Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag, Dr. Steinbauer, Dr. Rohrer und Dr. Adamovic als weitere Richter in der Konkurssache der Gemeinschuldnerin S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Heinrich Kammerlander und Dr. Martin Piaty, Rechtsanwälte in Graz, infolge Revisionsrekurses des Masseverwalters Dr. Alexander Isola, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 13. Dezember 1993, GZ 3 R 163/93-47, womit der Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 22. Juli 1993, GZ 26 S 33/93-23, abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Über das Vermögenn der S***** GesmbH (im folgenden: Gemeinschuldnerin) und der A***** GesmbH (26 S ***** des Erstgerichtes) wurde mit Beschlüssen des Erstgerichtes vom 31. März 1993 der Konkurs eröffnet und Dr. Alexander Isola, Rechtsanwalt in Graz, zum Masseverwalter bestellt. Gemäß § 88 KO wurde dem Masseverwalter ein Gläubigerausschuß beigeordnet.
Mit Vertrag vom 21. Juni 1991 und dem Nachtrag hiezu vom 22. Jänner 1992 hatte sich die Gemeinschuldnerin "als Spezialist im Verbund mit den Schwesterfirmen A***** GmbH (AMR), D***** W***** GmbH ***** und H***** AG *****" gegenüber der schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch die Gruppe für Rüstungsdienste des eidgenössischen Militärdepartementes verpflichtet, gegen ein Entgelt von insgesamt S 19,436.296,-- eine Anzahl von 88.376 näher bezeichneten Streuminen durch im einzelnen bezeichnete Arbeitsvorgänge zu entsorgen und zu vernichten. Die Entsorgung des dabei freiwerdenden Sprengmittels TNT sollte durch längerfristige Beimengung der wieder aufbereiteten TNT-Flocken zum zivilen Sprengstoff der D***** W***** GmbH, durch Verwendung einer Teilmenge des wieder aufbereiteten TNT zur Herstellung (Beimengung) eines Spezialsprengstoffes (für den Fall, daß diesbezüglich von der Gruppe für Rüstungsdienste ein Auftrag erteilt würde) und schließlich durch Zwischenlagerung der restlichen TNT-Mengen bis zum Verbrauch in den großen Sprengstofflagern des A*****-Konzerns erfolgen. Es wurde weiters vereinbart, daß die Streuminen sowie die Druckzünder und Druckteller zu keinem anderen Zweck als zur Entsorgung und Vernichtung verwendet werden dürfen. Die aus der Entsorgung gewonnenen Produkte sowie Bauteile der Streuminen inklusive Druckzünder und Druckteller seien unbrauchbar zu machen und zu vernichten, mit Ausnahme des TNT, dessen Entsorgung wie vereinbart zu erfolgen habe. Die Gemeinschuldnerin hafte für die fachgerechte Auflösung bzw. Vernichtung der Minen entsprechend den einschlägigen Vorschriften und Auflagen der österreichischen Gesetzgebung.
Die Entrichtung des vereinbarten Entgeltes sollte in Teilbeträgen innerhalb von 30 Tagen nach jeweiliger Rechnungslegung über die erbrachten Entsorgungsleistungen erfolgen. Auf Grund von insgesamt 7 Teilrechnungen bezahlte die Gruppe für Rüstungsdienste den vereinbarten Gesamtbetrag, obwohl die verrechneten Arbeiten tatsächlich nicht erbracht worden waren. Die nicht entsorgten Streuminen lagern noch auf dem ehemaligen Firmengelände der A***** GmbH.
Mit konkursgerichtlich genehmigtem Vertrag vom 8. Juni 1993 veräußerte der Masseverwalter die Unternehmen der Gemeinschuldnerin und der A***** GesmbH zum Gesamtkaufpreis von S 34 Mio an die D***** G***** GesmbH. Die Übergabe und Übernahme der Kaufgegenstände erfolgte mit Stichtag 19./20. April 1993. Die Käuferin verpflichtete sich unter anderem, sämtliche zum Stichtag der Konkurseröffnung vorhandenen Aufträge, insbesondere jene, bei denen Kundenzahlungen vorliegen, zu erfüllen und zwar selbst dann, wenn für die Käuferin dadurch ein nicht kostendeckendes Ergebnis zu erwarten wäre. Weiters wurde vereinbart: "für den Fall, daß die Konkursmassen ***** und ***** vertragliche Verpflichtungen betreffend die Entsorgung von Kriegsmaterialien etc. ungeachtet anderslautender Beurkundung (Rechnungslegung) zum Stichtag 19.4.1993 nicht erfüllt haben sollten, tritt der Masseverwalter sämtliche diesbezügliche Ansprüche der Konkursmassen gegenüber der Geschäftsführung der insolventen Unternehmen an die D***** G***** gegen deren gleichzeitige Zusicherung, daß die Konkursmassen ***** und ***** von ihr in Ansehung dieser Geschäftsfälle gegenüber Dritten schad- und klaglos gehalten werden, ab. Die D***** G***** nimmt diese Abtretung mit Wirksamkeit eines (wohl zu lesen: dieses) Vertrages an."
Im Juli 1993 faßten die Gläubigerausschüsse in den Konkursen über das Vermögen der Gemeinschuldnerin und der A***** GesmbH über Ausscheidungsantrag des Masseverwalters den Beschluß, von der Veräußerung der in Radmer auf dem ehemaligen Firmengelände der Konkursmasse der A***** GesmbH lagernden Streuminen abzusehen und dieselben den Gemeinschuldnern zur freien Verfügung zu überlassen.
Das Erstgericht genehmigte diesen Beschluß des Gläubigerausschusses in beiden Konkursverfahren und führte hiezu aus: Nach der unzweifelhaften Darstellung des Masseverwalters würde der Aufwand für die fachgerechte Entsorgung der Minen den allfälligen Erlös aus der Wiederverwertung der daraus zu gewinnenden, weiter verwendbaren Materialien mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit übersteigen. Es seien somit die Voraussetzungen für ein Vorgehen gemäß § 119 Abs 5 KO gegeben.
Dem gegen den Genehmigungsbeschluß erhobenen Rekurs der Gemeinschuldnerin gab das Gericht zweiter Instanz Folge und änderte diesen Beschluß dahin ab, daß dem Beschluß des Gläubigerausschusses die Genehmigung versagt und der darauf gerichtete Antrag des Masseverwalters abgewiesen wurde. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es bejahte die Rekurslegitimation der Gemeinschuldnerin, zumal kein Fall eines vom Konkursgericht gemäß § 95 Abs 3 KO nicht untersagten Beschlusses vorliege, für den der Oberste Gerichtshof dem Gemeinschuldner das Rechtsmittelrecht abgesprochen habe. Mangels Zugehörigkeit der der Gemeinschuldnerin überlassenen Sachen zur Konkursmasse sei ein Fall des § 119 Abs 5 KO in Wahrheit nicht gegeben, weshalb jeder zur Rekurserhebung berechtigt sei, der ein Rechtsschutzinteresse geltend machen könne. Nach dem Inhalt des zwischen der Gemeinschuldnerin und der Eigentümerin der Streuminen geschlossenen Werkvertrages wäre nur ein derzeit nicht bestimmbarer Teil des nach Entsorgung verbleibenden TNT der Konkursmasse zuzurechnen. Nur in diesem Umfang käme eine Verwertung und demgemäß ein Absehen hievon im Sinne des § 119 Abs 5 KO in Betracht. Da jedoch die Absonderung des TNT noch nicht bewerkstelligt sei, teile der Sprengstoff derzeit das Schicksal der Hauptsache. Auch sei zu beachten, daß der Masseverwalter wegen vollständiger Erfüllung durch die Werkbestellerin nicht zum Vertragsrücktritt im Sinne des § 21 KO berechtigt sei, weshalb die Konkursmasse als nunmehrige Vertragspartnerin für die fachmännische Vernichtung der Streuminen hafte. Eine Überlassung der Gegenstände des Werkvertrages an die offenkundig vermögenslose Gemeinschuldnerin könnte Schadenersatzpflichten der Masse begründen. Dem Beschluß des Gläubigerausschusses sei daher auch aus Gründen der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit die Genehmigung zu versagen. Schließlich komme hinzu, daß sich die Käuferin des Unternehmens der Gemeinschuldnerin unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Entsorgung von Kriegsmaterial zur Erfüllung jener Aufträge verpflichtet habe, bei denen bereits Kundenzahlungen eingegangen seien. Eine Überlassung der Gegenstände des Werkvertrages an die vermögenslose Gemeinschuldnerin hätte eine unnotwendige und damit nicht zu rechtfertigende Beeinträchtigung der gemeinsamen Interessen der Gläubiger zur Folge.
Der gegen den rekursgerichtlichen Beschluß erhobene Revisionsrekurs des Masseverwalters ist nicht berechtigt.
Vorerst ist zur Rekurslegitimation der Gemeinschuldnerin Stellung zu nehmen: Der erkennende Fachsenat des Obersten Gerichtshofes hat bereits mehrfach ausgesprochen, daß einzelne Konkursgläubiger in Fragen der Verwertung der Konkursmasse grundsätzlich kein Mitwirkungsrecht haben. Nicht sie, sondern die Organe des Konkursverfahrens und die einzelnen Mitglieder des Gläubigerausschusses seien antrags- und mitwirkungsberechtigt (EvBl 1992/9; EvBl 1992/152; 8 Ob 15/93). Auch ein Ausscheidungsbeschluß gemäß § 119 Abs 5 KO könne in diesem Sinne von den einzelnen Gläubigern nicht bekämpft werden (8 Ob 33/90; RdW 1993, 246). In der Entscheidung 8 Ob 26/91 = ecolex 1992, 160 hatte sich der erkennende Senat mit der Rekurslegitimation des Gemeinschuldners im Verwertungsverfahren zu befassen. Er schränkte die Rechtsmittelbefugnis dort auf die Verletzung der dem Gemeinschuldner gemäß § 114 ff KO zustehenden Anhörungsrechte ein. Darüberhinaus stehe ihm lediglich das Recht der Beschwerdeführung im Sinne des § 84 Abs 3 KO zu, da sich das Postulat der möglichst raschen Verwertung des Massevermögens nach rein marktorientierten geschäftlichen Grundsätzen frei von bürokratischen Hemmnissen mit der Einräumung einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle wirtschaftlicher Entscheidungen im Instanzenzug grundsätzlich nicht vertrage. Von dieser Rechtsansicht rückte der erkennende Senat in 8 Ob 15/93 wieder ab, in dem er darlegte, daß die Rechtsposition des einzelnen Gläubigers, welcher hinter den Gemeinschaftsinteressen der Gläubigerschaft zurückstehen müsse, mit jener des Gemeinschuldners nicht vergleichbar sei. Letzterem sei gegen Beschlüsse im Konkursverfahren grundsätzlich ein Rekursrecht zuzubilligen, soweit dieses nicht ausdrücklich ausgeschlossen sei (§ 171 KO, § 514 Abs 1 ZPO) oder sich ein solcher Ausschluß aus anderen Gründen zwingend ergebe. Das Ziel der Straffung des Verwertungsverfahrens müsse gegenüber dem Recht des Gemeinschuldners auf rechtliches Gehör bei der Verwertung der Konkursmasse zurückstehen, zumal der Gemeinschuldner nur dadurch auf rechtsstaatlich unbedenkliche Art vor der im Konkurs immer bestehenden Gefahr einer Vermögensverschleuderung ausreichend geschützt werden könne.
Selbst wenn hier - ein Rücktrittsrecht steht dem Masseverwalter gemäß § 21 Abs 1 KO nicht zu, sodaß er die Sachen nicht an den Vertragspartner zurückstellen kann - eine Ausscheidung der der Gemeinschuldnerin zur Entsorgung überlassenen und damit in ihre einzig durch diese Auflage belastete volle Verfügungsmacht gelangten Minen im Sinne des vom Gläubigerausschuß gemäß § 119 Abs 5 KO gefaßten Beschlusses unterstellt wird, ist die Gemeinschuldnerin hinsichtlich dieses Beschlusses somit jedenfalls zur Rekurserhebung legitimiert. Schon grundsätzlich muß ihr aber hinsichtlich einer konkursgerichtlichen Verfügung, mit der das Massevermögen belastende Pflichten auf sie (rück-)übertragen werden, ein Abwehr- und damit Rekursrecht zugestanden werden.
Die Frage, ob und in welchem Umfang sich der Masseverwalter mittels einer solchen Ausscheidung und damit Teilaufhebung des Konkurses öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen entziehen kann, wurde, soweit überblickbar, bisher vom Obersten Gerichtshof noch nicht behandelt. In der deutschen Lehre ist dieser Problemkreis insbesondere für die hier interessierende Frage des Umweltrechtes umstritten. Kuhn/Uhlenbruck10 und Hess4 führen in ihren Kommentaren zur Konkursordnung zu § 6 dKO (Rdz 35 bzw. Rdz 20) aus, daß der Konkursverwalter sich mit der Freigabe auch den öffentlich-rechtlichen Pflichten in Hinblick auf die Konkursmasse entziehen kann. Eine behördliche Anordnung (zB zur Reinhaltung von Gewässern) gegen den Konkursverwalter sei unzulässig, wenn dieser die von der Anordnung betroffenen Gegenstände (zB Grundstücke) wirksam aus der Konkursmasse freigegeben habe. Während somit diese beiden Kommentatoren offenkundig eine erst nach der Freigabe erfolgte behördliche Anordnung im Auge haben, behandeln Kilger/Schmidt KO Rdz 5 g zu § 6 die Verantwortlichkeit im Ordnungsrecht unter dem Gesichtspunkt der bereits auf Grund des Zustandes der Masse oder von Handlungen des Gemeinschuldners bestehenden Haftung für Ordnungspflichten. Eine Art Konkursprivileg, also eine Verdrängung von Ordnungsrecht durch Konkursrecht, gebe es nicht. Vielmehr müsse der Konkursverwalter eine durch Handlungs- oder Zustandshaftung zu Lasten der Masse begründete Ordnungspflicht im Rahmen seiner Amtsbefugnisse nach § 6 d KO erfüllen. Er könne sich der Ordnungspflicht nicht durch Freigabe der belasteten Gegenstände aus der Masse entledigen.
Es muß hier nicht abschließend geprüft werden, inwieweit öffentlich-rechtliche, die Masse oder Teile derselben belastende Vorschriften ganz allgemein ein Vorgehen gemäß § 119 Abs 5 KO hindern können. Aufbauend auf der soeben dargestellten Rechtsansicht ist jedenfalls davon auszugehen, daß der Masseverwalter durch die Überlassung einzelner Teile der Masse an den Gemeinschuldner nicht gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen darf. Es darf nämlich nicht übersehen werden, daß durch die Teilaufhebung des Konkurses oft nicht der frühere Zustand in Form der Verfügungsmacht des bisherigen Eigentümers wiederhergestellt wird, da durch die Konkurseröffnung der Gemeinschuldner im allgemeinen von verschiedenen Gesetzen geforderte Qualifikationen verliert und ihm zudem oftmals nicht nur die finanziellen Mittel, sondern auch die in der Masse verbleibenden Betriebsanlagen zur Erfüllung behördlicher Auflagen fehlen.
Derartige behördliche Auflagen werden unter anderem durch das Abfallwirtschaftsgesetz 1990 (AWG) hinsichtlich der Behandlung von gefährlichen Abfällen (§ 3 AWG) festgesetzt. Als Abfall gelten gemäß § 2 Abs 1 Z 2 AWG unter anderem bewegliche Sachen, deren Erfassung und Behandlung als Abfall im öffentlichen Interesse geboten ist. Danach ist die Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall unter anderem erforderlich, wenn gemäß § 1 Abs 3 Z 4 AWG andernfalls Brand- oder Explosionsgefahren herbeigeführt werden können. Gefährliche Abfälle im Sinne des AWG sind gemäß § 2 Abs 5 AWG solche, deren ordnungsgemäße Behandlung besondere Umsicht und besondere Vorkehrungen im Hinblick auf die öffentlichen Interessen (§ 1 Abs 3) erfordert, und deren ordnungsgemäße Behandlung jedenfalls weitergehender Vorkehrungen oder einer größeren Umsicht bedarf, als dies für die Behandlung von Hausmüll notwendig ist. Gemäß dem auf Grund des § 44 Abs 1 AWG weiter in Geltung stehenden § 1 der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz vom 18. Jänner 1984 über die Bestimmung von gefährlichen Sonderabfällen werden die gefährlichen Abfälle im Sinne des § 2 Abs 5 AWG durch die Ö-Norm S 2101 definiert. Diese Ö-Norm (veröffentlicht in Schröfel, Handkommentar zum Umweltschutzrecht 283 ff, hier: 304) nennt unter Schlüsselnummer 59.102 Sprengstoff- und Munitionsabfälle im Zustand fest bis flüssig.
Gemäß § 2 Abs 9 AWG ist Abfallsammler wer Abfälle abholt oder entgegennimmt; gemäß Abs 10 der genannten Gesetzesstelle ist Abfallbehandler, wer Abfälle verwertet, ablagert oder sonst behandelt. Abfallsammler und Abfallbehandler bedürfen gemäß § 15 Abs 1 AWG einer Erlaubnis des Landeshauptmannes. Voraussetzung für die Erteilung dieser Erlaubnis ist neben Vorliegen der fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten die nachgewiesene Verläßlichkeit in bezug auf die auszuübende Tätigkeit. § 15 Abs 3 AWG definiert als verläßlich im Sinne dieses Bundesgesetzes eine Person, deren Qualifikation und bisherige Tätigkeit die Annahme rechtfertigen, daß sie die beantragte Tätigkeit sorgfältig und sachgerecht ausüben und die gesetzlichen Verpflichtungen vollständig erfüllen wird. Liegen diese Voraussetzungen nicht mehr vor, ist gemäß § 15 Abs 8 AWG die Erlaubnis zu entziehen. Gemäß § 17 Abs 3 AWG hat der Besitzer gefährlicher Abfälle der zu einer entsprechenden Behandlung nicht befugt oder imstande ist, diese, soweit nichts anderes angeordnet ist, einem zu einer entsprechenden Sammlung oder Behandlung Befugten zu übergeben.
Es kann nicht zweifelhaft sein, daß die Gemeinschuldnerin, selbst wenn sie im Besitz einer im § 15 Abs 1 AWG genannten Erlaubnis des Landeshauptmannes wäre, die Voraussetzungen hiefür nicht mehr erfüllt, da weder ihre bisherige Tätigkeit die Annahme der sorgfältigen und sachgerechten Entsorgung noch der nunmehrige Mangel an Vermögen und Hilfsmitteln eine entsprechende Prognose rechtfertigen kann. Soferne dies nicht ohnedies bereits geschehen ist, wäre der Gemeinschuldnerin daher die Erlaubnis als Abfallsammler oder -behandler tätig zu werden, durch die Behörde zu entziehen. Die Gemeinschuldnerin kann daher derzeit nicht als zur Behandlung gefährlicher Abfälle nach dem AWG legitimiert angesehen werden.
Der Begriff "Abfallbesitzer" ist im AWG nicht definiert. Er kommt jedoch der schon aus dem Sonderabfallgesetz bekannten Definition nahe, indem er sich als Oberbegriff für jene Personen und Institutionen darstellt, die in den Formen des Erzeugers, Sammlers oder Behandlers von Abfällen in Erscheinung treten (Schröfel aaO, 324). Auf den Besitzwillen des § 309 ABGB kommt es daher in diesem Zusammenhang nicht an. Auch der Masseverwalter, der über ein Lager gefährlicher Abfälle verfügungsberechtigt ist, ist daher als Abfallbesitzer im Sinne des § 17 Abs 3 AWG anzusehen. Selbst wenn die Aufbringung der für die Entsorgung erforderlichen Geldmittel durch den persönlich haftenden Gesellschafter der Gemeinschuldnerin gesichert wäre, dürfte der Masseverwalter gemäß § 17 Abs 3 AWG die Sprengmittel nur einem zur entsprechenden Sammlung oder Behandlung Befugten, zu welchem Kreis - wie bereits dargestellt - die Gemeinschuldnerin nicht zählt, übergeben.
Da somit eine Überlassung der Sprengminen an die Gemeinschuldnerin gegen zwingende gesetzliche und zudem mit Strafsanktion verbundene (§ 39 Abs 1 lit b Z 11 AWG) Bestimmungen verstoßen würde, hat das Gericht zweiter Instanz dem Beschluß des Gläubigerausschusses im Ergebnis zu Recht die Genehmigung versagt und den entsprechenden Antrag des Masseverwalters abgewiesen. Es war daher dem Revisionsrekurs des Masseverwalters ein Erfolg zu versagen, ohne daß es erforderlich gewesen wäre, darauf näher einzugehen, ob sich die auszuscheidenden Gegenstände auf Grund der über die Unternehmen der Gemeinschuldnerin und der A***** GesmbH abgeschlossenen Kaufverträge überhaupt noch im Verfügungsbereich des Masseverwalters befinden.
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