Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Julius B*****, vertreten durch Dr.Josef Neier, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei V***** Versicherungs-AG, ***** vertreten durch Dr.Dieter Brandstätter, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 700.000,-- s. A. und Feststellung (Feststellungsinteresse S 10.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 20.Dezember 1993, GZ 4 R 312/93-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 14.September 1993, GZ 10 Cg 159/93k-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Der Kläger hat die von ihm betriebene Tankstelle bei der beklagten Partei mit einer Höchstversicherungssumme von S 975.000,-- zu den AFB 1985 feuerversichert. Diese Tankstelle brannte am 26.1.1993 teilweise aus. Gegen den Kläger wurde von der Staatsanwaltschaft Innsbruck ein Strafantrag wegen Vergehens nach § 170 Abs.1 StGB (fahrlässige Herbeiführung einer Feuersbrunst) gestellt, dieses Strafverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Auf die Schadensmeldung des Klägers hin teilte ihm die Beklagte mit Schreiben vom 1.3.1993 mit, daß sie ihre Verpflichtung zur Leistung einer Entschädigung (gemeint ist dem Grunde nach) anerkenne. Unmittelbar darauf beauftragte sie (ohne Absprache mit dem Kläger) Ing.H***** mit der Erstattung eines Sachverständigengutachtens über Brandursache und Schadenshöhe. Am 3.8.1993 langte von diesem Sachverständigen ein vorläufiges Gutachten ein. Bereits mit Schreiben vom 20.4.1993 hat der Klagevertreter die Beklagte um Übersendung dieses Gutachtens gebeten, damit er es überprüfen könne. Nicht festgestellt aber unstrittig blieb, daß er gleichzeitig um die Überweisung (der sich aus dem Gutachten ergebenden Summe) binnen einer Woche ersuchte, weil er sonst gezwungen sei, die Schäden mittels eines Zwischenfinanzierungskredites beheben zu lassen.
Art.11 der ABS 1972 lautet:
"(1) Jeder Vertragspartner kann verlangen, daß Ursache und Höhe des Schadens durch Sachverständige festgestellt werden. Die Feststellungen, die die Sachverständigen im Rahmen ihrer Zuständigkeit treffen, sind verbindlich, wenn nicht nachgewiesen wird, daß sie offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abweichen.
(2) Für das Sachverständigenverfahren gelten, soweit im folgenden nichts Abweichendes bestimmt wird, die Bestimmungen der Zivilprozeßordnung über Schiedsgerichte:
a) Jeder Vertragspartner ernennt einen Sachverständigen.Jeder Vertragspartner kann den anderen unter Angabe des von ihm gewählten Sachverständigen zur Ernennung des zweiten Sachverständigen schriftlich auffordern. Erfolgt diese Ernennung nicht binnen zwei Wochen nach Empfang der Aufforderung, wird auf Antrag des anderen Vertragspartners der zweite Sachverständige durch das für den Schadenort zuständige Bezirksgericht ernannt. In der Aufforderung ist auf diese Folge hinzuweisen.
(3) Aufgrund der Feststellung der Sachverständigen oder des Obmannes wird die Entschädigung berechnet."
Art. 13 Abs 2 lit b der ABS 1972 lautet:
"Der Versicherer ist berechtigt, die Zahlung aufzuschieben, wenn eine polizeiliche oder strafgerichtliche Untersuchung aus Anlaß des Schadens gegen den Versicherungsnehmer eingeleitet wurde, bis zur Erledigung dieser Untersuchung."
Der Kläger begehrt mit seiner am 29.6.1993 eingebrachten Klage von der Beklagten die Bezahlung von S 700.000,--. Er dehnte dieses Begehren in der Tagsatzung vom 26.8.1993 um ein Feststellungsbegehren aus, wonach die Beklagte für sämtliche Schäden, die der Kläger durch die Nichtzahlung des im Leistungsbegehren genannten Betrages aufgrund des Schadensereignisses erlitten habe, zu haften habe. Durch den Brand sei dem Kläger ein Schaden von mindestens S 700.000,-- erwachsen.
Die beklagte Partei beantragte die Klagsabweisung. Mit Schreiben vom 1.3.1993 habe sie den Schaden dem Grunde, nicht auch der Höhe nach, anerkannt. Die Klageforderung sei nicht fällig, weil die Beklagte ein Sachverständigenverfahren nach Art.11 der ABS 1972 beantragt habe. Gleichzeitig mit ihrem Anerkenntnis dem Grunde nach habe die Beklagte den Kläger nämlich davon informiert, daß sie Ing.H***** mit einer Gutachtenserstattung beauftragt habe; dies sei so zu verstehen, daß die beklagte Partei die Schadenshöhe nicht außer Streit gestellt und die Einleitung des Sachverständigenverfahrens beantragt habe. Ein Gutachten liege noch nicht vor. Zufolge einer Vinkulierung der Versicherung bestünden Zweifel, ob dem Kläger die Versicherungsleistung zustehe. Das gegen den Kläger eingeleitete Strafverfahren sei noch nicht abgeschlossen, was ebenfalls der Fälligkeit entgegenstehe.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Solange ein in den Vertragsbedingungen festgelegtes Sachverständigenverfahren im Sinne des § 64 VersVG nicht durchgeführt worden sei, sei der Klagsanspruch noch nicht fällig. Der Kläger habe weder behauptet noch bewiesen, daß er sich dem Sachverständigengutachten Ing.H***** unterworfen habe. Seitens der Beklagten hätte dieses Gutachten offensichtlich nur als Anhaltspunkt für die Schadensregulierung dienen sollen. Das Begehren der Beklagten auf Einberufung der Sachverständigenkommission in der Klagebeantwortung sei als rechtzeitig zu werten. Darüber hinaus seien die gerichtlichen Erhebungen gegen den Kläger noch nicht abgeschlossen, sodaß auch dieser weitere Grund einer Fälligkeit der Entschädigungssumme entgegenstehe.
Das Berufungsgericht bestätigte über Berufung des Klägers gegen die Abweisung von S 593.462,27 s.A. seines Begehrens mit der angefochtenen Entscheidung dieses Urteil. Es erklärte die Revision für unzulässig. Die beklagte Partei könne zufolge ihres Anerkenntnisses dem Grunde nach vom 1.3.1993 ihre Leistungsverweigerung nicht auf Art.13 der ABS 1972 stützen. Es bestehe nur eine eingeschränkte Anfechtungsmöglichkeit hinsichtlich dieses Anerkenntnisses wegen Irrtums, soferne im Strafverfahren eine grobe Fahrlässigkeit des Klägers hervorkommen sollte. Von einem stillschweigenden Verzicht der Beklagten auf die Durchführung des Sachverständigenverfahrens könne keine Rede sein. Ihr erstmals in der Klagebeantwortung gestelltes Begehren auf Durchführung dieses Verfahrens sei rechtzeitig und stehe der Fälligkeit der eingeklagten Forderung entgegen. Zum Zeitpunkt dieses Verlangens habe die Beklagte zur Höhe der Entschädigungssumme noch keine Erklärung abgeben, geschweige denn die Leistungsverweigerung aussprechen können, weil sie noch nicht über die erforderlichen Unterlagen verfügt habe, aus denen sie die Höhe des Schadens einschätzen hätte können. Das von ihr in Auftrag gegebene Sachverständigengutachten habe nur der Vorbereitung der Schadensregulierung und einer allfälligen Einigung mit dem Kläger gedient, ohne daß die Beklagte damit auf das Schiedsgutachterverfahren verzichtet habe. Das vom Kläger erstmals in seiner Berufung erhobene Begehren auf Auszahlung einer Abschlagszahlung durch die Beklagte könne, da es gegen das Neuerungsverbot verstoße, nicht behandelt werden, da es sich nach der Lehre bei einem solchen Begehren um eine Wahlmöglichkeit gegenüber dem Begehren auf Erhalt der gesamten Entschädigungssumme handle. Im Gegensatz zum Begehren auf die Gesamtentschädigungssumme könne aus dem erstinstanzlichen Verfahren kein derartiges zusätzliches Begehren auf Abschlagszahlung abgeleitet werden.
Die gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revision des Klägers ist im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.
Eine Stellungnahme zu den Ausführungen in der Revision über "wesentliche Verfahrensmängel" erübrigt sich im Hinblick auf die folgende Behandlung der Rechtsrüge.
Der Versicherer kann auf die "Einrede des Sachverständigenverfahrens" verzichten, indem er dieses (wie im Falle des Art.11 der ABS fakultative) Verfahren nicht "verlangt". Ein solcher Verzicht kann auch schlüssig erfolgen (vgl. VR 1989, 383 = VersR 1989, 940 mwN). An die Annahme eines solchen Verzichtes ist jedoch ein strenger Maßstab anzulegen. Ein solcher Verzicht liegt vor, wenn sich die Parteien auf ein gleichwertiges Verfahren einigen, entweder auf einen oder mehrere Sachverständige, deren Gutachten dann verbindlich sein soll (vgl. SZ 52/64; SZ 54/167 = VersR 1984, 696). Die Parteien können sich dabei durchaus auf ein von den Versicherungsbedingungen abweichendes Verfahren einigen, so, wenn sie verbindlich vereinbaren, daß das von einem Sachverständigen erstattete Gutachten verbindlich sein soll (vgl. SZ 54/167).
In Übereinstimmung mit dem Fall, der der Entscheidung SZ 52/64 zugrundelag, wollte die Beklagte vorerst und noch ohne Beteiligung des Klägers für sich allein den Umfang und die Höhe des Schadens durch ein eigenes Sachverständigengutachten erheben lassen, das im Zeitpunkt der Klagseinbringung noch nicht vorlag. Dieses Vorgehen der Beklagten diente der Vorbereitung eines Entschädigungsvorschlages an den Kläger, aber eben nur der Vorbereitung einer Einigung, eine solche kam selbst nicht zustande (vgl. Prölss-Martin VVG25, 490). Aus dem noch vor Erstattung des Sachverständigengutachtens vom Kläger gestellten Begehren auf Einsicht, um dessen Ergebnisse zu überprüfen, kann keine verbindliche Einigung der Streitteile auf ein von den ABS abweichendes Verfahren durch Bestellung eines Sachverständigen und durch Anerkennung des von diesem erstatteten Gutachtens erblickt werden (vgl. VersR 1980, 935). Ein solches Vorgehen fällt daher nicht unter § 64 VersVG (vgl. Prölss-Martin aaO). Aus diesem Vorgehen kann der Kläger daher keinen schlüssigen Verzicht der Beklagten auf das Sachverständigenverfahren ableiten, vielmehr mußte ihm nach der Sachlage klar sein, daß sich die Beklagte ein solches Verfahren noch offen lassen wollte. Daß die Beklagte mit diesem Vorgehen die Entschädigung des Klägers verzögern wollte oder verzögert hat, bzw., daß ein Verzögerungsvorwurf den Sachverständigen Ing.H***** trifft, weil dieser nach den Verfahrensergebnissen immer noch kein abschließendes Gutachten erstattet hat und aus diesem Verzögerungsvorwurf die Fälligkeit der Entschädigungssumme abzuleiten ist (vgl. § 64 Abs.1 letzter Satz VersVG), läßt der Kläger erstmals in der Revision anklingen. In diesem Verfahrensstadium steht es ihm aber nicht mehr zu, der beklagten Partei eine unangemessen lange Bearbeitungsfrist (vgl. VR 1991, 141) vorzuwerfen. Der Vorwurf, daß die Beklagte immer noch nicht, d.h. während des laufenden Zivilverfahrens, die Sachverständigenkommission einberufen hat, wird vom Kläger nicht erhoben.
Das Revisionsgericht teilt nicht die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß der Kläger ein Begehren auf Abschlagszahlung bzw. auf Auszahlung eines Vorschusses nicht gestellt hat. Bereits dem Schreiben des Klägers vom 20.4.1990 (Beilage E) ist zu entnehmen, daß der Kläger neben der Übersendung des Gutachtens ("zu dessen Überprüfung") auch die Überweisung des sich daraus ergebenden zweifelsfreien Schadensbetrages an ihn begehrt, und zwar mit der Begründung, daß er gezwungen sei, die Schäden beheben zu lassen, ansonsten er sie mittels Bankkredites zwischenfinanzieren müsse. Die beklagte Partei hat darauf nicht reagiert. In der am 29.6.1993 eingebrachten Klage behauptet der Kläger wiederum, daß ihm ein Schaden von mindestens S 700.000,-- durch den Brand entstanden sei. Er gibt damit zu erkennen, daß es sich bei der begehrten Summe nicht um einen endgültigen Schadensbetrag handelt. Nach § 11 Abs.1 VersVG sind Geldleistungen des Versicherers mit Beendigung der zur Feststellung des Versicherungsfalles und des Umfanges der Leistung des Versicherers nötigen Erhebungen fällig. Nach § 11 Abs.2 VersVG kann der Versicherungsnehmer in Anrechnung auf die Gesamtforderung Abschlagszahlungen in der Höhe des Betrages verlangen, den der Versicherer nach der Lage des Falles mindestens zu zahlen hat, wenn die Erhebungen des Versicherers bis zum Ablauf eines Monates seit der Anzeige des Versicherungsfalles nicht beendet sind. Zur Frage, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, um ein "Verlangen" des Versicherten als Forderung nach einer Abschlagszahlung zu qualifizieren, fehlt eine Rechtsprechung des Revisionsgerichtes. Voraussetzung für die Fälligkeit der Abschlagszahlung ist neben den bereits genannten gesetzlichen Bedingungen nach der Lehre, daß der Grund des Anspruches außer Streit steht; eine Mahnung ist nicht erforderlich; den Versicherungsnehmer darf kein Verschulden iSd § 11 Abs 3 VersVG treffen (vgl. Prölss-Martin VVG25, 154 ff, Bruck-Möller VVG8, 253). Da das Gesetz sonst keine bestimmten Formerfordernisse für das Begehren auf Abschlagszahlung fordert, kann das Verlangen nach einer Abschlagszahlung auch in einer konkludenten Willenserklärung geäußert werden. Ein Verlangen nach einer Abschlagszahlung ist sohin im Zweifel in einem Zahlungsbegehren des Versicherten (vgl. Martin SVR3, 1737 sowie VersR 1973, 558) dann zu erblicken, wenn der Versicherungsnehmer damit ausdrückt, daß ihm mangels noch erforderlicher Abklärung der Schadenshöhe noch nicht die volle Entschädigungssumme zusteht, sondern nur der seiner Ansicht nach bereits feststehende Teil davon. Im vorliegenden Fall hat sich der Kläger, wie bereits dargelegt, zwar dem von der Beklagten angeordneten Sachverständigengutachten nicht von vornherein unterworfen; er hat aber mit seinem Schreiben vom 20.4.1993 (Beilage E) unmißverständlich die Überweisung jenes Teiles des Schadens gefordert, den das Gutachten des Ing.H***** ausweisen wird. Darin kann aber nichts anderes als das Begehren auf Abschlagszahlung gesehen werden. Auch in der Klage begehrt der Kläger einen Schaden von "mindestens" S 700.000,-- und bringt damit zum Ausdruck, daß ihm die seiner Ansicht nach diese Summe übersteigende endgültige Entschädigungssumme noch nicht bekannt ist, daß er aber dennoch eine Zahlung von der beklagten Versicherung begehrt. Sein folgendes Vorbringen, daß er im Fall der nicht unverzüglichen Zahlung des "Entschädigungsbetrages" gezwungen sei, die Schadensbehebung mittels Bankkrediten zwischenzufinanzieren, muß im Sinne der vorstehenden Ausführungen interpretiert werden.
Feststellungen über den Ausgang des gegen den Kläger eingeleiteten Strafverfahrens sind entbehrlich. Die beklagte Partei hat nicht behauptet, daß sie das von ihr abgegebene Anerkenntnis anfechten wolle. Die theoretische Möglichkeit einer Anfechtung steht der Fälligkeit des Begehrens des Versicherungsnehmers auf Abschlagszahlung solange nicht entgegen, als nicht behauptet und bewiesen wird, daß die beklagte Versicherung auf Grund des Ausgangs des Strafverfahrens die Rechtsverbindlichkeit des Anerkenntnisses beseitigen kann und sie dann leistungsfrei wäre. Der Auffassung von Prölss/Martin VVG25, 157, daß der Versicherer unter allen Umständen ein Strafverfahren abwarten darf, kann daher nur im voraufgezeigten Sinn zugestimmt werden.
Dennoch ist das vorliegende Verfahren noch nicht entscheidungsreif. Zum einen fehlen die Feststellungen über eine bereits jetzt feststehende Mindestschadenshöhe. Solche Feststellungen sind erforderlich, weil die Abschlagszahlung nicht die vermutlich zu zahlende Gesamtentschädigung übersteigen darf (vgl. Prölss-Martin aaO 154). Weiters fehlen Feststellungen über die von der beklagten Versicherung behauptete Vinkulierung der Feuerversicherungssumme. Solange nicht feststeht, daß ein allenfalls berechtigter Dritter der Auszahlung der Abschlagszahlung an den Kläger zustimmt, wäre dieser nicht für das vorliegende Begehren legitimiert; der Kläger könnte in diesem Fall nur die Zahlung an den aus der Vinkulierung Berechtigten verlangen. Aus diesen Gründen waren daher die Entscheidungen der Vorinstanzen in Stattgebung der Revision aufzuheben und es war die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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