Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing.Georg H*****, vertreten durch Dr.Walter Hausberger und andere Rechtsanwälte in Wörgl, wider die beklagte Partei Thomas S*****, vertreten durch Dr.Marcella Prunbauer und Dr.Andreas Peyrer-Heimstätt, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 340.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 21.April 1994, GZ 2 R 78/94-25, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 18.November 1993, GZ 17 Cg 1205/92h-18, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird teilweise, und zwar dahin abgeändert, daß das Ersturteil mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, daß es in seinem Ausspruch über das Unterlassungsbegehren wie folgt zu lauten hat:
"Die beklagte Partei ist schuldig, im geschäftlichen Verkehr ab sofort die Behauptung, die Fahrschule S***** in W***** weise überdurchschnittliche Prüfungsergebnisse auf, die 'manchmal an den Zauberstab erinnern lassen', sowie sinngleiche Behauptungen zu unterlassen."
Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit S 50.483,71 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 6.531,60 Umsatzsteuer und S 11.294,12 Barauslagen), der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 2.716,80 bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung (darin S 452,80 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger betreibt die "Fahrschule U*****" in W*****, der Beklagte betreibt die "Fahrschule S*****" sowohl in W***** als auch in Kufstein.
Im Oktober/November-Heft Nr.5/1992 der Zeitschrift "D*****" erschien folgende Einschaltung des Beklagten:
Die Zeitschrift "D*****" erscheint in ganz Österreich. Im Bezirk K***** wurden im Jahre 1992 bei den Fahrprüfungen folgende Ergebnisse erzielt:
Fahrschule S***** in Kufstein:
Prüflinge insgesamt 712
nicht bestanden 264 (37,08 %)
Aufteilung der Gruppen:
Gruppen A, B oder F 619 (87 %)
Gruppen C, D oder E 93 (13 %)
Fahrschule S***** in W*****:
Prüflinge insgesamt 351
nicht bestanden 112 (31,91 %)
Aufteilung der Gruppen:
Gruppen A, B oder F 315 /90 %)
Gruppen C, D oder E 36 (10 %)
Fahrschule U***** in W*****:
Prüflinge insgesamt 930
nicht bestanden 327 (35,16 %)
Aufteilung der Gruppen:
Gruppen A, B oder F 748 (80 %)
Gruppen C, D oder E 182 (20 %)
Fahrschule I***** in B*****:
Prüflinge insgesamt 305
nicht bestanden 82 (26,89 %)
Prüfungen bei der BH K*****:
Prüflinge insgesamt 131
nicht bestanden 52 (39,69 %)
Prüflinge insgesamt (ohne BH K*****) 2.289
nicht bestanden 785 (34,16 %)
Prüflinge insgesamt (mit BH K*****) 2.429
nicht bestanden 837 (34,46 %)
In der Anzahl der den Gruppen C, D oder E zugeordneten Kandidaten sind auch jene inbegriffen, die zur Prüfung in der Gruppe C zugleich mit der Prüfung in der Führerscheingruppe B angetreten sind. Fällt ein solcher Kandidat nur in der Zusatzgruppe C durch, obwohl er den Führerschein für B erlangt hat, wird er in der Statistik dennoch als "nicht bestanden" geführt.
Im Jahre 1991 hatten in beiden Fahrschulen des Beklagten zusammen 36,35 %, in der Fahrschule I***** 30,04 %, in der Fahrschule des Klägers 39,49 % und bei der BH K***** 33,87 % der Prüflinge die Prüfung nicht bestanden.
Mit der Behauptung, die Werbeaussage des Beklagten in der Zeitschrift "D*****" von Oktober/November 1992 erwecke - insbesondere durch den Hinweis auf den "Zauberstab" - den Eindruck, daß die Prüfungserfolge der Fahrschüler des Beklagten in W***** besser seien als bei den sonstigen im Bezirk Kufstein ansässigen Fahrschulen, obwohl das in Wahrheit nicht zutreffe, begehrt der Kläger, den Beklagten schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr ab sofort die Behauptung, er weise "überdurchschnittliche Prüfungsergebnisse" auf, die "manchmal an den Zauberstab erinnern lassen" sowie andere wahrheitswidrige Behauptungen über nicht vorhandene Prüfungserfolge des Beklagten zu unterlassen. Ferner begehrt er die Ermächtigung zur Veröffentlichung des Urteilsspruchs in der "W*****" sowie in der Monatszeitschrift "D*****".
Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Die beanstandete Werbeaussage sei nicht irreführend. Ob "überdurchschnittliche Prüfungsergebnisse" vorliegen, könne nur unter Einbeziehung einer Vielzahl gleichartiger Betriebe beurteilt werden. Für das Bundesland Tirol habe sich 1990 ein Durchfallsquote von über 60 % ergeben; demgegenüber hätten 1992 nur 31 % der in seiner Fahrschule in W***** angetretenen Prüflinge die Prüfung nicht bestanden. Die Äußerung, daß die Prüfungsergebnisse "manchmal an den Zauberstab erinnern lassen", sei marktschreierisch, werde also vom Publikum nicht ernst genommen.
Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren zur Gänze statt und ermächtigte den Kläger - unter Abweisung des Mehrbegehrens - zur Veröffentlichung des Urteilsspruchs nur in der Monatszeitschrift "D*****". Zwischen den Parteien bestehe nur im Bereich der Bezirkshauptmannschaft K***** ein Wettbewerbsverhältnis. Deren Daten seien somit bei der Beurteilung der Frage, ob der Beklagte überdurchschnittliche Prüfungsergbnisse erziele, heranzuziehen. Die beanstandete Behauptung des Beklagten sei irreführend und auch sittenwidrig. Dem Kläger sei zwar ein Interesse an der Urteilsveröffentlichung zuzubilligen; es genüge freilich die Veröffentlichung in jener Zeitung, in welcher die wettbewerswidrige Behauptung erschienen ist.
Das Berufungsgericht wies das gesamte Klagebegehren ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei.
Das Klagebegehren stütze sich auf § 2 UWG; Behauptungen über einen Verstoß des Beklagten gegen § 1 UWG lägen nicht vor. Die Beweislast für die Unrichtigkeit einer Ankündigung treffe grundsätzlich den Kläger. Eine Verschiebung der Beweislast zu Lasten des Beklagten trete nur dann ein, wenn im Einzelfall der Kläger mangels genauerer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten habe, während dem Beklagten diese Kentnisse zur Verfügung stehen. Hier aber verfüge der Beklagte ebensowenig wie der Kläger zur Gänze über die objektiven Vergleichszahlen, so daß kein Anlaß bestehe, dem Beklagten die Beweislast aufzubürden. Ob die beanstandete Werbeaussage unrichtig und irreführend ist, müsse daher auf Grund der vom Kläger bewiesenen Tatsachen beurteilt werden. Die beanstandete Werbebehauptung entspreche einer schwachen Komparativwerbung, die weder die davon betroffenen Mitbewerber noch den angelegten Maßstab in bezug auf die Aussage "überdurchschnittlich" erkennen lasse. Wer von sich behaupte, überdurchschnittliche Erfolge zu erzielen, erwecke den Eindruck, besser zu sein als jedenfalls ein Teil der Mitbewerber. Unter "Durchschnitt" werde nach dem allgemeinen Sprachgebrauch das arithmetische Mittel verstanden. Wer überdurchschnittliche Erfolgszahlen behauptet, müsse somit über dem arithmetischen Mittel der Vergleichszahlen liegen. Im vorliegenden Fall sei die Frage, welche Vergleichszahlen zur Ermittlung des Durchschnitts heranzuziehen sind, schwierig zu beantworten. Die Äußerung des Beklagten biete keinerlei Anhaltspunkte für den anzuwendenden Vergleichsmaßstab. Der Beklagte wende sich jedenfalls nicht ausschließlich an die Führerscheingruppe B, werbe er doch mit "dem sicheren Weg zum Führerschein" und dem "Führerschein auf Anhieb", ohne die Führerscheingruppe einzugrenzen. Bei der Berechnung des Mittelwertes seien daher die Zahlen von Prüflingen aller Führerscheingruppen heranzuziehen. Obwohl dem Inserat keine Eingrenzung in örtlicher Hinsicht zu entnehmen sei, sei doch im Hinblick auf die regionale Begrenztheit des Kundenkreises von Fahrschulen die Ansicht vertretbar, daß die Werbeaussage, überdurchschnittliche Prüfungsergebnisse zu erzielen, zumindest auch für den engeren Einzugsbereich, der im allgemeinen mit dem politischen Bezirk zusammenfallen werde, richtig sein müsse. Jedenfalls ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise werde die Werbeankündigung in diesem Sinn verstehen. Der für die Fahrschulen im Zuständigkeitsbereich der Bezirkshauptmannschaft K***** maßgebliche Mittelwert des Verhältnisses der Zahl der Prüflinge insgesamt zu jener der nicht Erfolgreichen betrage 34,16 %, der nur auf die Fahrschule des Beklagten in W***** bezogene Wert 31,91 %, so daß diese einen den Durchschnitt um 2,25 % übersteigenden Prüfungserfolg aufzuweisen habe. Diese Differenz sei nicht besonders hoch, aber auch nicht vernachlässigbar klein. Sie reiche aber aus, um die beanstandete Werbeaussage nicht als irreführend erscheinen zu lassen.
Das gelte auch dann, wenn man die begleitende Wendung, die überdurchschnittlichen Prüfungsergebnisse ließen "manchmal an den Zauberstab erinnern" mitberücksichtige. Dabei handle es sich zweifellos um eine jedermann erkennbare Übertreibung, die einer objektiven Überprüfung auch nicht annähernd zugänglich sei und im übrigen die gesamte Werbeaussage als nicht streng statistisch aufzufassen relativiere. Jedenfalls könne daraus nicht der Schluß gezogen werden, daß die Prüfungsergebnisse des Beklagten um einen bestimmten, größeren Wert (als 2,25 %) über dem Durchschnitt liegen müsse, um nicht als irreführend zu gelten. Das geltend gemachte Unterlassungebegehren sei daher nicht berechtigt. Da somit eine Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung nicht in Frage komme, sei auf die Berufung des Klägers nicht mehr einzugehen; ihr sei vielmehr der Erfolg zu versagen.
Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist überwiegend berechtigt.
Bei der Beurteilung einer Werbeaussage sind nicht einzelne Teile für sich, sondern der Text in seiner Gesamtheit zu würdigen (ÖBl 1975, 19 - Bügeleisen - Rabatt; ÖBl 1991, 160 - Druckauftritt uva). Welchen Eindruck eine Ankündigung auf den Durchschnittsleser vermittelt, ist nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen, also dem Eindruck der sich bei auch nur flüchtigem Lesen für den Durchschnittsinteressenten ergibt (SZ 47/31 - Taxispesenersatz; WBl 1991, 397 - Jopamidol uva).
Dabei muß der Anpreisende immer die ungünstigste Auslegung seiner
Aussage gegen sich gelten lassen (ÖBl 1977, 39 - Wolfganger
Trachtenstube; ÖBl 1991, 157 - Daueraktionspreise; SZ 64/177 = ÖBl
1992, 35 - Haus K uva). Auch eine an sich richtige Behauptung kann
durch die Form, in die sie gekleidet wird, insbesondere durch den
Gebrauch irreführender Wendungen udgl; gegen § 2 UWG verstoßen (ÖBl
1974, 59 - Wir brauchen Platz für unser neues Programm; ÖBl 1977, 39
- Wolfganger Trachtenstube). Freilich gibt es auch Werbeaussagen, die
sofort von niemandem ernst genommen werden. Das gilt für die sog.
"marktschreierische Anpreisung"; das ist eine nicht wörtlich zu
nehmende, bloß reklamehafte Übertreibung, die jedermann sogleich den
Eindruck vermittelt, es handle sich hier nur um eine ohne Anspruch
auf Glaubwürdigkeit und Gültigkeit auftretende Anpreisung; im
Zweifel, ob eine marktschreierische Anpreisung oder eine ernst
gemeinte Behauptung vorliegt, ist aber immer das letztere anzunehmen
(ÖBl 1980, 44 - Das kann nur der H!; ÖBl 1991, 157 -
Daueraktionspreise uva). Auch eine marktschreierische Anpreisung kann
einen sachlich nachweisbaren Tatsachenkern enthalten; dieser ist dann
nach den Grundsätzen des § 2 UWG zu beurteilen (ÖBl 1984, 97 - Wir
sind immer billiger!; ÖBl 1989, 45 - Wir sind immer billiger - warum
wo anders mehr bezahlen? ua).
Wendet man diese Grundsätze auf den beanstandeten Werbetext an, dann
kann der Meinung des Berufungsgerichtes nicht gefolgt werden:
Liest man die Werbebehauptung des Beklagten in ihrer Gesamtheit, dann
ist sie - jedenfalls nach der erwähnten "Unklarheitenregel" - nicht
dahin zu verstehen, daß die Prüfungsergebnisse der Fahrschüler des
Beklagten in W***** gerade den arithmetischen Durchschnittserfolg der
Fahrschulen im allgemeinen überschreiten; vielmehr erweckt sie den -
zweifellos auch beabsichtigten - Eindruck, daß die Erfolge des
Beklagten weit über dem allgemeinen Durchschnitt lägen. Diese
Auffassung legt nicht nur die Überschrift mit dem Hinweis:
"Führerschein auf Anhieb!", sondern insbesondere die Behauptung eines
scheinbar "geheimnisvollen Erfolges", vor allem aber die Wendung, daß
"die überdurschnittlichen Prüfungsergebnisse manchmal an den
Zauberstab erinnern lassen," nahe. Gewiß kann gerade diese
Formulierung von niemandem wörtlich genommen werden; ihr muß aber aus
dem Gesamtzusammenhang heraus der Tatsachenkern entnommen werden, daß der Prüfungserfolg in der Fahrschule des Beklagten verblüffend groß ist.
Der Beklagte bringt sohin mit seiner Werbung zum Ausdruck, daß er
weitaus bessere pädagogische Leistungen erbringt, als der
Durchschnitt der Fahrschulen. Das trifft aber nicht zu:
Wie schon das Berufungsgericht richtig erkannt hat, ist die
beanstandete Werbeaussage jedenfalls dann irreführend, wenn sie auf
den Verwaltungsbezirk, in welchem die Fahrschule des Beklagten liegt,
nicht zutrifft; daß sie - wie der Beklagte in erster Instanz
vorgebracht hat (S 18 f) - dann allenfalls zutreffen könnte, wenn man
ganz Tirol, Wien oder ganz Österreich einbezöge, ist ohne Bedeutung,
erwartet doch jedenfalls ein nicht unbeträchtlicher Teil des
angesprochenen Publikums auf Grund der Werbeangabe, daß der Beklagte
gerade in der Region, in welcher seine Fahrschule liegt, besondere
Erfolge erzielt, die ihn von benachbarten Fahrschulen abheben. Sollte
nämlich die Durchfallerquote im Bereich der Bezirkshauptmannschaft
K***** generell niedrig liegen, dann brauchte niemand auf den
Gedanken zu kommen, der Beklagte verfüge über einen "Zauberstab".
Dem Kläger ist darin beizupflichten, daß das Publikum auf Grund der beanstandeten Werbeaussage annehmen wird, daß die Erfolge des Beklagten den Durchschnitt der anderen Fahrschulen (beträchtlich) übertreffen. Für den Vergleich sind daher nur die Ergebnisse der vier Fahrschulen des Bezirkes K***** maßgebend. Das arithmetische Mittel der Durchfallerquote dieser Fahrschulen beträgt 32,76 %. Da nur 31,91 % der Schüler der Fahrschule des Beklagten in W***** die Fahrprüfung nicht bestehen, liegen seine Ergebnisse tatsächlich - wörtlich genommen - "über dem Durchschnitt"; sein Vorsprung von 0,85 % gegenüber diesem Durchschnitt fällt aber kaum ins Gewicht und rechtfertigt daher die durch den beanstandeten Werbetext ausgelösten Erwartungen in seine besonderen Leistungen nicht.
Da schon aus diesem Grund die Werbebehauptung des Beklagten irreführend ist, braucht nicht mehr auf die in der Revision aufgeworfene Frage eingegangen zu werden, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, daß beim Beklagten weniger Schüler gleichzeitig auch einen Führerschein für die Gruppe C neben jenem der Gruppe B erlangen wollen, und solche Fahrschüler im Falle eines Mißerfolges nur in der Gruppe C von der Statistik denjenigen zugeordnet werden, die "nicht bestanden" haben.
Der Beklagte bringt mit seiner Werbung zwar zum Ausdruck, daß er ganz besondere Erfolge erzielt; daß er aber das erfolgreichste Fahrschulunternehmen (im Bereich K***** oder insgesamt) betreibe, kann seiner Werbebehauptung nicht entnommen werden. Obwohl daher kein Fall der sogenannten "Alleinstellungswerbung" im engeren Wortsinn (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 813 Rz 68 zu § 3 UWG; ÖBl 1991, 74 - Das beste Wasser uva) vorliegt, muß doch auch hier der vom Obersten Gerichtshof zunächst nur zur Alleinstellungswerbung
vertretene (EvBl 1970/131 = ÖBl 1970, 22 - Größte Tageszeitung), aber
darüber hinaus ganz allgemein anerkannte Grundsatz (SZ 50/20 = ÖBl
1977, 71 - Fernschul-Gruppenunterricht; ÖBl 1984, 97 - Wir sind immer billiger uva) angewendet werden, daß eine Verschiebung der Beweislast vom Kläger auf den Beklagten dann eintritt, wenn der Kläger mangels genauer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere, unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten hat, wogegen dem Beklagten diese Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihm daher nicht nur leicht möglich, sondern nach Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar ist, die erforderlichen Aufklärungen zu geben. Das trifft aber hier entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes sehr wohl zu, muß doch angenommen werden, daß der Beklagte, bevor er die beanstandete Äußerung abgegeben hat, gewissenhafte Erhebungen über die durchschnittliche Anzahl von Prüfungserfolgen und - mißerfolgen angestellt hat. Da er mit einer entsprechenden Behauptung an die Öffentlichkeit getreten ist, ist es seine Sache, die Richtigkeit seiner Behauptung darzulegen.
Der Beklagte hat aber kein anderes Zahlenmaterial - insbesondere auch keinen Vergleich mit allenfalls vorhandenen weiteren, vom Kläger nicht berücksichtigten Fahrschulen im Bezirk K***** - gebracht. Es kann somit nur von den im angefochtenen Urteil enthaltenen Feststellungen über die Prüfungserfolge im Bezirk K***** ausgegangen werden.
Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassunganspruch ist daher zu bejahen. Bei der deshalb gebotenen Wiederherstellung des Ersturteiles war freilich der Spruch des Unterlassungsgebotes zwecks Verdeutlichung neu zu fassen. Demnach war zum Ausdruck zu bringen, daß sich das Verbot ausdrücklich auf die Fahrschule des Beklagten in W***** (und nicht auch auf jene in K*****) bezieht; außerdem war - im Sinne des Klagevorbringens - die Wendung "andere wahrheitswidrige Behauptungen über nicht vorhandene Prüfungserfolge" zu ersetzen durch "sinngleiche Behauptungen".
Gleichzeitig war auch der Veröffentlichungsausspruch des Erstgerichtes - gegen welchen die Berufung des Beklagten keinerlei Ausführungen enthält - wiederherzustellen. Soweit aber der Kläger, welcher die Abweisung des veröffentlichten Mehrbegehrens mit Berufung bekämpft hatte, nunmehr, - freilich ohne Ausführungen in der Revision - die volle Klagestattgebung anstrebt, kann ihm nicht gefolgt werden:
Wie schon das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat, ist bei Wettbewerbsverstößen in periodischen Druckschriften das Urteil in der Regel an der gleichen Stelle zu veröffentlichen wie die seinerzeitige gesetzwidrige Ankündigung (ÖBl 1984, 82). Für eine Veröffentlichung auch in anderen Druckschriften müssen hingegen besondere Gründe vorliegen. Solche hat der Kläger in erster Instanz nicht geltend gemacht; sie sind auch nicht zu sehen. Eine vollständige Gewähr dafür, daß jeder Leser der gesetzwidrigen Behauptung auch die Urteilsveröffentlichung lesen wird, kann ohnehin nie bestehen (SZ 49/147 = ÖBl 1977, 109 - fingierte Kundenbefragung; ÖBl 1985, 164 - Aufzahlen statt draufzahlen mwN).
Der Revision war daher nur insoweit stattzugeben, als in Abänderung des angefochtenen Urteils das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 43 Abs 1, § 50 Abs 1 ZPO. Der Wert des abgewiesenen Veröffentlichungsmehrbegehrens ist mit S 20.000 zu veranschlagen. Der Kläger ist also mit 16/17tel seines Anspruches durchgedrungen, und nur mit einem 17tel unterlegen. Ihm waren die Kosten seiner Berufungsbeantwortung, die sich nur auf den letztlich zugesprochenen Teil bezogen haben, auf der Bemessungsgrundlage von S 320.000,- zur Gänze, und jene der Berufungsverhandlung zu 15/17tel zuzusprechen. Dem Beklagten hat er die Kosten von dessen Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Was die Revision anlangt, stehen dem Kläger 15/17tel der Anwaltskosten und 16/17tel der Barauslagen zu.
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