Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Gerstenecker und Dr.Pimmer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Franz P***** als Masseverwalter der Firma E*****, vertreten durch Dr.Matthäus Grilc und Dr.Roland Grilc, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wider die verpflichtete Partei E*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Ludwig Druml, Rechtsanwalt in Villach, wegen S 24,516.138,93 sA, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz vom 9.März 1994, GZ 2 R 23/94-25, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 16. Dezember 1993, GZ 28 Cg 46/93p-18, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Der Exekutionsbewilligungsbeschluß des Erstgerichtes wird in Ansehung der Entscheidung über die Pfändung wiederhergestellt, in Ansehung der Entscheidung über die Verwertung sowie im Kostenpunkt jedoch dahin abgeändert, daß die Entscheidung über den Verwertungsantrag dem Exekutionsgericht vorbehalten wird.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekurses wird der Entscheidung über den Verwertungsantrag vorbehalten.
Begründung:
Mit Wechselzahlungsauftrag des Landesgerichtes Klagenfurt vom 30.3.1993 wurde der beklagten Partei E***** GmbH die Zahlung der Wechselsumme von S 24,516.138,93 samt 6 % Zinsen seit 11.2.1993, der Protestkosten von S 6.845,76, 1/3 % Provision sowie der mit S 49.923,06 bestimmten Kosten aufgetragen. Der Wechselzahlungsauftrag wurde der beklagten Partei am 29.4.1993 zugestellt.
Am 9.12.1993 beantragte der Kläger, aufgrund dieses Wechselzahlungsauftrages zur Sicherstellung dieser Forderung die Exekution durch Pfändung und Verwahrung der in der Gewahrsame der verpflichteten Partei oder sonstwo immer befindlichen beweglichen Sachen aller Art sowie der in § 296 EO angeführten Wertpapiere und Einlagebücher sowie durch Pfändung und Zwangsverwaltung des von der verpflichteten Partei betriebenen gewerblichen Unternehmens zur Erzeugung von Schiern in Form eines Industriebetriebes zu bewilligen. Im Exekutionsantrag wurde vorgebracht, aufgrund der Höhe der gerichtlich zugesprochenen Forderung werde durch die Pfändung der Fahrnisse allein der Sicherungszweck bei weitem nicht erreicht, so daß die Exekution auch auf das gewerbliche Unternehmen zu führen sei. Da die Liegenschaft EZ 352 KG F*****, auf der das gewerbliche Unternehmen betrieben werde, mit Pfandrechten im Ausmaß von ca 50 Mill. S belastet sei, reiche auch die Begründung eines Pfandrechtes zur Erfüllung des Sicherungszweckes nicht aus.
Das Erstgericht bewilligte mit Beschluß vom 16.12.1993 (Stampiglie braun) die beantragte Exekution.
Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs der verpflichteten Partei teilweise Folge; es bestätigte den erstgerichtlichen Beschluß in der Bewilligung der Sicherstellungsexekution durch Pfändung und Verwahrung von Fahrnissen und änderte ihn dahin ab, daß der Antrag auf Bewilligung der Exekution durch Pfändung und Zwangsverwaltung des von der verpflichteten Partei betriebenen gewerblichen Unternehmens zur Erzeugung von Schiern in Form eines Industriebetriebes abgewiesen wurde. Das Rekursgericht vertrat - Heller/Berger/Stix 952 folgend - die Rechtsansicht, bei einer Betriebsliegenschaft könne es nur eine Art der Befriedigung aus den Erträgnissen geben; nur die einheitliche Zwangsverwaltung der Liegenschaft gemäß §§ 97 ff EO samt dem Unternehmen sei zulässig; dies gelte auch bei der Sicherstellungsexekution aufgrund eines Wechselzahlungsauftrages (§ 371 Z 2 EO) durch Pfändung und Zwangsverwaltung anderer Vermögensrechte (§§ 331 ff, 374 Abs 1 EO). Das Rekursgericht erklärte den Revisionsrekurs gegen den abändernden Teil seiner Entscheidung für zulässig, weil in der Praxis auch die Vereinbarkeit getrennter Zwangsverwaltungen der Liegenschaft einerseits und des auf ihr geführten Unternehmens andererseits vertreten werde.
Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist berechtigt.
Der betreibende Gläubiger hat ausdrücklich die Sicherstellungsexekution durch Pfändung und Zwangsverwaltung des von der verpflichteten Partei betriebenen gewerblichen Unternehmens zur Erzeugung von Schiern in Form eines Industriebetriebs beantragt und schon im Exekutionsantrag behauptet und durch Vorlage einer Grundbuchsabschrift bescheinigt, daß die Begründung eines Pfandrechts auf der Liegenschaft, auf der das gewerbliche Unternehmen betrieben wird, wegen der Belastung mit Pfandrechten von ca 50 Mill S zur Erfüllung des Sicherungszwecks nicht ausreicht.
Zur Frage des Verhältnisses der Exekution durch Zwangsverwaltung einer Liegenschaft (§§ 97 ff EO) und durch Zwangsverwaltung oder Zwangsverpachtung eines gewerblichen Unternehmens auf dieser Liegenschaft (§§ 341 ff EO) werden in Rechtsprechung und Lehre mehrere Meinungen vertreten.
Die Möglichkeit, daß neben der Zwangsverwaltung der Liegenschaft eine abgesonderte Zwangsverwaltung des auf der Liegenschaft betriebenen gewerblichen Unternehmens stattfindet, wird bereits in den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes 2.4.1930 JBl 1930, 414 = Rsp 1930/368 und 30.4.1937 SZ 19/147 bejaht (ebenso Landesgericht Klagenfurt 9.12.1935 ZBl 1936/162).
In der Lehre führt Walker, Österreichisches Exekutionsrecht4 (1932) 168 aus, mit der Bewilligung der Zwangsverwaltung einer Liegenschaft sei die Zwangsverwaltung eines auf der Liegenschaft geführten gewerblichen Betriebes nicht verbunden.
Kollroß (in Glosse zur E ZBl 1936/362) vertritt die Ansicht, daß die Liegenschaft und das darauf betriebene Unternehmen zwei völlig verschiedene Exekutionsobjekte bilden; auf jedes der beiden könne gesondert Exekution geführt werden. Das Erträgnis der auf diese beiden Objekte gerichteten Exekutionen sei ein verschiedenes; an beiden Massen könnten Ansprüche ganz verschiedener Gläubigergruppen bestehen.
Heller/Tränkwalder, Die österreichische Exekutionsordnung in ihrer praktischen Anwendung3 (1934) 1210 zitieren bei Muster Nr 477 die Entscheidung JBl 1930, 414 = Rsp 1930/368.
Heller/Berger/Stix bezeichnen diese von ihnen abgelehnte Ansicht als überwiegende Meinung (950) bzw überwiegende Praxis (952).
Auch Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht4 361 stellt es als herrschende Meinung dar, daß Zwangsverwaltung einer Liegenschaft und Zwangsverwaltung oder Zwangsverpachtung eines gewerblichen Unternehmens auf dieser Liegenschaft stets nebeneinander zulässig seien, ebenso Eder, Der Schulderschutz in der gerichtlichen Exekution, 173 FN 34.
Der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 12.5.1936 (ZBl 1936/362) lag zugrunde, daß auf einer Liegenschaft ein Kaffeehaus betrieben wurde. Es wurde drei verschiedenen Gläubigern 1.) die Zwangsverwaltung der Liegenschaft (allgemein), 2.) die Zwangsverwaltung der Liegenschaft und des Kaffeehausunternehmes und
3.) die Zwangsverwaltung des Unternehmens allein bewilligt. Gegenstand der Entscheidung war die Genehmigung der vom Zwangsverwalter für diese Objekte gemeinsam gelegten Rechnung. Der Oberste Gerichtshof war der Auffassung, die Möglichkeit einer selbständigen Exekution auf ein Unternehmen (§§ 341 ff EO) schließe nicht aus, daß die Zwangsverwaltung einer Liegenschaft auch die Verwaltung des auf der Liegenschaft betriebenen Unternehmens in sich schließe, wenn sich die Verwaltung der Liegenschaft im wesentlichen in dem Betrieb dieses Unternehmens erschöpfe. Wenn die Liegenschaft ausschließlich dem Betrieb des Unternehmens, eines Kaffeehauses, gewidmet und dazu eingerichtet sei, falle die Zwangsverwaltung der Liegenschaft mit der Verwaltung des Kaffeehausbetriebes zusammen.
In der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 24.4.1985 RPflSlgE 1985/133 war über die Erledigung einer Verwalterrechnung bei Zwangsverwaltung einer landwirtschaftlichen Liegenschaft, auf der auch ein Holztransportunternehmen betrieben wurde, zu entscheiden. Der Oberste Gerichtshof sprach aus, ob die bloß auf die Liegenschaft geführte Zwangsverwaltung ein auf der Liegenschaft betriebenen Unternehmen einbeziehe, hänge vor allem davon ab, ob die Liegenschaft dem Betrieb gewidmet sei. Werde das Unternehmen nur zufällig auf der Liegenschaft oder von dieser Stelle aus als Standort betrieben, bleibe es ein selbständiges Exekutionsobjekt. Nur wenn die Liegenschaft zur Gänze dem Betrieb des Unternehmens gewidmet sei, seien die Erträgnisse zusammenzufassen und einheitlich zu verteilen.
Heller/Berger/Stix 948 ff, 2.420 verneinen die Möglichkeit, daß auf wirtschaftliche Unternehmungen, die auf einer Betriebsliegenschaft betrieben werden, abgesondert von der Exekution auf die Liegenschaft (Zwangsverwaltung) Exekution nach den §§ 341 ff EO geführt werden kann. Um eine solche Betriebsliegenschaft handle es sich, wenn ein Unternehmen auf einer landwirtschaftlichen oder städtischen Liegenschaft betrieben werde, die Liegenschaft dem Unternehmen gewidmet sei und die Nebensache der Hauptsache tatsächlich diene. Dies treffe etwa zu, wenn ein städtisches Haus für Hotelzwecke gebaut, für ein Hotel tatsächlich eingerichtet sei und als solches auch betrieben werde, oder wenn sich auf einer landwirtschaftlich genutzten Liegenschaft eine Fleischhauerei und ein Gasthaus befänden, in denen Nutzungen der Liegenschaft bestimmungsgemäß verwendet würden. Ähnliches gelte für ein Fabriksgebäude mit einem Fabriksunternehmen, für das die Liegenschaft eingerichtet sei. In den Fällen, in denen das Unternehmen in der Betriebsliegenschaft geführt werde, müsse der Zwangsverwalter auch das Unternehmen mitverwalten und daraus Nutzungen erzielen.
Bauerreiß (Kann neben der Exekution auf ein wirtschaftliches Unternehmen auch Exekution durch Zwangsverwaltung der Betriebsliegenschaft geführt werden ? RZ 1962, 145 ff) geht von dem das Exekutionsrecht beherrschenden Grundsatz der Verfahrenskonzentration aus und vertritt die Ansicht, wenn die Liegenschaft einem bestimmten Betrieb gewidmet sei, so sei die einzig zulässige Exekutionsart die Zwangsverwaltung oder Zwangsverpachtung des Unternehmens; daneben sei eine selbständige Exekution auf die Betriebsliegenschaft allein durch Zwangsverwaltung gemäß §§ 97 ff EO trotz der damit verbundenen Möglichkeit einer Bestandgabe der Liegenschaft gemäß § 111 Abs 1 EO nicht zulässig.
In der nichtveröffentlichen Entscheidung 3 Ob 52/86 wird zu dieser Frage nicht Stellung genommen und auf die von Heller/Berger/Stix 955 referierten unterschiedlichen Ansichten zur Frage der Abgrenzung zwischen der Zwangsverwaltung nach den §§ 97 ff EO und der Exekution auf gewerbliche Unternehmungen iSd §§ 341 ff EO verwiesen.
Der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 28.5.1935 SZ 17/93 lag eine Zwangsverwaltung eines landwirtschaftlichen Unternehmens nach § 97 EO zugrunde. Nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Verpflichteten war über den Antrag des Masseverwalters auf Ausscheidung des Betriebes eines Spiritusbrennerei abzusprechen. Der Oberste Gerichtshof sprach aus, die Zwangsverwaltung erfasse dann diese Brennerei, wenn sie einen Teil des auf der Liegenschaft betriebenen landwirtschaftlichen Unternehmens bilde. Das sei anzunehmen, wenn der Brennereibetrieb zur Verwertung der aus der Liegenschaft gewonnenen Produkte diene und wenn das Ergebnis der Brennerei wenigstens zum Teil wieder dem landwirtschaftlichen Betrieb zugute komme.
Im vorliegenden Fall hat der betreibende Gläubiger ausdrücklich die Bewilligung der Exekution zur Sicherstellung durch Pfändung und Zwangsverwaltung eines gewerblichen Unternehmens nach § 371 Z 2, § 374 Abs 1, § 341 EO beantragt. Die Verpflichtete, die dieses Unternehmen betreibt, ist zugleich Eigentümerin der betreffenden Liegenschaft. Nach der bereits dem Exekutionsantrag angeschlossenen Grundbuchsabschrift war keine Zwangsverwaltung (§§ 97 ff EO) der Liegenschaft, auf der das Unternehmen betrieben wird, angemerkt. Dieser Exekutionsantrag kann nicht in der Richtung umgedeutet werden, daß Exekutionsobjekt (auch) die Liegenschaft wäre, auf der das Unternehmen betrieben wird; der betreibende Gläubiger wies vielmehr bereits im Exekutionsantrag darauf hin, daß die Begründung eines Pfandrechtes auf der Liegenschaft im Hinblick auf die Belastung mit Pfandrechten im Ausmaß von ca S 50 Mill nicht ausreiche, um den Sicherungszweck zu erfüllen.
Bei der Beurteilung der - vom Rekursgericht verneinten - Zulässigkeit der beantragten Exekutionsführung auf ein Unternehmen, das auf der eigenen Liegenschaft des Verpflichteten betrieben wird, ist davon auszugehen, daß die Zwangsverwaltung nach § 374 Abs 1 EO ein zulässiges Sicherungsmittel darstellt. Die Zwangsverwaltung ist nicht auf Liegenschaften beschränkt, sondern auf alle Rechte zulässig, bei denen sie zur Hereinbringung bewilligt werden könnte (RPflSlgE 1973/93; SZ 46/18; SZ 10/99; Heller/Berger/Stix 2.668; Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren2 Rz 859; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht4 417; Schimik, Die Exekution zur Sicherstellung 196).
Die Zwangsverwaltung eines gewerblichen Unternehmens (§ 341 EO) bildet aber kein selbständiges Exekutionsmittel, sondern nur eine Verwertungsart des gepfändeten wirtschaftlichen Unternehmens, zu deren Bewilligung das Exekutionsgericht nach Vernehmung des Verpflichteten zuständig ist (§ 331 Abs 2 EO); dies gilt auch für die Sicherungsexekution durch Zwangsverwaltung (RPflSlgE 1983/54; SZ 46/18).
Das Erstgericht hätte daher jedenfalls die Entscheidung über die beantragte Zwangsverwaltung dem Exekutionsgericht vorbehalten müssen. Das Exekutionsgericht hat die Zwangsverwaltung nur dann zu bewilligen, wenn der betreibende Gläubiger behauptet und bescheinigt, daß durch die Pfändung allein der Sicherungszweck nicht erreicht wird (RPflSlgE 1983/54; SZ 46/18).
Die Zulässigkeit der beantragten Zwangsverwaltung ist jedoch insofern bei der Entscheidung über den Antrag auf Pfändung des Unternehmens zu beurteilen, als die Pfändung dann nicht bewilligt werden kann, wenn die Verwertung des Unternehmens durch Zwangsverwaltung nicht zulässig ist. Der Exekutionsantrag ist dann abzuweisen, wenn sich schon aus dem Antrag ergibt, daß es sich um ein nicht pfändbares (RPflSlgE 1987/14; SZ 56/67; Heller/Berger/Stix 2.336) oder einer Verwertung nicht zugängliches Recht handelt (RPflSlgE 1987/14; SZ 46/17; Heller/Berger/Stix 2.328).
Hiezu hat der erkennende Senat erwogen:
Die gesonderte Exekutionsführung durch Zwangsverwaltung der Liegenschaft (§§ 97 ff EO) einerseits und durch Zwangsverwaltung des auf dieser Liegenschaft betriebenen Unternehmens (§§ 341 ff EO) andererseits wird durch keine Bestimmung der Exekutionsordnung ausgeschlossen. Zwar laufen dann, wenn die Zwangsverwaltung der Betriebsliegenschaft und des Unternehmens in getrennten Verfahren erfolgt, diese beiden Exekutionen nicht völlig unabhängig nebeneinander. Heller/Berger/Stix (950 f) zeigen hiezu auf, daß der Zwangsverwalter des Unternehmens die Liegenschaft samt Zubehör vom Zwangsverwalter der Liegenschaft mieten muß, weisen aber auch auf die von Bauerreiß (aaO 147) vertretene Ansicht hin, daß dem Zwangsverwalter der Liegenschaft eine Bestandgabe zu betriebsfremden Zwecken nicht gestattet ist, weil dadurch das Unternehmen zerstört würde. Der Zwangverwalter der Liegenschaft wird aus den Verwaltungserträgnissen ein Entgelt für die Benützung des Grundes, der Gebäude und der Fahrnisse an den Zwangsverwalter der Liegenschaft abzuführen haben. Bei der sodann gesondert vorzunehmenden Verteilung der Verwaltungserträgnisse ist zu berücksichtigen, daß an beiden Massen Ansprüche verschiedener Gläubigergruppen bestehen können (vgl Kollroß in Glosse zu ZBl 1936/362).
Aus dieser Problematik folgt keineswegs, daß in den Fällen, in denen das Unternehmen auf der Betriebsliegenschaft geführt wird, der Zwangsverwalter der Liegenschaft auch das Unternehmen mitverwalten und daraus Nutzungen erzielen müsse. Auch Heller/Berger/Stix (948 f), die diese Ansicht vertreten, räumen ein, daß Unternehmen, die sich nur zufällig auf der Liegenschaft befinden, die also nicht auf einer dem Unternehmen gewidmeten Liegenschaft betrieben werden, ein selbständiges Exekutionsobjekt bleiben. Auch in diesen Fällen ergibt sich jedoch die Situation, daß der Zwangsverwalter des Unternehmens dem Zwangsverwalter der Liegenschaft ein Entgelt für die Benützung der Liegenschaft abzuführen hat.
Die von Heller/Berger/Stix (951) vertretene Ansicht, es widerspreche allen Grundsätzen des Pfandrechts, wenn das Unternehmen in zweifacher Weise in Exekution gezogen werden, läßt außer acht, daß der Ertrag des Unternehmens und der Ertrag der Liegenschaft nicht identisch sind und daß die aus den Ertragsüberschüssen beider Zwangsverwaltungen zu befriedigenden Gläubigergruppen durchaus verschieden sind. Dementsprechend sind die das Unternehmens betreffenden Steuern und sozialen Abgaben aus den Erträgnissen der Zwangsverwaltung des Unternehmens zu berichtigen oder zuzuweisen (SZ 39/14; SZ 19/147).
Für die von Bauerreiß (RZ 1962, 145) vertretene Ansicht, bei einer einem bestimmten Betrieb gewidmeten Liegenschaft sei die einzig zulässige Exekutionsart die Zwangsverwaltung oder Zwangsverpachtung des Unternehmens, fehlt die gesetzliche Grundlage. Aus dem von Bauerreiß (147) zur Begründung herangezogenen Konzentrationsprinzip (§ 103 Abs 2, §§ 139, 267, 304, 310, 314 EO) läßt sich ein Vorrang der Exekution auf das wirtschaftliche Unternehmen nicht ableiten. Auch der Umstand, daß in einem solchen Fall eine Bestandgabe der Liegenschaft erfolgen muß, gibt keine Begründung für den Vorrang der Exekution auf das Unternehmen; Bauerreiß selbst zeigt die Unzulässigkeit einer Bestandgabe zu betriebsfremden Zwecken auf (148 f).
Der erkennende Senat folgt somit der herrschenden Ansicht, daß Zwangsverwaltung einer Liegenschaft und Zwangsverwaltung eines gewerblichen Unternehmens auf dieser Liegenschaft nebeneinander auch dann zulässig sind, wenn die Liegenschaft ausschließlich oder überwiegend dem Betrieb eines bestimmten Unternehmens gewidmet ist (so auch schon RPflSlgE 1987/14 für den Fall, daß diese ausschließliche oder überwiegende Widmung als Betriebsliegenschaft nicht vorliegt).
Die Exekutionsführung auf das Unternehmen des Verpflichteten gemäß §§ 341 ff, 374 Abs 1 EO ist daher an sich nicht unzulässig.
Die Art der Verwertung hat das Exekutionsgericht gemäß § 331 Abs 2 EO auf Antrag des betreibenden Gläubigers nach Vernehmung des Verpflichteten und aller Gläubiger, zu deren Gunsten die Pfändung vorgenommen wurde, zu bestimmen (RPflSlgE 1987/14; Heller/Berger/Stix 2.434).
Der Umstand, daß das Erstgericht eine derartige Vernehmung nicht durchgeführt hat, bildet einen Verfahrensverstoß, durch den der Anspruch des Verpflichteten (und der in § 331 Abs 2 EO genannten Gläubiger) auf rechtliches Gehör verletzt wurde. Ein derartiger Verstoß ist grundsätzlich von erheblicher Bedeutung, besonders dann, wenn - wie hier - infolge dieser Verletzung alle Voraussetzungen für eine fundierte Entscheidung über den Verwertungsantrag fehlen (RPflSlgE 1987/14).
Es war daher der Beschluß des Erstgerichtes in der Bewilligung der Pfändung wiederherzustellen, die Entscheidung über den Verwertungsantrag dagegen dem weiteren Verfahren (§ 331 Abs 2 EO vorzubehalten).
Das Rechtsmittel des betreibenden Gläubigers ist daher insoweit berechtigt.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 78 EO, § 52 ZPO.
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