Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Bauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Barbara Hopf und Helmuth Prenner als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Roland N*****, dzt arbeitslos, ***** vertreten durch Dr.Vera Kremslehner, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei Freiwillige Feuerwehr M*****, vertreten durch den Feuerwehrkommandanten ***** Gerald S*****, dieser vertreten durch Dr.Rudolf Beck, Rechtsanwalt in Mödling, wegen Feststellung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22.November 1993, GZ 34 Ra 84/93-18, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 25.Jänner 1993, GZ 4 Cga 1054/92-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Am 20.8.1979 bewarb sich der Kläger bei der Stadtgemeinde M***** um die Aufnahme als Feuerwehrmann. Mit Dienstvertrag vom 1.3.1980, abgeschlossen zwischen der durch den Feuerwehrkommandanten vertretenen Freiwilligen Feuerwehr M***** und dem Kläger wurde der Kläger mit Wirkung vom 1.3.1980 bei der Freiwilligen Feuerwehr M***** als Telephonist und Kraftfahrer vollbeschäftigt. Auf dieses Dienstverhältnis fanden gemäß Punkt II des Dienstvertrages in dienst- und besoldungsrechtlicher Hinsicht die Bestimmungen des nö Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetzes 1976, LGBl 2420, in der jeweils geltenden Fassung sinngemäß Anwendung; weiters fanden auf das Dienstverhältnis sämtliche Bestimmungen, die für die Vertragsbediensteten der Stadtgemeinde M***** gelten, sinngemäß Anwendung.
Früher waren die Feuerwehrleute bei der Stadtgemeinde M***** beschäftigt. Die Aufsichtsbehörde forderte jedoch die Stadtgemeinde auf, von dieser Praxis abzugehen, weil sie aus gesetzlichen Gründen keine Berufsfeuerwehr haben kann. In der Folge wurden die Dienstverhältnisse der bei der Feuerwehr im Rahmen von Dienstverträgen Beschäftigten nicht mehr mit der Stadtgemeinde M*****, sondern der Freiwilligen Feuerwehr, vertreten durch den Feuerwehrkommandanten, begründet. Im Herbst 1991 waren bei dieser Freiwilligen Feuerwehr 5 Personen beschäftigt. Am 2.12.1991 fand eine Betriebsratswahl statt, bei der der Kläger zum Betriebsrat gewählt wurde. Am 15.6.1992 sprach der Feuerwehrkommandant mündlich die Kündigung des Klägers aus; am 16.6.1992 erklärte die beklagte Partei schriftlich die Kündigung des Klägers.
Der Kläger begehrt die Feststellung, daß die Kündigungserklärungen vom 15.6.1992 und 16.6.1992 rechtsunwirksam seien und sein Dienstverhältnis zur beklagten Partei ungeachtet der Kündigungserklärungen nach Ablauf der Kündigungsfrist weiter aufrecht bestehe. Als Betriebsrat genieße er Kündigungsschutz nach § 120 ArbVG; die Zustimmung des Gerichtes zur Kündigung sei nicht eingeholt worden.
Die beklagte Partei beantragt die Abweisung der Klage. Bei der Freiwilligen Feuerwehr handle es sich um ein Hilfsorgan der Gemeinde bei der Besorgung der ihr nach dem nö Feuer-, Gefahren- und Feuerwehrgesetz (NÖ-FGG) obliegenden Aufgaben. Die Freiwillige Feuerwehr sei als Verwaltungsstelle der Gemeinde eingerichtet, die hoheitliche Aufgaben besorge. Auf die beklagte Partei sei daher das Arbeitsverfassungsgesetz nicht anzuwenden. Die beklagte Partei sei auch kein Betrieb im Sinne des ArbVG.
Das Erstgericht gab dem Begehren des Klägers statt. Von der Geltung des ArbVG seien gemäß § 1 Abs 2 dieses Gesetzes ua nur Arbeitsverhältnisse zu Gebietskörperschaften ausgenommen. Voraussetzung für die Anwendung dieser Ausnahmebestimmungen sei, daß das in Frage stehende Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft bestehe. Der Kläger sei jedoch bei der Freiwilligen Feuerwehr, einer Körperschaft öffentlichen Rechts und damit nicht bei einer Gebietskörperschaft beschäftigt. Das ArbVG habe daher Anwendung zu finden. Die Kündigung habe das Dienstverhältnis nicht beenden können, weil der Kläger Betriebsrat sei und die gerichtliche Zustimmung zur Kündigung nicht vorlag.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge und bestätigte das Urteil des Erstgerichtes mit der Maßgabe, daß die Worte "die mündliche Kündigung vom 15.6.1992 sowie die schriftliche Kündigung vom 16.6.1992 rechtsunwirksam sind" zu entfallen haben und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige. Es treffe zwar zu, daß es entgegen der Auffassung des Erstgerichtes nicht darauf ankomme, ob auf das Dienstverhältnis des Klägers der erste Teil des ArbVG anzuwenden sei, weil die den Betriebsbegriff und die Betriebsratswahl regelnden Bestimmungen Gegenstand des zweiten Teiles des ArbVG seien. Daraus sei aber für die beklagte Partei letztlich nichts gewonnen. Die beklagte Partei nehme zu Unrecht für sich die Ausnahmebestimmung des § 33 Abs 2 Z 2 ArbVG in Anspruch. Da die beklagte Partei unstrittig weder Amt noch Behörde sei, sei nur zu prüfen, ob ihr die Qualifikation als Verwaltungsstelle zukomme. Dies sei zu verneinen. Maßgeblich für eine Verwaltungsstelle sei, daß sie im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig werde. Dies treffe für die beklagte Partei nicht zu; im NÖ-FGG sei die beklagte Partei ausdrücklich von der Bescheidkompetenz ausgenommen. Dieser komme aber für die Frage, ob jemand im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig werde, maßgebliche Bedeutung zu. Die beklagte Partei sei daher keine Verwaltungsstelle im Sinne des § 33 Abs 2 Z 2 ArbVG. Auch soweit die beklagte Partei den Standpunkt vertrete, es liege kein Betrieb vor, komme ihren Ausführungen keine Berechtigung zu. Daß die Betriebsmittel von dritter Seite zur Verfügung gestellt werden, sei nicht entscheidend; alle übrigen Voraussetzungen für den Betriebsbegriff seien jedoch erfüllt. Dem Kläger komme daher Kündigungsschutz nach § 120 ff ArbVG zu. Die ohne gerichtliche Zustimmung ausgesprochene Kündigung sei daher unwirksam. Die Klage könne jedoch nur auf Feststellung des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses gerichtet werden, während die Unwirksamkeit einer Kündigung nicht feststellungsfähig sei; der diesbezügliche Teil der Entscheidung des Erstgerichtes habe daher zu entfallen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist berechtigt.
Gemäß § 59 Abs 2 ArbVG sind die einzelnen Wahlberechtigten und jede wahlwerbende Gruppe sowie der Betriebsinhaber berechtigt, binnen Monatsfrist vom Tage der Mitteilung des Wahlergebnisses an gerechnet die Wahl beim Gericht anzufechten, wenn die Wahl ihrer Art, ihrem Umfang nach oder mangels Vorliegens eines Betriebes nicht durchzuführen gewesen wäre. Die Bedeutung der Anfechtungsfrist liegt vor allem darin, daß die Wahl trotz der Mängel unanfechtbar wird, wenn die Frist fruchtlos verstreicht. In diesem Fall kann die Gültigkeit der Wahl auch nicht mehr im Verfahren vor anderen Behörden untersucht werden (Floretta-Strasser ArbVG-Handbuch 342). Müller (ZAS 1974, 21 ff [22]) hat zur bezüglich der hier wesentlichen Frage vergleichbaren Rechtslage nach dem BRG idF der Nov 1971 überzeugend nachgewiesen, daß die Anfechtung der Wahl gemäß § 59 Abs 2 ArbVG nur wegen Nichtvorliegens der Betriebseigenschaft erfolgen könne; die Frage, ob es sich um eine Verwaltungsstelle einer Gebietskörperschaft im Sinne des § 33 Abs 2 Z 3 ArbVG (bzw nach der seinerzeitigen Rechtslage § 1 Abs 2 lit b BRG um eine Verwaltungsstelle des Bundes) handle, im Verfahren nach dieser Gesetzesstelle (bzw nach der seinerzeitigen Rechtslage gemäß § 9 Abs 8 Satz 2 BRG) nicht zu prüfen sei; die Begriffe "Verwaltungsstelle des Bundes" im § 1 Abs 2 lit b BRG und "Betrieb" im § 2 Abs 1 leg cit schlössen einander nicht aus, sondern stünden zueinander im Verhältnis konzentrischer Kreise, wobei der Begriff des Betriebes der weitere und jener der Verwaltungsstelle der engere sei; da jede Verwaltungsstelle des Bundes ein Betrieb im Sinne der gesetzlichen Definition sei, sei einer Wahlanfechtung nach § 9 Abs 8 Satz 2 BRG aufgrund des Wortlautes dieser Bestimmung der Boden entzogen.
Diese Grundsätze können auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Die beklagte Partei hat nicht behauptet, daß der Vorgang der Wahl des Klägers zum Betriebsrat nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprochen hätte, insbesondere daß ihr die Wahl nicht entsprechend § 57 ArbVG umgehend bekanntgegeben worden wäre. Der Kläger hat auch unbestritten vorgebracht, daß er unter Berufung auf sein Mandat als Betriebsrat wiederholt mit der beklagten Partei Verhandlungen pflog. Es ist daher davon auszugehen, daß die beklagte Partei von der Betriebsratswahl schon längere Zeit Kenntnis hatte. Fest steht, daß eine Klage nach § 59 Abs 2 ArbVG von der beklagten Partei nicht erhoben wurde. Ob es sich bei der beklagten Partei um einen Betrieb handelt, kann daher im vorliegenden Verfahren nicht mehr geprüft werden. Zufolge Nichtanfechtung der Wahl durch die beklagte Partei ist davon auszugehen.
Ausgehend von den obigen Ausführungen ist jedoch unabhängig davon die Frage zu prüfen, ob die Ausnahmsbestimmung des § 33 Abs 2 Z 2 ArbVG zur Anwendung kommt.
Nach § 33 Abs 2 Z 2 ArbVG sind von der Geltung des II. Teiles des ArbVG die Behörden, Ämter und sonstigen Verwaltungsstellen des Bundes, der Länder, Gemeindeverbände und Gemeinden ausgenommen. Da der Gesetzgeber die Verwaltungsstellen in einem Zug mit den Behörden und Ämtern nennt und außerdem von "sonstigen" Verwaltungsstellen spricht, ist davon auszugehen, daß es sich hier um Dienststellen handelt, die mit den Behörden und Ämtern eng verwandt sind. Das ist immer dann der Fall, wenn die Verwaltungsstelle im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig ist, ohne daß sie einem besonderen Amtsträger oder einer Behörde unmittelbar zugeordnet ist. Als Kriterium für die Abgrenzung wird häufig auch der Umstand herangezogen, ob die im Rahmen der Verwaltungsstelle ausgeübte Tätigkeit auch von einer Privatperson oder von einer privaten Institution ausgeübt werden könnte (Floretta-Strasser aaO, 195). Aus der Judikatur ergibt sich, daß der Ausnahmstatbestand im Zweifel eng auszulegen ist. Bei den Verwaltungsstellen ist an solche Stellen gedacht, die im Rahmen der höchsten Verwaltung der betreffenden Gebietskörperschaft tätig sind, nicht aber an die Wirtschaftsbetriebe dieser Körperschaften, die auch von Privaten geführt werden könnten. Bei Verwaltungsstellen handelt es sich um Stellen, die in näherer Beziehung zur öffentlichen Verwaltung stehen und ihr zu dienen berufen sind (Cerny ArbVG8 117 mwN).
Gemäß § 4 Abs 2 NÖ-FGG sind die Freiwilligen Feuerwehren Körperschaften öffentlichen Rechts. Sie entstehen durch Eintragung in das Feuerwehrregister. Die Eintragung bedarf eines Antrages. Zur Antragstellung ist die Gemeinde des künftigen Standortes berechtigt; ua ist diese auch zur Stellung eines Antrages auf Löschung aus dem Feuerwehrregister legitimiert. Die Löschung der Eintragung einer Freiwilligen Feuerwehr bewirkt den Übergang ihres Vermögens auf die Gemeinde (§ 35 Abs 1 bis 4 NÖ.FGG).
Gemäß § 2 Abs 1 NÖ-FGG umfaßt die Feuerpolizei Maßnahmen, die der Verhütung und Bekämpfung von Bränden dienen, sowie Sicherungsmaßnahmen nach dem Brand und Erhebungen über die Brandursache. Soweit nicht eine der Ausnahmebestimmungen des § 2 Abs 2 gegeben ist (überörtliche Feuerpolizei), handelt es sich dabei um Maßnahmen der örtlichen Feuerpolizei (§ 2 Abs 3). Die Besorgung der Aufgaben der örtlichen Feuerpolizei obliegt gemäß § 5 NÖ-FGG der Gemeinde; diese hat sich hiezu - ausgenommen die Erlassung von Bescheiden der Feuerwehr - als Hilfsorgan zu bedienen. Besteht in der Gemeinde eine Freiwillige Feuerwehr, die den Anforderungen des Gesetzes entspricht, hat sich die Gemeinde zunächst dieser zu bedienen. Der Gemeinderat hat den örtlichen Einsatzbereich der Feuerwehren innerhalb des Gemeindegebietes festzusetzen und den Kommandanten die Besorgung der Aufgaben der örtlichen Feuerpolizei zu übertragen, bei deren Besorgung sie an die Weisungen des Bürgermeisters gebunden sind. Sie können mit ihrer Zustimmung auch zur Erlassung von Bescheiden im Namen und unter Verantwortung des Bürgermeisters gemäß §§ 7, 8, 10 und 65 NÖ-FGG ermächtigt werden; die Kommandanten der Feuerwehren und deren Stellvertreter haben dem Bürgermeister die gewissenhafte Besorgung der ihnen übertragenen Aufgaben zu geloben (§ 5 Abs 3 und 4 NÖ-FGG). In den in § 20 Abs 2 genannten Fällen ist die feuerpolizeiliche Beschau von der Gemeinde unter Beiziehung des Kommandanten bzw eines von ihm namhaft gemachten geeigneten Mitgliedes der Feuerwehr vorzunehmen. Gemäß § 24 Abs 1 leg cit hat die Gemeinde die zur Besorgung der Aufgaben der örtlichen Feuerpolizei und gemäß § 31 Abs 1 die zur Besorgung der Aufgaben der örtlichen Gefahrenpolizei erforderlichen Einrichtungen, Geräte und Betriebsmittel nach Maßgabe des § 37 Abs 2 zur Verfügung der Freiwilligen Feuerwehr zu halten. Kostenersatz für Einsätze der Feuerwehr ist an die Gemeinde zu leisten (§ 63 Abs 1 NÖ-FGG). Anträge von Mitgliedern der Freiwilligen Feuerwehr auf Entschädigung für Verdienstentgang oder Einkommensverlust sind an die Gemeinde zu richten; über diese hat mangels gütlicher Einigung der Bürgermeister, in Städten mit eigenem Statut der Magistrat zu entscheiden (§ 33a NÖ-FGG).
Aus der dargestellten Rechtslage ergibt sich, daß die Freiwillige Feuerwehr als Körperschaft öffentlichen Rechts im wesentlichen in Vollziehung von hoheitlichen Aufgaben der Gemeinde tätig wird. Bei der Besorgung der Aufgaben der Feuerpolizei handelt es sich um Aufgaben der Hoheitsverwaltung, die vom Gesetz (abgesehen von den Ausnahmsfällen des § 2 Abs 2 NÖ-FGG) der Gemeinde zugewiesen sind. In diesem Bereich hat sich die Gemeinde kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung der Freiwilligen Feuerwehr zu bedienen, die wiederum zu diesen Leistungen ausdrücklich verpflichtet ist (§ 33 NÖ-FGG). Abgesehen davon, daß nicht allein die Berechtigung, Bescheide zu erlassen, ein Kriterium für hoheitliches Handeln bildet, kann gemäß § 5 Abs 3 NÖ-FGG in bestimmten Fällen der Kommandant der Feuerwehr auch zur Erlassung von Bescheiden ermächtigt werden. Die Freiwillige Feuerwehr wird sowohl beim Löschen von Bränden wie auch bei der Brandverhütung (feuerpolizeiliche Beschau) in Vollziehung der der Gemeinde obliegenden Feuerpolizei tätig; ein wesentlicher Teil der feuerpolizeilichen Aufgaben der Gemeinde wird von der Freiwilligen Feuerwehr vollzogen. Die enge Beziehung wird dadurch unterstrichen, daß der Kommandant die gewissenhafte Besorgung der übertragenen Aufgaben dem Bürgermeister zu geloben hat und die Gemeinde die Freiwillige Feuerwehr auszustatten und den Ersatz des den einzelnen Mitgliedern bei Einsätzen entgangenen Einkommens zu tragen hat. Ausgehend von den oben dargestellten Grundsätzen ist daher die Freiwillige Feuerwehr als Verwaltungsstelle der Gemeinde zu qualifizieren, sodaß sie gemäß § 33 Abs 2 Z 2 ArbVG von der Anwendung des II. Teiles des ArbVG ausgenommen ist. Damit kommen auch die Bestimmungen über die Bildung von Betriebsräten nicht zur Anwendung. Die dennoch durchgeführte Wahl war daher nichtig (Floretta-Strasser aaO 344). Der Kläger wurde nicht zum Betriebsrat gewählt, sodaß die Bestimmungen der §§ 120 ff ArbVG der Kündigung seines Dienstverhältnisses nicht entgegenstanden.
Aus diesem Grund erweist sich das Vorbringen des Klägers, die Kündigung sei deshalb unwirksam, weil kein Grund vorliege, der diese Maßnahme, ausgehend von den Bestimmungen des als Vertragsinhalt vereinbarten nö Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetzes, rechtfertige, überprüfungsbedürftig.
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