3Ob503/93 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Gerstenecker und Dr.Pimmer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ingeborg Z*****, vertreten durch Dr.Paul Doralt, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dkfm.Dr.Hugo M*****, vertreten durch Dr.Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 5,125.246,81 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 23.Juni 1992, GZ 12 R 115/92-16, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 3.Februar 1992, GZ 2 Cg 61/90-11, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Walter S*****, seine Ehefrau Luise S***** und seine Tochter Ingeborg Schramm, die nunmehrige Klägerin und Gesamtrechtsnachfolgerin des Walter S*****, veranlagten Anfang der siebziger Jahre das gesamte Familienvermögen, rund S 10 Mio, bei der A***** AG (A*****) auf Sparbüchern. Über das Vermögen dieser Bank wurde am 25.11.1974 das Ausgleichsverfahren und am 21.3.1975 das Anschlußkonkursverfahren eröffnet. Im Konkursverfahren meldeten Walter S*****, Luise S***** und die Klägerin den Betrag von insgesamt S 8,507,856,43 an. Dieser Betrag wurde anerkannt. Die Konkursquote betrug etwa 20 %.

Walter S***** beabsichtigte, gegen die Republik Österreich wegen der Verletzung der Bankenaufsicht durch die Bankenaufsichtsorgane einen Amtshaftungsanspruch geltend zu machen, und setzte sich diesbezüglich am 9.12.1977 mit dem Rechtsanwalt Dr.Heinrich W***** in Verbindung. Am 23.12.1977 beantragte dieser Rechtsanwalt für ihn die Gewährung von Verfahrenshilfe beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien. Dieses bewilligte ihm mit Beschluß vom 28.3.1978 Verfahrenshilfe im vollen Umfang und bestellte für ihn Dr.Heinrich W***** zum Verfahrenshilfeanwalt. Am 17.5.1978 übersandte Dr.Heinrich W***** namens des Walter S***** ein Aufforderungsschreiben an die Republik Österreich, in dem er diese zum Ersatz eines Betrages von über S 10 Mio im Amtshaftungswege aufforderte, wobei er sich hinsichtlich der Ansprüche der Luise S***** und der nunmehrigen Klägerin auf eine Zession bezog. Am 16.11.1978 brachte Dr.Heinrich W***** für den Kläger zu AZ 40a Cg 521/78 (in der Folge 40 b Cg 508/80, zuletzt 52 b Cg 1066/88) des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien Amtshaftungsklage gegen die Republik Österreich über S 61.000,-- ein (in der Folge: "kleiner Prozeß"). Die beklagte Republik Österreich wendete in der Klagebeantwortung im wesentlichen ein, eine schuldhafte rechtswidrige Unterlassung der Bankenaufsicht liege nicht vor, im übrigen sei der Klagsanspruch verjährt, weil Walter S***** anläßlich der Ausgleichseröffnung, spätestens aber mit Eröffnung des Anschlußkonkurses von der von ihm behaupteten schädigenden Handlung bzw Unterlassung und dem Schadenseintritt Kenntnis gehabt haben müsse.

Dr.Heinrich W***** besprach mit Walter S*****, daß dieser Prozeß mit dem Streitwert von S 61.000,-- als Testprozeß geführt werden sollte. In der ersten mündlichen Streitverhandlung am 1.2.1979 wurde im "kleinen Prozeß" die Verhandlung geschlossen und das Klagebegehren mit Urteil vom 23.3.1979 abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb erfolglos.

Der Oberste Gerichtshof hob mit Beschluß vom 14.12.1979 (veröffentlicht in SZ 52/186) die Entscheidungen beider Vorinstanzen auf und trug dem Erstgericht die Verfahrensfortsetzung auf; er bejahte grundsätzlich die Haftung der Republik für eine schuldhafte Verletzung der im Kreditwesengesetz auferlegten Aufsichtspflichten und trug dem Erstgericht hinsichtlich der Frage der Verjährung Verfahrensergänzungen auf. In der fortgesetzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 20.5.1980 beantragte der Vertreter der Republik, dem Walter S*****, der mittlerweile aus der Konkursmasse einen Betrag von insgesamt S 860.000,-- erhalten hatte, die Verfahrenshilfe zu entziehen.

Wegen vermuteter drohender Verjährung brachte Rechtsanwalt Dr.Heinrich W***** für Walter S***** am 21.5.1980 zu AZ 40 b Cg 521/80 (zuletzt 52 c Cg 1062/88) eine weitere Amtshaftungsklage gegen die Republik Österreich über den Betrag von S 10,980.196,-- ein (in der Folge: "großer Prozeß") und erstattete im wesentlichen gleiches Vorbringen wie im "kleinen Prozeß". Am 3.7.1980 beantragte Dr.Heinrich W***** für Walter S***** im "großen Prozeß" die Gewährung von Verfahrenshilfe. Am 23.9.1980 wurde im "großen Prozeß" von der Republik die Klagebeantwortung erstattet, die im wesentlichen den gleichen Inhalt wie im "kleinen Prozeß" aufwies. In der Verhandlung vom 14.10.1980 wurde im "kleinen Prozeß" über das Thema Verfahrenshilfe verhandelt und nach Erstreckung der Tagsatzung vom Erstgericht mit Beschluß vom 22.12.1980 die Verfahrenshilfe für erloschen erklärt. Dem dagegen vom Walter S***** erhobenen Rekurs wurde nicht Folge gegeben. Dr.Heinrich W***** besprach nun mit Walter S*****, es sei beabsichtigt, daß der "kleine Prozeß" als Testprozeß geführt und der "große Prozeß" unterbrochen werde. Im übrigen informierte Dr.Heinrich W***** Walter S***** über die voraussichtlichen Prozeßkosten, insbesondere darüber, daß er als Beweispflichtiger auch Kostenvorschüsse für die einzuholenden Sachverständigengutachten zu erlegen habe.

Mittlerweile hatte Dr.Heinrich W***** mit Irmgard N***** in der zweiten Jahreshälfte 1980 Kontakt aufgenommen, da diese ebenfalls bei der A***** Spareinlagen getätigt und durch den Konkurs in Höhe von rund S 200.000,-- verloren hatte. Auch Irmgard N***** beauftragte Dr.Heinrich W***** mit der Durchsetzung eines Amtshaftungsanspruches gegen die Republik Österreich. Im Juli 1980 wurde ihr Verfahrenshilfe gewährt und Dr.Heinrich W***** zu ihrem Rechtsanwalt in Verfahrenshilfe bestellt. Am 2.1.1981 wurde das Aufforderungsschreiben der Irmgard N***** an die Republik Österreich abgesandt. Am 6.5.1981 brachte sodann Dr.Heinrich W***** die Amtshaftungsklage für Irmgard N***** gegen die Republik Österreich auf Zahlung von S 225.490,89 beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (AZ 40a Cg 531/81) ein.

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 27.1.1981 wurde im "großen Prozeß" der Antrag des Klägers auf Gewährung von Verfahrenshilfe abgewiesen, das Verfahren jedoch bis zur rechtskräftigen Erledigung des "kleinen Prozesses" unterbrochen. Dem Rekurs des Walter S***** gegen den Beschluß, mit dem sein Verfahrenshilfeantrag abgewiesen wurde, blieb erfolglos. Am 2.2.1981 teilte Dr.Heinrich W***** dem Walter S***** schriftlich mit, daß Sachverständigenkosten in der Höhe von S 200.000,-- bis S 300.000,-- zu erwarten seien. Mit Schreiben vom 17.6.1981 teilte Dr.Heinrich W***** dem Walter S***** die Situation bezüglich der Prozeßkosten mit, insbesondere, daß im "großen Prozeß" eine Kostenforderung in Höhe von rund S 126.000,-- aushafte, die er aber derzeit noch nicht zur Zahlung begehre. Weiters teilte er ihm mit, welche Anwaltskosten im "kleinen Prozeß" zu erwarten seien. Zu dieser Zeit war Walter S***** schwer an Polyarthritis erkrankt. Am 27.8.1981 teilte Walter S***** dem Dr.Heinrich W***** mit, er (und die Klägerin) sähen sich "krankheitshalber in physischer und psychischer und finanzieller Hinsicht" nicht mehr in der Lage, die beiden Prozesse weiter zu führen. Zur Minimierung des Prozeßkostenrisikos bot er aber Dr.Heinrich W***** eine Erfolgsbeteiligung an, was dieser jedoch ablehnte. Auf Anraten der Klägerin begann nun Walter S***** Interessenten zu suchen, die sich gegen Erfolgsbeteiligung zur Übernahme des Prozeßkostenrisikos bereit erklären würden. Dabei schlug die Klägerin eine Erfolgsbeteilung von 60:40 zugunsten des Walter S***** vor. Diese Bemühungen waren zunächst nicht erfolgreich. Mit Schreiben vom 15.9.1981 teilte Walter S***** dem Rechtsanwalt Dr.Heinrich W***** mit, daß er die im "kleinen Prozeß" angesetzte Verhandlung absagen (wohl nicht besuchen) möge.

Mittlerweise fand im Prozeß Irmgard N***** gegen die Republik Österreich (in der Folge: "N*****-Prozeß") am 8.10.1981 die erste Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung statt. Am 14.10.1981 fand zwischen Walter S*****, Dr.Heinrich W***** und der Klägerin eine Besprechung statt. In diesem Zeitpunkt betrug im "großen Prozeß" die Honorarforderung Dris.W***** S 117.928,71 zuzüglich Gerichtsgebühren in der Höhe von S 8.090,--. Bei dieser Besprechung wurde vereinbart, daß Dr.W***** seine Honorarforderung zurückstellt, von Walter S***** jedoch die Auslagen in Höhe von S 8.090,-- ersetzt bekommt. Weiters wurde vereinbart, daß Dr.W***** im "kleinen Prozeß" ab Erlöschen der Verfahrenshilfe für seine Leistungen die tarifmäßigen Kosten auf der Bemessungsgrundlage von S 61.000,-- verzeichnet. Weiters wurde folgendes vereinbart:

"Sollte der erste und zweite Prozeß mit Erfolg beendet werden,

gleichgültig ob durch Urteil oder Vergleich, so erhalte ich

(Dr.Heinrich W*****) für alle unter Punkt 2 genannten Arbeiten

("kleiner Prozeß") und für alle Arbeiten, die im "großen Prozeß" nach

einer etwaigen Verfahrensfortsetzung noch zu erbringen sind, die

tarifmäßigen Kosten auf einer Bemessungsgrundlage jener Summe, die

die Republik Österreich bezahlt.......... sowie die gemäß Punkt 1

dieser Vereinbarung zurückgestellten S 117.928,21........."

Die gemäß Punkt 1 dieser Vereinbarung zurückgestellten Kosten meiner

Kanzlei in Höhe von S 117.928,71 brauchen Sie an mich nicht zu

zahlen, wenn einer der beiden Prozesse verlorengeht........"

Walter S***** war weiterhin bemüht, Interessenten für die Übernahme des Prozeßkostenrisikos gegen Erfolgsbeteiligung zu finden, und teilte dies auch Dr.Heinrich W***** mit. Dieser verwies darauf, Walter S***** könne diesbezüglich beim Beklagten anfragen. Über Vermittlung Dris.W***** war nämlich der Beklagte für Walter S***** bereits zu einem früheren Zeitpunkt in einem Finanzstrafverfahren eingeschritten. Im Oktober 1981 nahm Walter S***** telefonisch mit dem Beklagten Kontakt auf; bei allen Besprechungen, die zwischen ihm und dem Beklagten geführt wurden, war auch die Klägerin anwesend. Walter S***** schilderte dem Beklagten die Situation über die beiden Amtshaftungsprozesse und legte ihm die mit Dr.Heinrich W***** getroffene Kostenvereinbarung vor. Er erklärte, er sehe sich außerstande, das Prozeßkostenrisiko zu übernehmen. Er bot eine Beteiligung im Verhältnis von 60:40 zu seinen Gunsten an und übergab dem Beklagten eine handschriftliche Notiz, die die wesentlichen Punkte der von ihm gewünschten Vereinbarung enthielt. Der Beklagte erbat sich Bedenkzeit aus. Er studierte den Handakt in der Kanzlei des Rechtsanwalts Dr.Heinrich W*****. Dieser besprach mit dem Beklagten die einzelnen Prozeßschritte und teilte ihm mit, daß er das Prozeßrisiko mit 50:50 einschätze, insbesondere deswegen, weil es sich um juristisches Neuland handle. Nach Einholung dieser Information erstellte der Beklagte einen Entwurf über eine schriftliche Vereinbarung und übermittelte diese an Walter S*****.

Mitte Jänner 1982 wurde zwischen Walter S***** und dem Beklagten eine Einigung über die Kostenvereinbarung erzielt. Der wesentliche Inhalt dieser Vereinbarung war der, daß der Beklagte das gesamte Prozeßkostenrisiko gegen Erfolgsbeteiligung im Verhältnis 50:50 übernimmt. Bei Abschluß dieser Vereinbarung wußte der Beklagte, daß ihm bei einem Prozeßgewinn aufgrund dieser Vereinbarung Geldmittel zufließen würden, die die allenfalls von ihm bei einem Prozeßverlust zu bezahlenden Prozeßkosten bei weitem übersteigen. Dem Beklagten war auch bekannt, daß Walter S***** einen Risikopartner suchte, weil er sich aufgrund seiner Vermögens- und Einkommensituation außerstande sah, das Prozeßkostenrisiko alleine zu tragen.

Über Auftrag des Walter S***** errichtete sodann Dr.Heinrich W***** über diese Einigung eine schriftliche Vereinbarung in Briefform und übermittelte diesen an Walter S***** und den Beklagten. Diese Vereinbarung wurde am 28.1.1982 von Walter S*****, der Klägerin, dem Beklagten und dessen "Ehegattin" unterfertigt. Sie lautete:

"1. Dkfm.Dr.Hugo M***** kennt meine mit Rechtsanwalt Dr.Heinrich W***** getroffene Kostenvereinbarung vom 20.10.1981, tritt dieser auf meiner Seite zur ungeteilten Hand bei und verpflichtet sich, mich und meine Rechtsnachfolger daraus schad- und klaglos zu halten.

2. Dkfm.Dr.Hugo M***** übernimmt es, alle Gerichts- und Sachverständigengebühren, einen allfälligen Kostenersatz an die Republik Österreich sowie alle anderen Auslagen, die mich aufgrund gesetzlicher Bestimmungen treffen könnten, zu bezahlen und mich und meine Rechtsnachfolger diesbezüglich schad- und klaglos zu halten.

3. Ich verpflichte mich, für mich und meine Rechtsnachfolger, die beiden Prozesse im eigenen Namen fortzuführen..........

4. Zahlungen an Kapital und Zinsen, die von der Republik Österreich aufgrund meiner Ansprüche, die ich mit den beiden Prozessen geltend gemacht habe, geleistet werden, sind wie folgt zu verwenden:

4.1. Zuerst sind davon alle Beträge zu bezahlen, bezüglich derer mich Dkfm.Dr.Hugo M***** schad- und klaglos hält (Punkt 1 und 2 dieser Vereinbarung).

4.2. Der Rest wird zwischen Dkfm.Dr.Hugo M***** und mir je zur Hälfte geteilt...."

Anläßlich der Besprechungen vom 27.1.1982 in der Kanzlei Dris.Heinrich W*****, bei der Walter S***** diesem den Auftrag zur Errichtung der oben zitierten schriftlichen Vereinbarung erteilte, erwähnte Dr.W***** auch, "daß er froh sei, daß der Beklagte in der Risikogemeinschaft sei, da nun auch ausreichendes Fachwissen eingebracht werden könne".

Im "kleinen Prozeß" fanden am 26.1.1982 und am 13.4.1982 noch Tagsatzungen zur mündlichen Streitverhandlung statt. Mit Urteil vom 7.5.1982 wies das Erstgericht das Klagebegehren neuerlich mit der Begründung ab, daß der Klagsanspruch verjährt sei. Das Oberlandesgericht Wien hob dieses Urteil auf, den Rekursen beider Parteien an den Obersten Gerichtshof wurde nicht Folge gegeben (SZ 56/36).

Nach einer Tagsatzung am 16.6.1983 wurde der "kleine Prozeß" am 7.7.1983 bis zur rechtskräftigen Erledigung des "N*****-Prozesses" unterbrochen.

In der Zwischenzeit hatte am 25.2.1982 im "N*****-Prozeß" eine Tagsatzung stattgefunden, in der unter anderem erörtert wurde, daß in diesem Verfahren die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fach der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater erwogen werde. Nach zwei Verhandlungstagsatzungen wurde mit Beschluß vom 6.12.1982 Dr.Jakob S***** zum Sachverständigen bestellt. Er erstattete sein Gutachten am 4.1.1984, zwei Ergänzungsgutachten am 20.2. und am 21.10.1985. Nach Durchführung von zwei weiteren Verhandlungen wurde mit Beschluß vom 11.3.1986 Univ.Prof.Dr.Erich S***** zum Sachverständigen zur Beurteilung der Fragen bestellt, ob die Bankenaufsicht die Notsituation der A***** habe erkennen können und welche Möglichkeiten des Eingriffs gegeben gewesen wären. Er erstattete das Gutachten am 6.10.1986, ein Ergänzungsgutachten am 31.10.1987. Bei der Ausarbeitung der Schriftsätze zur Erörterung der Sachverständigengutachten stellte der Beklagte dem Rechtsanwalt Dr.Heinrich W***** sein Fachwissen zur Verfügung. Der Beklagte erarbeitete in diesem Verfahren die Fragenkataloge zur ergänzenden Befragung der Sachverständigen. Im Ergebnis trugen dann die Gutachten beider Sachverständiger dem Prozeßstandpunkt des Walter S***** bzw der Klägerin (sowie der Irmgard N*****) Rechnung. Der "N*****-Prozeß" wurde in der Tagsatzung vom 24.3.1988 - im Grunde unter Submission der Republik - verglichen.

Die Klägerin hatte - nachdem es im "N*****-Prozeß" zu einem Vergleich gekommen war, Bedenken hinsichtlich der im Jahr 1982 mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung geäußert. Auf Grund von neuerlich erhobenen Einwendungen der Republik Österreich im "großen Prozeß" wurde von ihr die von ihrem Vater mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung bekräftigt.

Der "kleine Prozeß" wurde am 5.9.1988 außergerichtlich verglichen.

Im "großen Prozeß" beantragte Dr.Heinrich W***** namens der Klägerin, die als Rechtsnachfolgerin nach ihrem am 3.9.1986 verstorbenen Vater Walter S***** eintrat, die Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens. In der Tagsatzung vom 14.10.1988 wendete die Republik Österreich erneut die Verjährung des Klagsanspruches sowie mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin mit der Begründung ein, an Walter S***** seien nicht rechtsgültige Zessionen erfolgt. Ohne daß Beweise über das Bestreitungsvorbringen der Republik aufgenommen worden wären, schloß diese am 22.9.1989 mit der Klägerin einen Vergleich über den Betrag von S 10,6 Mio zuzüglich Prozeßkosten auf dieser Basis. Auf Grund dieser Vergleichsregelung überwies die Republik Österreich an Dr.Heinrich W***** den Betrag von S 10,792.465,90. Hievon brachte Dr.Heinrich W***** seine Kosten in Höhe von S 628.407,43 in Abzug und an die Klägerin einen Betrag von S 5,082.029,23 und an den Beklagten unter Berücksichtigung der von ihm geleisteten Akontozahlungen einen Betrag von S 5,119.765,82 zur Anweisung. Im "N*****-Prozeß" hatten die entstandenen Sachverständigenkosten insgesamt S 377.824,-- betragen.

Mit der vorliegenden Klage ficht die Klägerin die von ihrem Vater und dem Beklagten getroffene Vereinbarung, wonach der Beklagte gegen eine 50 %ige Erfolgsbeteiligung das Prozeßkostenrisiko in den beiden Amtshaftungsprozessen übernommen hat, wegen Wuchers und anderer Rechtsgründe als nichtig an und begehrt die Verurteilung des Beklagten zur Rückzahlung des Betrages von S 5,125.246,81 sA. Die vom Beklagten gewährte Leistung stehe in einem groben Mißverhältnis zu dem von ihm verlangten und erhaltenen Entgelt. Walter S***** habe sich bei Abschluß der Vereinbarung in einer Zwangslage befunden, er habe sein ganzes Vermögen im Konkurs der A***** verloren und nur ein monatliches Pensionseinkommen von S 9.500,-- bezogen, sodaß der einzige Weg, zumindest einen Teil seines Vermögens wieder zu erlangen von ihm in der Vereinbarung mit dem Beklagten gesehen wurde. Dieser habe die Zwangslage des Walter S***** ausgenützt.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, die Initiative zum Abschluß der umstrittenen Vereinbarung sei von Walter S***** (und der Klägerin ausgegangen). Dieser sei im Hinblick auf die pessimistische Beurteilung des Verfahrensausganges durch einen bekannten Fachautor und Höchstrichter auf dem Gebiet des Amtshaftungsrechtes nicht mehr bereit gewesen, allein das enorme Prozeßkostenrisiko zu tragen. Von ihm habe sich Walter S***** nicht nur eine Risikoteilung, sondern vor allem fachlichen Beistand zu der das Schwergewicht des Amtshaftungsverfahrens darstellenden Tatfrage erwartet. Die Vereinbarung sei nach gesellschaftsvertraglichen Kriterien zu beurteilen, wobei die Grundsätze der Gesellschaft bürgerlichen Rechts heranzuziehen seien. Walter S***** bzw die Klägerin hätten eine - wenngleich auch zweifelhafte - Gewinnchance eingebracht, der Beklagte habe Kapitaleinsatz und Mitarbeit geleistet. Daß er dabei kein Vorfinanzierungsrisiko einzugehen gehabt habe, sei für die gesellschaftsrechtliche Betrachtung ohne Belang, weil auch das Eingehen einer Haftung ein vollständiges Einlagenäquivalent darstelle. Geschäftsgrundlage dieser Vereinbarung sei ein äußerst risikoreiches Unterfangen gewesen, es liege in der Natur der Sache, daß ein derartiges gemeinsames Vorhaben entweder positiv oder negativ ausgehe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es erachtete nicht als erwiesen, daß anläßlich der Einigung zwischen Walter S***** und dem Beklagten davon die Rede gewesen wäre, daß der Beklagte sein Fachwissen im Rahmen der Prozeßführung einbringe, und stellte weiters fest, daß ein Honorar für derartige Tätigkeiten, für die dem Beklagten von Walter S***** kein Auftrag erteilt worden sei, nicht vereinbart worden sei. Im Falle des Prozeßverlustes in den beiden Amtshaftungsverfahren seien im Zeitpunkt der strittigen Vereinbarung Prozeßkosten von insgesamt ca S 640.000,-- zu erwarten gewesen. In seiner rechtlichen Beurteilung erblickte das Erstgericht in der von der Klägerin ua als wucherisch angefochtenen Vereinbarung kein gesellschaftsrechtliches Verhältnis zwischen dem Beklagten und Walter S*****, sondern einen Glücksvertrag im Sinne des § 1267 ABGB, der wegen des auffallenden Mißverhältnisses der beiderseitigen Leistungen und der Ausnützung der bei Walter S***** bestehenden Zwangslage durch den Beklagten wegen Wuchers nichtig sei, weshalb der Beklagte das aus dem nichtigen Geschäft erhaltene, abzüglich seiner "Akontozahlung", zurückzuzahlen habe.

Das Gericht zweiter Instanz hob infolge Berufung des Beklagten das Urteil des Erstgerichtes auf, verwies die Sache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es ließ die Tatsachen- und Beweisrüge der Berufung zur Frage, ob (im Sinne der Behauptungen des Beklagten) zwischen Walter S***** und dem Beklagten ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart gewesen sei, daß der Beklagte nicht nur das Prozeßkostenrisiko übernehmen, sondern auch sein Fachwissen in die Prozeßführung einbringen sollte, aus rechtlichen Gründen dahingestellt, weil der Nichtigkeitsgrund des Wuchers gemäß § 879 Abs 2 Z 4 ABGB auch auf Gesellschaftsverträge (einer GesbR) Anwendung finde, wenn - wie hier - eine Rückabwicklung möglich sei (weil der Beklagte nur seine Honoraransprüche geltend zu machen habe). Soweit der Beklagte aus einer solchen Vereinbarung ableite, daß zwischen seiner Leistung und der Gegenleistung dann keine Äquivalenzstörung mehr vorliege, sei ihm zu erwidern, daß er im Verfahren die Höhe des ihm angeblich zustehenden Honorars nie ziffernmäßig angegeben habe und nach der Aktenlage in beiden Prozessen des Walter S***** gegen die Republik Österreich die von ihm behaupteten Leistungen mangels Gutachtenserstattung in diesen Verfahren nicht erbringen habe können. Ohne die erstgerichtliche Beurteilung der Vereinbarung als Glücksvertrag ausdrücklich zu bestätigen, bejahte auch das Gericht zweiter Instanz alle Voraussetzungen der Anfechtbarkeit dieser Vereinbarung wegen Wuchers. Es vertrat jedoch die Auffassung, das Erstgericht habe sich nicht mit der Bedeutung der "Bekräftigung" der seinerzeitigen Vereinbarung vom 28.1.1982 durch die Klägerin als Rechtsnachfolgerin ihres mittlerweile verstorbenen Vaters auseinandergesetzt. Ein Anerkenntnis oder Vergleich über eine Forderung aus einer wegen Wuchers anfechtbaren Vereinbarung sei nämlich etwa dann möglich, wenn der für die Annahme des Wuchers maßgebliche Grund (etwa die Zwangslage) weggefallen sei. Auch Feststellungen darüber, ob sich die Klägerin im Zeitpunkt dieser "Bekräftigung" (laut Beilage ./F am 9.6.1988) in einer vermeintlichen oder tatsächlichen Zwangslage befand, oder im Sinne ihrer vom Erstgericht im Verfahren zwar zum Gegenstand des Beweisverfahrens, nicht aber zum Gegenstand von Feststellungen gemachten Behauptungen vom Beklagten (und/oder Dr.Heinrich W*****) getäuscht oder unter Druck gesetzt wurde, fehlten, seien aber zur verläßlichen Beurteilung dieser "Bekräftigung" erforderlich, zumal die Klägerin auch ohne eine solche Bekräftigung an die von ihrem Vater geschlossene (und von mir auch mitgefertigte) Vereinbarung bei deren Rechtmäßigkeit gebunden gewesen wäre.

Der gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß gerichtete Rekurs des Beklagten ist nicht berechtigt.

Für die Beurteilung, ob der Vertrag wegen Wuchers nichtig ist, ist seine rechtliche Einordnung irrelevant (Soergel-Hefermehl12, Rz 73 zu § 138 BGB). Jedes Rechtsgeschäft, bei dem ein Austausch- und Gegenseitigkeitsverhältnis besteht, unterliegt dieser Nichtigkeitsvorschrift (Apathy in Schwimann, ABGB Rz 16 zu § 879; Krüger-Nieland/Zöller in BGB-RGRK12 Rz 46 zu § 138). Das gilt sowohl für Glücksverträge (SZ 24/306; EvBl 1958/94 ua; Krejci in Rummel2 Rz 215 zu § 879 und Rz 84 zu §§ 1267-1274; Apathy aaO) als auch für Gesellschaftsverträge (Heinrichs in Palandt53 125; Soergel-Hefermehl aaO Rz 76; Krüger-Nieland/Zöller aaO).

Gemäß § 879 Abs 2 Z 4 ABGB ist ein Vertrag nichtig, wenn jemand....

die Zwangslage...... eines anderen dadurch ausbeutet, daß er

sich........ für eine Leistung eine Gegenleistung versprechen oder

gewähren läßt, deren Vermögenswert zum Wert seiner Leistung im auffallenden Mißverhältnis steht. Das Gesetz mißbilligt so die Ausbeutung eines Vertragspartners durch auffallende objektive Äquivalenzstörung der beiderseitigen Hauptleistungen in Fällen der gestörten Freiheit der Willensbildung (2 Ob 540/92; 1 Ob 624/85;

Krejci aaO Rz 214 zu § 879 mwH). Maßgeblich für diese Beurteilung ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (Krejci aaO Rz 224 zu § 879 ABGB mwN; Heinrichs aaO 125; Soergel-Hefermehl aaO Rz 75;

Krüger-Nieland/Zöller aaO Rz 47; Dilcher in Staudinger12 Rz 104 zu § 138 BGB). Eine die Willensbildung beeinträchtigende Zwangslage liegt dann vor, wenn der Bewucherte nur die Wahl hat, den ungünstigen Vertrag einzugehen oder einen noch größeren Nachteil zu erleiden (Krejci aaO Rz 218 zu § 879; Schwimann/Apathy Rz 18 zu § 879 jmwH). Die Argumentation des Rekurswerbers, Wucher liege schon deshalb nicht vor, weil sich der Vater der Klägerin erst durch die Führung des von ihm begonnenen Amtshaftungsprozesses in eine Zwangslage begeben hätte versagt; das Unterbleiben der Weiterführung des Verfahrens wäre nämlich auf jeden Fall mit dem Verlust des Familienvermögens verbunden gewesen. Ausbeutung setzt vorsätzliches oder zumindest fahrlässiges Verhalten des Wucherers voraus, der also in Kenntnis oder schuldhafter Unkenntnis der Willensbeeinträchtigung des Vertragspartners und der auffallenden Unverhältnismäßigkeit der beiderseitigen Leistungen handelt (SZ 58/43 mwN). Kann - wie im vorliegenden Fall - die versprochene Leistung des Wucherers mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit einem durchschnittlichen Wert ermittelt werden und steht die Gegenleistung des Bewucherten fest, dann kann die Äquivalenzstörung einwandfrei ermittelt werden, wenn das erhebliche Minderausmaß der vom Wucherer versprochenen Leistung nicht durch ein besonders hohes Risiko sachlich gerechtfertigt ist (2 Ob 540/92; 1 Ob 624/85; Krejci aaO Rz 226 zu § 879 mwN). Richtig ist nur so viel, daß Hilfestellung in einer Notlage gegen eine angemessene Vergütung nicht schlechthin sittenwidrig oder wucherisch ist (BGHZ 69, 295, 299; Heinrichs aaO 120) und daß bei gewagten Geschäften das Bewußtsein des Mißverhältnisses der objektiv zu bewertenden Leistungen strikt zu prüfen sein wird (Soergel-Hefermehl aaO Rz 74). Dies ändert aber nichts an der zutreffenden Beurteilung der Vorinstanzen.