Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Gerstenecker und Dr.Pimmer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei *****W*****gmbH (früher R*****gmbH), *****vertreten durch Rechtsanwälte Dr.Giger Dr. Ruggenthaler Dr.Simon Partnerschaft in Wien, wider die verpflichtete Partei N*****gmbH Co KG,***** vertreten durch Dr.Gerald Ganzger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erwirkung einer Unterlassung, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 22.Oktober 1993, GZ 46 R 897-899/93-12, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 3.Juni 1993, GZ 25 E 7250/93-2, vom 8.Juni 1993, GZ 25 E 7250/93-3, und vom 17.Juni 1993, GZ 25 E 7250/93-5, abgeändert wurden, den
Beschluß
gefaßt:
I. Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen, soweit er sich gegen die Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses vom 17.6.1993, GZ 25 E 7250/93-5, richtet.
II. Im übrigen wird dem Revisionsrekurs teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß er in diesem Teil zu lauten hat:
"1. Die verpflichtete Partei hat der einstweiligen Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 17.5.1993, GZ 38 Cg 114/93f-8, dadurch zuwidergehandelt, daß sie am 27. und 28.5.1993 die Nummer 21 der periodischen Druckschrift "N*****" vertrieb. Es wird gegen sie wegen jeder dieser Zuwiderhandlungen eine Geldstrafe von S 50.000 und daher zusammen eine Geldstrafe von S 100.000 verhängt.
Die verpflichtete Partei ist schuldig, der betreibenden Partei die mit S 5.302,44 bestimmten Kosten des Strafantrags vom 28.5.1993 binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
2. Der Beschluß des Erstgerichtes vom 8.6.1993, GZ 25 E 7250/93-3, der im übrigen unberührt bleibt, wird hinsichtlich der Verhängung einer Strafe dahin abgeändert, daß über die verpflichtete Partei eine Geldstrafe von S 50.000 verhängt wird."
Die verpflichtete Partei ist schuldig, der betreibenden Partei die mit S 10.200,60 (darin S 1.700,10 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Die betreibende Partei hat hingegen der verpflichteten Partei die mit S 3.018,24 (darin S 503,04 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekurses gegen den Beschluß des Erstgerichtes vom 8.6.1993, GZ 25 E 7250/93-3, binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Die Kosten des Rekurses gegen den Beschluß des Erstgerichtes vom 3.6.1993, GZ 25 E 7250/93-2, hat die verpflichtete Partei selbst zu tragen.
Begründung:
Das Handelsgericht Wien gebot der verpflichteten Partei zur Sicherung des Anspruchs der betreibenden Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen, insbesondere der Unterlassung der Ankündigung verbotener Zugaben im Sinn des § 9 a UWG, mit einstweiliger Verfügung vom 17.5.1993, es im geschäftlichen Verkehr, insbesondere beim Verkauf und Vertrieb der periodischen Druckschrift "N*****" zu unterlassen, mit öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, die Gewährung von unentgeltlichen Zugaben gegenüber Verbrauchern anzukündigen, die in der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel besteht, wenn zur Teilnahme am Gewinnspiel der Erwerb der Zeitschrift "N*****" erforderlich oder förderlich ist.
Mit Beschluß vom 27.5.1993 bewilligte das Handelsgericht Wien auf Grund dieser einstweiligen Verfügung der betreibenden Partei gegen die verpflichtete Partei die Exekution zur Erwirkung des darin festgelegten Unterlassungsgebotes und behielt die Entscheidung über die von der betreibenden Partei beantragte Verhängung einer Geldstrafe dem Erstgericht als Exekutionsgericht vor. Die betreibende Partei hatte im Exekutionsantrag behauptet, daß in der von der verpflichteten Partei am 26.5.1993 vertriebenen Nummer 20 der periodischen Druckschrift "N*****" die verbotene Ankündigung enthalten gewesen sei.
Das Erstgericht verfügte die Zustellung der Exekutionsbewilligung, ohne über den Antrag auf Verhängung einer Geldstrafe zu entscheiden.
In einem mit 28.5.1993 datierten Strafantrag brachte die betreibende Partei vor, daß die verpflichtete Partei am 27. und 28.5.1993 die Nummer 21 der periodischen Druckschrift "N*****" vom 27.5.1993 vertrieben habe, in der weiterhin die verbotene, im Antrag im einzelnen näher beschriebene Ankündigung enthalten gewesen sei. Zum Beweis des Vertriebes der Druckschrift am 27. und 28.5.1993 bezog sie sich auf einen "Originalbeleg der Trafik", wobei sie dem Schriftsatz zwei Belege anschloß. Sie beantragte, über die verpflichtete Partei wegen dieses Zuwiderhandelns eine Geldstrafe von jeweils S 50.000 zu verhängen.
Das Erstgericht bewilligte diesen Antrag in Form eines Bewilligungsvermerkes gemäß § 112 Abs. 1 Geo.
Auf Grund von undatierten Strafanträgen die beim Erstgericht am 4. und 14.6.1993 einlangten, verhängte das Erstgericht über die verpflichtete Partei antragsgemäß weitere Geldstrafen in der Höhe von jeweils S 80.000. Im ersten Strafantrag behauptete die betreibende Partei, daß die verpflichtete Partei noch am 29.5.1993 die Nummer 21 der periodischen Druckschrift "N*****" vertrieben habe, den zweiten Strafantrag stützte sie darauf, daß die verpflichtete Partei am 31.5.1993 durch Plakate auf vor Trafiken aufgestellten Ankündigungsständern ein Gewinnspiel angekündigt habe.
Der von der betreibenden Partei gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist unzulässig, soweit er sich gegen die Entscheidung über den am 14.6.1993 beim Erstgericht eingelangten Strafantrag richtet. Im übrigen ist der außerordentliche Revisionsrekurs hingegen zulässig, weil zu der in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehenden Frage, ob in einem ein periodisches Druckwerk betreffenden Exekutions- oder Strafantrag eine bestimmte Verkaufsstelle bezeichnet werden muß, noch keine einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorhanden ist. Er ist in diesem Umfang auch teilweise berechtigt.
Der Oberste Gerichtshof hat zwar in den schon vom Rekursgericht zitierten Entscheidungen MR 1989, 182 und ecolex 1990, 427 unter Berufung auf die Entscheidungen 3 Ob 149/88 und 3 Ob 64/89 verlangt, daß im Antrag auf Bewilligung der Exekution zur Erwirkung von Duldungen oder Unterlassungen auch der Ort des Zuwiderhandelns angeführt wird, wobei beim Zuwiderhandeln durch ein periodisches Druckwerk eine bestimmte Verkaufsstelle angegeben werden müsse. Er hat dies damit begründet, daß nur so dem Verpflichteten eine allgemein gehaltene Impugnationsklage erspart werden könne (MR 1989, 182) und daß der Verpflichtete in die Lage versetzt werden müsse zu prüfen, ob das Unterlassungsgebot in einem konkreten Fall eingehalten wurde (ecolex 1990, 427). In der Entscheidung 3 Ob 134/93 hat der Oberste Gerichtshof aber für einen Exekutionstitel, mit dem schon das Herausbringen einer Druckschrift mit einem bestimmten Inhalt verboten wurde, die Angabe einer Verkaufsstelle für nicht erforderlich angesehen und hiezu ausgeführt, es sei eine Erfahrungstatsache, daß eine Zeitschrift nicht für die Aufbewahrung im eigenen Bereich hergestellt wird, sondern zur Verbreitung bestimmt ist. Von dieser Tatsache ausgehend, ist auch der erkennende Senat der Meinung, daß in einem zur Erwirkung einer Duldung oder Unterlassung gestellten Exekutions- oder Strafantrag die Angabe einer bestimmten Verkaufsstelle bei einem periodischen Druckwerk dann nicht erforderlich ist, wenn nach den Erfahrungen des täglichen Lebens schon auf Grund der übrigen Behauptungen davon auszugehen ist, daß es an zahlreichen Stellen vertrieben und schon dadurch gegen das Duldungs- oder Unterlassungsgebot verstoßen wurde; in einem solchen Fall kann der Angabe einer bestimmten Verkaufsstelle keine besondere Bedeutung mehr zukommen.
Die angeführte Voraussetzung ist jedenfalls erfüllt, wenn das Zuwiderhandeln für den im periodischen Druckwerk angegebenen Tag des Erscheinens oder, weil die Druckwerke oft schon vor diesem Tag vertrieben werden, für einen früheren Tag behauptet wird. In diesen Fällen kommt das in der Entscheidung 3 Ob 134/93 verwendete Argument zum Tragen, daß ein Druckwerk nicht für die Aufbewahrung im eigenen Bereich, sondern für die Verbreitung hergestellt wird. Etwas anderes wird erst anzunehmen sein, wenn auf Grund besonderer Umstände, etwa weil dem Verpflichteten in der Zwischenzeit die Exekutionsbewilligung oder ein Strafbeschluß zugestellt wurde, in Betracht gezogen werden muß, daß er infolge dieser Umstände nunmehr dem Duldungs- oder Unterlassungsgebot nachgekommen ist und den Vertrieb des periodischen Druckwerks nachträglich beendet hat. Nur in einem solchen Fall kommen die in den Entscheidungen MR 1989, 182 und ecolex 1990, 427 angestellten Erwägungen zum Tragen, daß dem Verpflichteten die Möglichkeit gegeben werden muß, gegebenenfalls zu prüfen, ob seine Absicht, die Verbreitung des Druckwerkes zu beenden, ausnahmslos verwirklicht wurde. Nur dann ist es erforderlich, daß der betreibende Gläubiger im Exekutions- oder Strafantrag zumindest beispielsweise auch den Ort anführt, an dem das Druckwerk vertrieben wurde.
Das Rekursgericht änderte infolge Rekurses der verpflichteten Partei diese Beschlüsse des Erstgerichtes dahin ab, daß es den Strafantrag vom 28.5.1993 abwies und auf Grund der beiden anderen Strafanträge Geldstrafen von bloß S 40.000 und S 50.000 verhängte. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes jeweils S 50.000 übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Abweisung des Strafantrags begründete es damit, daß darin entgegen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs der Ort des behaupteten Verstoßes nicht durch beispielsweise Anführung einer oder mehrerer Zeitschriftenverschleißstellen angegeben worden sei. Zur Herabsetzung der Geldstrafen führte es aus, daß als erste Beugestrafe nach Erlassung der Exekutionsbewilligung eine Geldstrafe von S 40.000 ausreiche. Auf Grund des nächsten Strafantrags sei die Geldstrafe bloß um S 10.000 zu erhöhen, weil das darin behauptete Zuwiderhandeln nur im Aufstellen eines Ankündigungsständers bei einer bestimmten Trafik bestanden habe und der Werbeeffekt in diesem Fall geringer als beim Vertrieb einer Zeitschrift gewesen sei.
Hier hat die betreibende Partei den Verstoß gegen das Unterlassungsgebot für den Tag des Erscheinens der beanstandeten periodischen Druckschrift und für den ihm folgenden Tag geltend gemacht. Besondere Umstände der angeführten Art sind nicht aktenkundig. Es schadete daher nicht, daß die betreibende Partei im Strafantrag keine bestimmte Verkaufsstelle anführte.
Im übrigen waren dem Strafantrag auch Urkunden angeschlossen, aus denen sich ergibt, daß die Nummer 21 des mit dem Strafantrag beanstandeten periodischen Druckwerks am 27. und 28.5.1993 in einer bestimmten Trafik verkauft wurde. Die betreibende Partei hat im Strafantrag auf diese Urkunden Bezug genommen. Im allgemeinen ersetzt zwar die Vorlage einer Urkunde ein notwendiges Parteienvorbringen nicht (vgl. RPflE 1982/85), was nicht zuletzt seine Rechtfertigung darin findet, daß im Exekutionsverfahren (vgl. § 53 Abs. 2 EO) anders als im streitigen Verfahren (vgl. § 81 Abs. 1 ZPO) die Zustellung von Abschriften der Beilagen an den Gegner nicht vorgesehen ist. Bedenkt man aber, daß die Angabe einer bestimmten Verkaufsstelle nur dazu dienen soll, dem Verpflichteten die Prüfung der Frage zu ermöglichen, ob er tatsächlich dem Exekutionstitel zuwidergehandelt hat, so muß es als ausreichend angesehen werden, daß sich die betreibende Partei im Exekutions- oder Strafantrag auf eine von ihr vorgelegte Urkunde über den Kauf des beanstandeten periodischen Druckwerks beruft, weil dem Verpflichteten die angeführte Prüfung auch dann, wenn ihm eine Abschrift der Urkunde nicht zugestellt worden sein sollte, dadurch möglich ist, daß er in den Akt Einsicht nimmt und weil ihm diese Akteneinsicht zugemutet werden kann. Die Anweisung des Strafantrags vom 28.5.1993 ist daher auch aus diesem Grund nicht zutreffend.
Die verpflichtete Partei meint in ihrem Rekurs gegen den Beschluß des Erstgerichtes zu Unrecht, daß der Strafantrag nicht schlüssig sei, weil sich aus dem darin enthaltenen Vorbringen nicht ergebe, daß für die Teilnahme an dem angekündigten Gewinnspiel der Erwerb der Zeitschrift erforderlich oder förderlich sei. Die betreibende Partei hat in ihren Antrag eine Ablichtung der beanstandeten Nummer eingeschlossen, die somit einen Bestandteil ihres Antrags bildete. Daraus geht aber hervor, daß zur Teilnahme an dem Gewinnspiel die Einsendung von "Flugkilometer-Tickets" und die Beantwortung von Quizfragen notwendig ist. Beides ist der Zeitschrift zu entnehmen. Es ist darin zwar auch noch eine Telefonnummer angeführt, unter der man das "Ticket" kostenlos bestellen kann. Es wird aber zugleich betont, daß die Kilometer nur gelten, wenn die Wissensfrage richtig beantwortet wird. Geht man von diesem Sachverhalt aus, so ist anzunehmen, daß der Kauf des periodischen Druckwerks für die Teilnahme am Gewinnspiel sogar erforderlich, jedenfalls aber förderlich ist, weil man zwar die Tickets telefonisch bestellen kann, für die Teilnahme aber außerdem Fragen beantwortet werden müssen, die nur dem Druckwerk zu entnehmen sind.
Da auch sonst kein Hindernis gegen die Bewilligung des Strafantrags besteht und von der verpflichteten Partei in ihrem Rechtsmittel im übrigen auch nicht geltend gemacht wurde, hat das Erstgericht im Strafbeschluß vom 3.6.1993 über die verpflichtete Partei zu Recht wegen jedes ihm zugrunde liegenden Zuwiderhandelns eine Strafe verhängt.
Gemäß § 355 Abs. 1 letzter Satz EO sind die wegen eines Zuwiderhandelns zu verhängenden Strafen nach Art und Schwere des jeweiligen Zuwiderhandelns auszumessen. Diese Bestimmung lautete vor der nunmehr geltenden Fassung der UWG-Novelle 1980 dahin, daß die Strafen bei wiederholter Anwendung im Verhältnis zur zuerst verhängten Strafe oder Haft zu erhöhen sind. Da das Gesetz eine solche Anordnung nicht mehr enthält, ist es nunmehr zulässig, wegen eines späteren Zuwiderhandelns dieselbe oder eine geringere Strafe als für ein früheres Zuwiderhandeln zu verhängen (Angst-Jakusch-Pimmer in der MGA EO12 Anm 10 zu § 355); die Erhöhung der Strafe ist nicht mehr zwingend. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint es dem Obersten Gerichtshof gerechtfertigt, für jedes Zuwiderhandeln, das durch das Verbreiten ein und derselben Nummer eines periodischen Druckwerks begangen wurde, im allgemeinen eine Geldstrafe in derselben Höhe zu verhängen, weil die Art und Schwere des Zuwiderhandelns die gleiche ist. Etwas anderes müßte nur gelten, wenn zwischen den einzelnen Zuwiderhandlungen die Zustellung eines Strafbeschlusses läge, weil ein nachfolgendes Zuwiderhandeln von einer größeren Hartnäckigkeit des Verpflichteten zeugen würde. Berücksichtigt man, daß die Strafbeschlüsse vom 3. und 8.6.1993 die Verbreitung einer anderen Nummer des periodischen Druckwerks als jene zum Gegenstand hatten, die der Exekutionsbewilligung zugrundelag, so wiegt das damit geahndete Zuwiderhandeln schwerer als das im Exekutionsantrag behauptete, weil es auf einen neuen Entschluß zur Mißachtung des im Exekutionstitel ausgesprochenen Unterlassungsgebotes zurückging. Dem Obersten Gerichtshof erscheint es daher angemessen, wegen dieses Zuwiderhandelns eine Geldstrafe von jeweils S 50.000 zu verhängen.
Der Strafbeschluß vom 17.6.1993 betraf eine andere Art des Zuwiderhandelns als die beiden angeführten Strafbeschlüsse, weshalb es ohne Bedeutung ist, daß zur Zeit der Entscheidung des Rekursgerichtes der Strafbeschluß vom 8.6.1993 nicht mehr aufrecht war. Die Höhe der Strafe ist ohne Rücksicht auf die früheren Strafbeschlüsse auszumessen. Die Frage, ob die mit dem Strafbeschluß vom 17.6.1993 verhängte Geldstrafe angemessen ist, steht daher mit den Entscheidungen über die beiden früheren Strafanträge und somit mit dem Erfolg, den der Revisionsrekurs in diesem Punkt gehabt hat, in keinem Zusammenhang. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des gemäß § 78 EO maßgebend § 528 Abs. 1 ZPO ist bei der Beantwortung dieser Frage nicht zu lösen, weshalb der Revisionsrekurs der betreibenden Partei nach den angeführten Gesetzesstellen unzulässig ist, soweit damit die den Strafbeschluß vom 17.6.1993 betreffende Entscheidung des Rekursgerichtes bekämpft wird.
Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses beruht auf § 74 EO, jene über die Kosten der Rekurse der verpflichteten Partei auf den §§ 40, 41 und 50 ZPO. Bemessungsgrundlage ist für die betreibende Partei gemäß § 13 Abs. 1 lit a RATG der Wert des betriebenen Anspruchs, den sie mit S 225.000 angegeben hat, für die verpflichtete Partei hingegen gemäß § 13 Abs. 1 lit b RATG der Betrag von S 30.000, weil die Geldstrafe auf Grund ihres Rekurses in diesem Ausmaß herabgesetzt wurde.
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