten von 35.805,10 S geltend gemacht hatte, bezüglich deren Richtigkeit die beklagte Partei berechtigte Zweifel äußerte (siehe insbesondere Schriftsatz ON 12 Seite 9 f), so kann er sich nicht mit Grund dadurch beschwert erachten, daß die beklagte Partei auch gegen die Richtigkeit einer von derselben Firma ausgestellten Rechnung vom 16.November 1992 (Beilage I) über durchgeführte Pflegearbeiten am Dienstfahrzeug Bedenken hatte, die Bezahlung des Rechnungsbetrages von 1.965 S gegenüber der H***** KG zunächst verweigerte und auch nicht sofort nach Vorlage der Zahlungsbestätigung (Beilage 22 vom 13.Jänner 1993) am 13.Jänner 1993 Zahlung leistete (der Betrag wurde an den Kläger am 19.Jänner 1993 überwiesen).
Der Betrag von 544 S an nicht vergüteten Benzinspesen für eine Fahrt mit dem Dienstwagen ist - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - im Verhältnis zum monatlichen Einkommen des Klägers von zuletzt 85.752 S brutto so geringfügig, daß die Nichtbezahlung dieses Betrages keine so wesentliche Vertragsverletzung darstellte, daß sie für den Kläger die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar machte (vgl Arb 7644; 9897; JBl 1987, 63; ARD 4459/18/93; WBl 1993, 335), zumal dem Kläger als Betriebsratsmitglied erhöhter Bestandschutz nach den §§ 120 ff ArbVG zukam und der Kläger zuvor die Nichtbezahlung der - allerdings zu Unrecht geltend gemachten - Mietwagenkosten nicht zum Anlaß eines Austrittes genommen, sondern diese Kosten noch vor Beendigung des Dienstverhältnisses eingeklagt hatte.
2. Zum Rekurs des Klägers gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes:
Der Kläger machte unter anderem Überstundenentgelt für 114 Überstunden im Betrage von 83.451 S brutto geltend und brachte vor, er habe die weit über das Ausmaß des vereinbarten Überstundenpauschales hinausgehenden Überstunden zunächst nicht honoriert erhalten. Als die Arbeitsleistung ein für das Familienleben unerträgliches Ausmaß angenommen habe, habe der Kläger mit dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten Dr.Georg L***** vereinbart, daß er für die von ihm am Wochenende und in den Nachtstunden insbesondere im Zusammenhang mit der Bewachung von Konzertveranstaltungen erbrachten Überstunden zu einem ihm genehmen Zeitpunkt Zeitausgleich in Form zusätzlichen bezahlten Urlaubs nehmen könne. Diese Möglichkeit sei dem Kläger durch die vom nunmehrigen Geschäftsführer der beklagten Partei Ende September 1992 verfügte Dienstfreistellung genommen worden. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, daß der Kläger aufgefordert worden sei, das Dienstfahrzeug täglich zur Überprüfung zu präsentieren. Mit Schreiben seines Vertreters vom 10.November 1992 habe der Kläger daher die geleisteten Überstunden geltend gemacht.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung dieses Begehrens. Der Kläger habe kurz nach seiner Dienstfreistellung eine Aufstellung über geleistete Überstunden präsentiert, die weder überprüfbar noch berechtigt sei. Mit dem weit über dem Kollektivvertrag liegenden Entgelt seien 30 Überstunden monatlich abgegolten worden. Die für Mai und Juni 1992 geltend gemachten Überstunden seien durch Überschreitung der in § 5 Abs 10 des Kollektivvertrages für Angestellte des Gewerbes genannten viermonatigen Frist verfallen. Weiters sei der damalige Geschäftsführer Dr.Georg L***** zu der vom Kläger behaupteten Vereinbarung nicht berechtigt gewesen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren, soweit damit Überstunden geltend gemacht wurden, zur Gänze statt und stellte diesbezüglich fest:
Im April 1992 vereinbarte der damalige Geschäftsführer der beklagten Partei Dr.Georg L***** mit dem Kläger, daß der Kläger zusätzlich zu der von ihm laut Dienstvertrag zu verrichtenden Tätigkeit verschiedene Konzertveranstaltungen organisieren solle und daß ihm von der beklagten Partei hiefür Überstundenentgelt bezahlt würde. Der Kläger habe daraufhin im Zusammenhang mit der Organisation und Bewachung von Konzertveranstaltungen am 23.Mai und 24.Mai 1992 jeweils von 9 Uhr bis 1 Uhr; am 4.Juli und 5.Juli 1992 jeweils von 10 Uhr bis 2 Uhr, am 12.Juli 1992 von 9 Uhr bis 2 Uhr, am 16.Juli 1992 von 18 Uhr bis 2 Uhr, am 25.Juli 1992 von 9 Uhr bis 2 Uhr und am 26. August 1992 von 18 Uhr bis 2 Uhr, insgesamt 114 Überstunden geleistet.
Das Berufungsgericht gab diesbezüglich der Berufung der beklagten Partei im Sinne des eventualiter gestellten Aufhebungsantrags Folge und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die beklagte Partei bemängle zu Recht, daß sich das Erstgericht nicht mit sämtlichen Verfahrensergebnissen auseinandergesetzt habe, insbesondere, ob der damalige Geschäftsführer der beklagten Partei aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 18.September 1991, der dem Kläger auch aufgrund des Schreibens vom 2.Jänner 1992 bekannt gewesen sei, zum Abschluß einer derartigen Vereinbarung berechtigt gewesen sei; im übrigen sei dem Kläger aus der Aktennotiz vom 28.September 1988 (Beilage 9) bekanntgewesen, daß mit seinem Gehalt auch alle Überstundenleistungen abgegolten worden seien. Der Kläger habe erstmals am 1.Oktober 1992 Ersatz für Überstunden in Form von Zeitausgleich verlangt, während dann mit Schreiben des Klagevertreters vom 10.November 1992 Entlohnung für 274 Überstunden verlangt worden sei. Im Schreiben der beklagten Partei vom 6.Oktober 1992 sei dem Kläger Zeitausgleich zugesagt worden und damit der Kläger in die Lage versetzt worden, den Zeitausgleich tatsächlich zu konsumieren. Schließlich sei das Erstgericht auf den Verfallseinwand der beklagten Partei nicht eingegangen.
Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, ihn im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils abzuändern.
Die beklagte Partei beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt.
Geht man davon aus, daß auf die Dienstverhältnisse zwischen der Beklagten und ihren Dienstnehmern der Kollektivvertrag für die Angestellten des Gewerbes anzuwenden ist, dann fiel auch der Kläger als dem AngestelltenG unterliegender Dienstnehmer in dessen persönlichen Geltungsbereich und die beklagte Partei war gemäß den §§ 4 und 5 des Kollektivvertrages zur Honorierung der vom Kläger geleisteten Überstunden auch dann verpflichtet, wenn er als leitender Angestellter gemäß § 1 Abs 2 Z 8 AZG von der Geltung dieses Gesetzes ausgenommen gewesen wäre (siehe DRdA 1993/5 [zust Mosler]; DRdA 1993/50 [zust Grillberger]); angesichts dieser kollektivvertraglichen Grundlage für den Anspruch des Klägers auf Vergütung der Überstunden kommt der Frage, ob die zwischen dem Kläger und dem damaligen Geschäftsführer der beklagten Partei getroffene Vereinbarung über deren Abgeltung gegen einen Gesellschafterbeschluß der beklagten Partei verstieß und dies dem Kläger bekannt war, für die Beurteilung des Anspruches des Klägers auf grundsätzliche Abgeltung der durch das angeblich vereinbarte Überstundenpauschale nicht abgedeckten Überstunden keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu.
Zu Recht bemängelt das Berufungsgericht aber das Fehlen von Feststellungen über das nach dem Vorbringen der beklagten Partei und auch des Klägers (Schriftsatz ON 20 AS 109) vereinbarte Überstundenpauschale und darüber, ob und inwieweit die vom Kläger begehrten Überstunden dadurch abgegolten sind. Des weiteren ist im Hinblick auf die kollektivvertragliche Grundlage des Überstundenanspruches auch der Verfallseinwand zu prüfen.
Überstunden sind grundsätzlich mit dem im § 10 AZG sowie in § 5 des
Kollektivvertrages für die Angestellten des Gewerbes geregelten
Überstundenentgelt zu vergüten. Soweit § 5 Abs 9 dieses
Kollektivvertrages normiert, daß vor der Leistung von Überstunden
jeweils vereinbart werden kann, daß der Angestellte anstelle des
Überstundenentgeltes für jede geleistete Überstunde bezahlte Freizeit
erhält, weist er nur auf die bestehende Rechtslage hin, wonach
anstelle der gesetzlich vorgesehenen Überstundenvergütung in Geld
Zeitausgleich gewährt werden kann. Für diesen Fall bedarf es entweder
einer kollektivvertraglichen oder individuellen Vereinbarung, wobei
die individuelle Vereinbarung auch schlüssig zustande kommen kann
(vgl Arb 9406; Arb 10.356 = SZ 57/103 = DRdA 1986/17 [Grillberger];
Arb 10.725 = SZ 61/180; Arb 10.758 = SZ 61/251; JBl 1990,811 = RdW
5.1; Cerny Arbeitszeitrecht2 § 10 Rz 8). Die analoge Anwendung des
Urlaubsrechtes auf diese Grundsatzvereinbarung kommt schon deswegen
nicht in Frage, weil dort der gesetzlich geregelte Urlaubsanspruch
bei aufrechtem Arbeitsverhältnis in natura zu verbrauchen ist und
eine Vereinbarung über die Abgeltung in anderer Form während des
aufrechten Arbeitsverhältnisses gemäß § 7 UrlG unzulässig ist. Zur
Auslegung der Grundsatzvereinbarung über die Abgeltung der
Überstunden durch Zeitausgleich können daher die Regelungen des UrlG
- wie Adamovic in seiner kritischen Besprechung der Entscheidung ZAS
1987/20 zutreffend hervorhebt - auch nicht im Wege der Analogie
herangezogen werden. Adamovic aaO 172 ist auch darin zu folgen, daß
bei Abgeltung der Überstunden durch Zeitausgleich anders als im
Urlaubsrecht nicht der Erholungszweck im Vordergrund steht, sondern
eher die Annäherung der durchschnittlichen Arbeitszeit an die
Normalarbeitszeit bezweckt wird. Geht man vom Vorbringen des Klägers
im Schriftsatz ON 20 Seite 6 aus, er habe Dr.Georg L***** darauf
hingewiesen, daß seine Arbeitsleistung - nicht zuletzt mit Rücksicht
auf seine Familie - ein unerträgliches Ausmaß angenommen habe, man
habe sich daraufhin geeinigt, daß der Kläger in Zukunft für
Dienstleistungen in den Nachtstunden und am Wochenende, insbesondere
im Zusammenhang mit der Bewachung von Konzertveranstaltungen, zu
einem ihm genehmen Zeitpunkt Ausgleich in Form zusätzlicher bezahlter
Urlaubstage nehmen könne, dann wurde der vom Kläger mit dieser
Vereinbarung verfolgte Zweck, eine Erhöhung der Arbeitsbelastung
insgesamt durch die nur außerhalb der Normalarbeitszeit am Wochenende
oder in den Nachtstunden zu erbringenden Arbeitsleistungen und damit
eine vom Kläger als unerträglich empfundene Beeinträchtigung seiner
Freizeit und seines Familienlebens zu vermeiden, dem Vertragspartner
gegenüber auch noch ausdrücklich offengelegt. In dieser das
Dauerschuldverhältnis ergänzenden Vereinbarung wurde nichts für den
Fall vorgesehen, daß durch den Verzicht der beklagten Partei auf die
Arbeitsleistung des Klägers die Notwendigkeit, einen Ausgleich für
Zeiten verstärkter Inanspruchnahme zu schaffen, entfiel. Sowohl im
Wege ergänzender, am Zweck des Vertrags orientierter
Vertragsauslegung (siehe Rummel in Rummel ABGB2 I § 914 Rz 20) als
auch bei Anwendung der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage
(siehe Rummel aaO § 901 Rz 4 ff) gelangt man zum Ergebnis, daß auf
diesen von den Vertragsparteien nicht bedachten Fall die
Grundsatzvereinbarung über die Abgeltung von Überstunden durch
Zeitausgleich nicht anzuwenden ist (siehe DRdA 1986/17 [zust
Grillberger] = SZ 57/103 = Arb 10.356, wonach die
Grundsatzvereinbarung über Zeitausgleich für Überstunden Elemente
eines Dauerschuldverhältnisses aufweist, so daß sie einer
wesentlichen Veränderung der Verhältnisse nicht standhält; vgl auch
Adamovic aaO 173, wobei zu bemerken ist, daß im vorliegenden Fall der
Kläger ausdrücklich auf die Dienstfreistellung als Grund dafür
hingewiesen hat, daß er an der Grundsatzvereinbarung eines
Zeitausgleichs nicht mehr festhalten möchte). Die beklagte Partei,
die die Dienstfreistellung des Klägers verfügt hat, kann sich daher
nicht mehr auf die Grundsatzvereinbarung über den Zeitausgleich für
Überstunden berufen.
Abschließend ist zu bemerken, daß sich eine allfällige analoge Anwendung des Urlaubsrechts darauf beschränkt, daß auch hier der konkrete Zeitraum der Freizeitgewährung individuell zu vereinbaren ist (siehe Grillberger aaO § 10 Rz 5.1), hingegen eine weitergehende Analogie, etwa ein Verlust des dem Zeitausgleichsguthaben entsprechenden Geldäquivalents auch bei ungerechtfertigtem Austritt analog § 10 Abs 2 UrlG zu Recht abgelehnt wird (siehe Grillberger aaO § 10 Rz 5.3; derselbe DRdA 1986, 317).
Dem Rekurs des Klägers war daher im Ergebnis ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 52 ZPO.
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