Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Zsizsik, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wider die beklagte Partei T***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Johann Strobl, Rechtsanwalt in Rohrbach, wegen 398.274,24 S sA, infolge Revision der beklagten Partei und infolge von Rekursen der klagenden und der beklagten Partei gegen das Teilurteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 2.Juni 1993, GZ 4 R 242/92-40, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 4.September 1992, GZ 10 Cg 116/90-34, teils bestätigt und teils aufgehoben wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Die Revision und die Rekurse werden zurückgewiesen.
Die Parteien haben die Kosten des Revisions- und Rekursverfahrens selbst zu tragen.
Begründung:
Das Berufungsgericht hat das dreigliedrige, dem Klagebegehren in Ansehung der Kapitalforderung von 398.274,24 S samt 5 % Stufenzinsen unter der von der Klägerin selbst eingeräumten Zug um Zug-Einschränkung stattgebende Ersturteil im Umfang eines Teilzuspruches von 292.642,56 S sA als dreigliedriges Teilurteil bestätigt, im übrigen, also hinsichtlich der restlichen Klagsforderung von 105.631,68 S sA, aber einen Aufhebungsbeschluß gefaßt und ausgesprochen, daß die ordentliche Revision und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig seien.
Entgegen diesen - den Obersten Gerichtshof gemäß § 508 a Abs 1 und § 526 Abs 2 Satz 2 ZPO nicht bindenden - Aussprüchen des Berufungsgerichtes liegen die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO hier nicht vor:
Entgegen seiner - gemäß § 84 Abs 2 Satz 2 ZPO unerheblichen - Bezeichnung als "Revision" ist das Rechtsmittel der Klägerin ein Rekurs, wendet es sich doch ausschließlich gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes; auch das Rechtsmittel der Beklagten ist nicht nur eine "Revision", sondern auch ein Rekurs, weil es nicht nur das Teilurteil, sondern auch den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes bekämpft.
Die Zug um Zug-Einschränkung des Leistungsbegehrens der Klägerin ändert nichts daran, daß es ungeachtet dessen nur auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet ist. Wieso aber einem solchen Geldleistungsbegehren des Klägers vom Beklagten nicht im Wege prozessualer Aufrechnungseinreden Geldforderungen aufrechnungsweise entgegengehalten werden können sollen, muß entgegen der Meinung der Klägerin unerfindlich bleiben: Eine derartige Geldforderung mag zwar allenfalls auf der rechtsgestaltenden Wandlung eines entgeltlichen Vertrages beruhen, doch ändert dies nichts am Charakter des reinen Leistungsbegehrens.
Soweit sich die Klägerin dagegen wendet, daß das Berufungsgericht kein stattgebendes Teilurteil über die gesamte Klagsforderung gefällt hat, ist ihr Rekurs ungeachtet des Ausspruches des Berufungsgerichtes absolut unzulässig: Anders als die Erlassung eines Teilurteils, die im Rechtsmittelweg bekämpft werden kann, soferne nicht bloß die Zweckmäßigkeit einer solchen Entscheidung, sondern ihre Zulässigkeit (§§ 391 Abs 3, 394 Abs 2 ZPO) zu beurteilen ist, wird nämlich in ständiger Rechtsprechung die Verweigerung eines Teilurteils - wie hier - als eine den Bestimmungen der §§ 188 ff ZPO zu unterstellende, gemäß § 192 Abs 2 ZPO jeder Anfechtung entzogenen Ermessensentscheidung prozeßleitender Natur gewertet, einerlei, ob die Erlassung des Teilurteils vom Gericht erster oder zweiter Instanz abgelehnt wurde und aus welchen Gründen dies geschah (SZ 47/5; RZ 1982/4 und 26; SZ 56/150; SZ 61/8 uva; zuletzt etwa 6 Ob 598/89; 6 Ob 542/92).
Die Beklagte übersieht, daß nach den Feststellungen die von ihr hergestellten und gelieferten Getriebe für den bestimmten Zweck, nämlich den Einbau in Eisroboter der Klägerin, insbesondere wegen ihrer exorbitanten Lautstärke unbrauchbar waren und dieser Mangel unbehebbar ist. Nach Lehre und Rechtsprechung kann aber die Zusicherung bestimmter Eigenschaften nicht nur ausdrücklich, sondern vermöge der Natur des Geschäftes auch stillschweigend bedungen werden (§§ 923, 1167 ABGB). Kennt aus der Sicht des Erwerbers (Bestellers) der Veräußerer (Werkunternehmer) die gewünschte Eigenschaft oder muß er sie erkennen, so ist bei Nichtaufklärung über die Untauglichkeit die Eignung als stillschweigend zugesagt anzusehen (Koziol-Welser9 I 254; Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 5 zu §§ 922, 923; SZ 63/161 ua). Wenn daher das Berufungsgericht aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles eine stillschweigende Zusage der Beklagten in bezug auf eine zumutbare Lautstärke der von ihr nach den konkreten Bedürfnissen der Klägerin zu entwickelnden und herzustellenden Getriebe für den Eisroboter angenommen hat, wird damit schon deshalb keine im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO qualifizierte Rechtsfrage angesprochen, weil der Geschäftsführer der Beklagten nach den Feststellungen auch über das Einsatzgebiet der Eisroboter Bescheid wußte, dennoch aber zusagte, ein Getriebe mit Antrieb zu konstruieren, welches dem Prototyp der Eismaschine der Klägerin zur Serienreife bringen wird. Auf eine Verspätung der Mängelrüge im Sinne des § 377 HGB hat sich die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren tatsächlich nicht berufen.
Diese Erwägungen führen bereits zur Zurückweisung der Rechtsmittel (§§ 510 Abs 3 letzter Satz und 528 a ZPO).
Der Kostenausspruch beruht auf §§ 40, 50 Abs 1 ZPO. Da die Parteien in ihren Rechtsmittelgegenschriften auf den vorliegenden Zurückweisungsgrund nicht hingewiesen haben, waren auch sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig.
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