5Ob534/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** Gesellschaft mbH, ***** nunmehr D*****-GesmbH, vertreten durch Dr.Johann Kahrer und Dr.Christian Haslinger, Rechtsanwälte in Ried im Innkreis, wider die beklagte Partei Otto U*****, Kaufmann, ***** vertreten durch Dr.Wolfgang Puttinger, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, wegen S 168.573,78 s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 3.März 1994, GZ 6 R 215/93-15, womit das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 5. August 1993, GZ 2 Cg 103/93i-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit S 9.135,- (darin enthalten S 1.522,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin, eine Immobilienmaklerin mit dem Sitz in M*****, ist Hauptmieterin des Hauses H***** in R*****. Am 17.12.1990 vermietete sie dem Beklagten ein in diesem Haus gelegenes Geschäftslokal um S 30.492,- monatlich zuzüglich Betriebskosten und Umsatzsteuer. Der Vertrag wurde als Untermietvertrag bezeichnet, doch steht seit der Entscheidung des Bezirksgerichtes Ried im Innkreis vom 8.4.1992, Msch 1/91-14, fest, daß dem Beklagten gemäß § 2 Abs 1 MRG die Stellung eines Hauptmieters zukommt.

Für die "Vermittlung des Geschäftslokals" hat die Klägerin dem Beklagten am 5.4.1991 5 Monatsmieten in Rechnung gestellt, insgesamt einen Betrag von S 168.573,78, den letzterer auch bezahlte. Im Verfahren 2 C 956/91 des Bezirksgerichtes Ried im Innkreis forderte jedoch der Beklagte diesen Geldbetrag unter Berufung auf § 27 Abs 1 Z 1 und Abs 3 MRG zurück und hatte damit in erster und zweiter Instanz auch Erfolg. Um einer Vollstreckung des zweitinstanzlichen Urteils zu umgehen, das die ordentliche Revision für unzulässig erklärt hatte, zahlte die Klägerin sogar den erhaltenen Geldbetrag zurück, erhob jedoch gleichzeitig außerordentliche Revision und erreichte damit eine amtswegige Aufhebung der zugunsten des Beklagten ergangenen Urteile samt dem vorangegangenen Verfahren als nichtig, weil der Rückforderungsanspruch des Beklagten in einem außerstreitigen Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 14 MRG geltend zu machen gewesen wäre (Entscheidung des OGH vom 19.1.1993, 5 Ob 502/93). Dieses sofort unter Verwendung der Klagsschrift als Sachantrag eingeleitete Außerstreitverfahren (Msch 12/92 des BG Ried im Innkreis) endete mit einer Abweisung des Rückzahlungsbegehrens, weil der Beklagte auf Grund der bereits erhaltenen Zahlung sein Begehren auf Kosten hätte einschränken müssen.

Nunmehr begehrt die Klägerin vom Beklagten erneut die Zahlung von S 168.573,78 s.A. Sie begründet ihr Begehren damit, daß der Beklagte durch die im Verfahren 2 C 956/91 des Bezirksgerichtes Ried im Innkreis "vorbehaltlich der Rechtskraft des Urteils" geleistete (Rück )Zahlung bereichert sei, weil ihr der Beklagte den Klagsbetrag als "vereinbarte Provision" schulde. Es gehe um die Abgeltung von Inseraten sonstigen Bekanntmachungen, Personalspesen, Subprovisionen etc., für die der Klägerin als "Ausfluß ihrer Immobilienmaklertätigkeit" Aufwendungen im Zusammenhang mit der Anmietung des Geschäftslokals durch den Beklagten entstanden seien.

Der Beklagte beantragte die kostenpflichtige Abweisung des Klagebegehrens. Eine Provision für den streitgegenständlichen Geschäftsabschluß stehe der Klägerin nicht zu, weil sie vom Anfang an selbst Vertragspartnerin des Beklagten gewesen sei und nichts vermittelt habe. Im übrigen sei die Sache zu Msch 12/92 des Bezirksgerichtes Ried im Innkreis bereits rechtskräftig entschieden.

Das Erstgericht verwarf den Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache (weil im Parallelverfahren gar keine materielle Prüfung des Anspruchs vorgenommen worden sei) und wies das Klagebegehren ab. Es stellte zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt noch fest, daß die Klägerin dem Beklagten im Zuge der Verhandlungen vor Abschluß des streitgegenständlichen Vertrages erklärte, daß er "für die Vermittlung 5 Monatsmieten zu zahlen habe", hielt jedoch die damit begründete Provisionsforderung der Klägerin für nicht berechtigt, weil sie keine Maklertätigkeit entfaltet habe.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus:

Gemäß § 22 MRG werde dem Vermieter ein Pauschalbetrag für seine Verwaltungsauslagen aller Art als Betriebskostenpost zuerkannt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob ein Verwalter bestellt ist, und und auch ohne Rücksicht auf die tatsächliche Höhe dieser Auslagen. Für eine Überwälzung vergleichbarer Aufwendungen zusätzlich zu dem in dieser Gesetzesstelle normierten Betrag bleibe kein Raum. Der Abschluß eines Mietvertrages sei eine geradezu typische Tätigkeit im Rahmen der Verwaltung eines Miethauses, sodaß der damit für den Vermieter verbundene Aufwand jeder Art durch den Pauschalbetrag nach § 22 MRG abgegolten werde. So dürfe der Vermieter, selbst wenn er Rechtsanwalt ist und als solcher den Mietvertrag verfaßt, hiefür nichts auf den Mieter überwälzen (RdW 1993, 276). Gleiches müsse für den Fall gelten, daß der Vermieter Immobilienmakler ist. Der zwischen den Streitteilen vereinbarten Pflicht des Beklagten, eine Provision in der Höhe von 5 Monatsmieten zu bezahlen, stehe daher keine gleichwertige Gegenleistung gegenüber (§ 27 Abs 1 Z 1 MRG), sodaß der Beklagte einen Rückforderungsanspruch nach § 27 Abs 3 MRG hätte und die Rückzahlung der geleisteten Provisionen durch die Klägerin an den Beklagten nicht rechtsgrundlos erfolgt sei.

Dies gelte auch für den Fall, sollten die Streitteile eine pauschale Aufwandsentschädigung in der Höhe der üblichen Provisionssätze für die "Vermittlung" des eigenen Objektes der Klägerin vereinbart haben. Abgesehen davon, daß es an einem Vorbringen der Klägerin in erster Instanz fehle, wonach die Streitteile keine Provision, sondern eine pauschale Aufwandsentschädigung vereinbarten, bleibe auch für die Überwälzung einer solchen pauschalen Aufwandsentschädigung auf den Mieter kein Raum, weil dem Vermieter eben durch § 22 MRG ein Pauschalbetrag für seine Verwaltungsauslagen aller Art zuerkannt werde. Der Vermieter, der gleichzeitig Immobilienmakler ist, könne seinen eigenen Organisations- und Büroaufwand nicht auf den Mieter überwälzen. Selbst wenn man davon ausginge, die Streitteile hätten nicht eine Provision, sondern eine pauschale Aufwandsentschädigung vereinbart, stünde dieser Pflicht des Beklagten keine gleichwertige Gegenleistung gegenüber (§ 27 Abs 1 Z 1 MRG), sodaß der Beklagte einen Rückforderungsanspruch nach Abs 3 leg cit hätte.

Auf den Umstand, daß zwischen den Streitteilen kein Vermittlungsvertrag zustande gekommen sei, habe der Beklagte bereits in erster Instanz verwiesen. Das gestehe nunmehr auch die Klägerin in ihrer Berufung ausdrücklich zu, zumal der Beklagte keinerlei Vermittlungstätigkeit der Klägerin in Anspruch genommen oder auch nur geduldet habe, um den gewünschten Erfolg herbeizuführen. Jedenfalls widerspreche die Vereinbarung einer Provision in der Höhe von 5 Monatsmieten § 14 Abs 1 Immobilienmaklerverordnung, wonach für die Vermittlung einer Haupt- oder Untermiete von Geschäftsräumen aller Art der Immobilienmakler mit jeder der beiden Parteien des Mietvertrages eine Provision oder sonstige Vergütung höchstens in der Höhe des dreifachen monatlichen Bruttomietzinses vereinbaren dürfe. § 8 Abs 7 Immobilienmaklerverordnung legitimiere hiezu auch nicht, weil diese Bestimmung die Vereinbarung einer doppelten Provision mit einem Kunden nur dann zulasse, wenn sich der andere Vertragspartner des zu vermittelnden Rechtsgeschäftes weigert, dem Immobilienmakler für seine Tätigkeit irgendein Entgelt zu leisten (vgl MietSlg 33.568; MietSlg 42.974). Abgesehen davon, daß schon ein Vermittlungsvertrag nicht zustande gekommen sei, würde die Vereinbarung einer Provision in der Höhe von 5 Monatsmieten unter eine verbotene Vereinbarung nach § 27 Abs 1 Z 3 MRG fallen, wonach Vereinbarungen ungültig und verboten sind, denen zufolge für die Vermittlung einer Miete ein offenbar übermäßiges Entgelt zu leisten ist.

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes enthält den Ausspruch, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Begründet wurde dies damit, daß eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle, ob ein Immobilienmakler als Vermieter seinem Vertragspartner eine Provision verrechnen könne.

In der jetzt vorliegenden Revision macht die Klägerin geltend, daß Aufwendungen, die zur Herbeiführung des Abschlusses eines Mietvertrages gemacht wurden, nicht zu den Verwaltungsauslagen im Sinne des § 22 MRG zu rechnen seien. Es könne auch keine Rede davon sein, daß der vereinbarungsgemäß geleisteten Provisionszahlung des Beklagten keine gleichwertige Gegenleistung gegenüberstünde. Immerhin habe die Klägerin durch Werbemaßnahmen, Inserate, Personaleinsatz, bezahlte Subprovisionen, Telefonate und sonstige Büroarbeit erhebliche Aufwendungen gehabt. Auch die Überwälzung der für die neue Vermietung des Mietobjektes bezahlten Vermittlungsprovision vom scheidenden Mieter auf den neuen Mieter habe die Rechtsprechung stets als gerechtfertigt angesehen. Für den Vermieter, der selbst Immobilienmakler ist, dürfe nichts anderes gelten. Gleichgültig sei dabei, ob die dem Vermieter zugesagte Entschädigung als Provision oder als pauschlierter Aufwandersatz für seine Tätigkeit als Immoblienmakler deklariert werde. Einem Immobilienmakler, der einen Mieter für sein eigenes Objekt ausfindig macht und dabei die für das Immobilienmaklergewerbe typische Tätigkeit entfaltet, müsse zugestanden werden, im Rahmen des dispositiven Rechts mit dem Mieter eine pauschalierte Aufwandsentschädigung in der Höhe üblicher Provisionssätze zu vereinbaren. Der Revisionsantrag geht dahin, das angefochtene Urteil entweder im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern oder aber aufzuheben und die Rechtssache an eine der Vorinstanzen zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Beklagte hat in einer fristgerecht erstatteten Revisionsbeantwortung die Zurückweisung des Rechtsmittels mangels erheblicher Rechtsfragen, hilfsweise die Bestätigung des Berufungsurteils beantragt.

Die Revision ist wegen der bereits in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 19.1.1993, 5 Ob 502/93, als erheblich erachteten Rechtsfrage, ob ein Immobilienmakler im Rahmen dispositiven Rechts eine pauschale Aufwandsentschädigung für die Vermittlung eines eigenen Objektes vereinbaren darf, ohne gegen § 27 Abs 1 Z 1 MRG zu verstoßen, zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Obwohl die Klägerin einen Bereicherungsanspruch geltend macht, der die Zahlung einer Nichtschuld (§ 1431 ABGB) bzw den nachträglichen Wegfall des Rechtsgrundes der Leistung zum Gegenstand hat (§ 1435 ABGB; vgl SZ 58/204), geht es doch nur um die Frage, ob sie über einen gültigen Rechtsgrund verfügt, vom Beklagten eine "Provision" oder - wie sie es jetzt nennt - eine "pauschale Aufwandsentschädigung" von S 168.573,78 verlangen zu können. Von einer Bereicherung des Beklagten durch die Erfüllung des mittlerweile aufgehobenen richterlichen Leistungsbefehls kann nämlich keine Rede sein, wenn er zur Zahlung des auf diese Weise zurückerlangten Geldbetrages von Anfang an nicht verpflichtet war. Der Umstand, daß der Beklagte das Fehlen seiner Leistungsverpflichtung mit der Verbotsnorm des § 27 Abs 1 Z 1 MRG begründete und die Klägerin die Rückzahlung des Geleisteten an den Vorbehalt eines rechtskräftig feststehenden Verstoßes gegen diese Bestimmung knüpfte, ändert daran nichts, weil auch § 27 MRG (mit hier vorerst nicht maßgeblichen Modifikationen) die Hintanhaltung und Beseitigung rechtsgrundloser Vermögensverschiebungen bezweckt (vgl MietSlg 39.391; MietSlg 41.315; JBl 1993, 526; EWR I/27/22 ua). Die auf § 27 Abs 1 Z 1 und Abs 3 MRG zugespitzte, vorwiegend zur Problematik "gleichwertiger Gegenleistungen" der Klägerin geführte Argumentation läßt sich daher zunächst auf die Frage einschränken, ob die Parteien überhaupt eine Vereinbarung getroffen haben, die der Klägerin einen Anspruch auf Provision und/oder Ersatz ihrer Aufwendungen im Zusammenhang mit der Vermietung des eigenen Objektes gibt.

Was den vermeintlichen Provisionsanspruch der Klägerin betrifft, scheint sie mittlerweile selbst erkannt zu haben, daß es hiefür an der Grundvoraussetzung eines Vermittlungsauftrages fehlt. Ohne gültigen Abschluß eines Maklervertrages kann ein Provisionsanspruch des Vermittlers gar nicht entstehen (vgl Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht, 165; Fromherz, Der Zivilmaklervertrag, 28 ff), sodaß die Verneinung des streitgegenständlichen Provisionsanspruches schon allein deshalb zu bestätigen ist, weil sich die Klägerin nie auf eine Mandat des Beklagten zur Vermittlung eines Mietvertragsabschlusses berufen hat (vgl Wilhelm, Überwälzung der Vertragserrichtungskosten auf den Mieter, ecolex 1993, 653).

Nicht anders verhält es sich mit dem Begehren der Klägerin, ihr die bei der Suche nach einem Mieter entstandenen Aufwendungen abzugelten. In der richtigen Erkenntnis, daß eine Provision nur für eine Vermittlertätigkeit gebühren kann, die sie tatsächlich ausgeübt hat, versucht dabei die Klägerin, in den für einen Immobilienmakler und Vermieter gleichermaßen typischen Betriebsausgaben und Werbungskosten ein Äquivalent für die vom Beklagten verlangte Leistung zu finden, sie übersieht dabei jedoch, daß auch die Verbindlichkeit zum Auslagenersatz, wie sie § 1014 ABGB als eigenständige Rechtsfolge normiert, grundsätzlich auf einem Auftragsverhältnis beruhen muß (vgl Stanzl in Klang2, IV/1, 846; Strasser in Rummel2 Rz 2 zu §§ 1014, 1015 ABGB; der Fall einer rein fremdnützigen Geschäftsführung ohne Auftrag scheidet nach der Sachlage aus). Da ein solches Mandat fehlt, ist die vom Beklagten verlangte Zahlung des Klagsbetrages keine Gegenleistung für die Inanspruchnahme einer Geschäftsführertätigkeit; ihr Rechtsgrund könnte nur in einer freigebigen Zuwendung bestehen, die im festgestellten Sachverhalt keine Deckung findet.