Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schlosser, Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker und Dr. Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*****, vertreten durch Dr. Hans Kortschak, Rechtsanwalt in Leibnitz, wider die beklagte Partei Dipl. Ing. Hans L*****, vertreten durch Dr. Leo Häusler, Rechtsanwalt in Leibnitz, wegen S 120.000, - s.A, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 30. November 1993, GZ 5 R 107/93 59, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 19. Jänner 1993, GZ 22 Cg 74/92 50, aufgehoben wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.
Begründung:
Der klagende Wasserverband, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, übertrug mit „Werkvertrag“ vom 16.2.1982 dem Beklagten die örtliche Bauaufsicht für bestimmte Baustellen, unter anderem auch für einen Verbandsammelkanal.
Mit am 12.10.1990 überreichter Klage begehrte die klagende Partei die Verurteilung des Beklagten zum Ersatz ihres mit S 120.000, - bezifferten Schadens und brachte hiezu vor, der Beklagte habe in Verletzung seiner vertraglichen, allenfalls auch nach § 1300 ABGB zu beurteilenden Pflicht, nach einer von der klagenden Partei nicht genehmigten, im Projekt nicht vorgesehenen Umlegung des Kanalstrangs von Ackergrund auf Waldboden trotz des für den dort vorgefundenen „festigkeitslosen Faulschlammboden“ schon in der Ausschreibung vorgesehenen Zuschlags ein Zusatzangebot des mit den Bauarbeiten beauftragten Unternehmers eingeholt, die Arbeiten auf dessen Grundlage vergeben und abgerechnet. Der Bauunternehmer wäre nach dem Vertrag verpflichtet gewesen, die Arbeiten auch bei Auftreten von Erschwernissen jedweder Art zu den vertraglich festgelegten Preisen auszuführen. Dem Beklagten seien alle Vertragsgrundlagen zur Verfügung gestanden; er hätte den für jede weitere Vergabe vorgesehenen Weg, der auch die behördliche Prüfung umfaßt habe, einhalten müssen. Die klagende Partei habe durch die Vorgangsweise des Beklagten entgegen dem Vertrag Mehrleistungen in eingeklagter Höhe an den Bauunternehmer erbringen müssen. Sie habe erst im April 1988 von diesem Vermögensnachteil Kenntnis erlangt.
Der Beklagte wendete insbesondere ein, die Projektänderung sei auf Koordinationsprobleme der klagenden Partei zurückzuführen. Der Bauunternehmer habe die Aushubarbeiten zu den Angebotspreisen nicht durchführen können. Dessen Nachtragsangebot habe der Beklagte, ohne daß dies zu seinem Aufgabenbereich gehört habe, nur geprüft, aber nicht bewilligt. Von der Absicht der klagenden Partei, die Bauarbeiten zwecks Genehmigung durch die Kontrollbehörde vorerst zurückzustellen, habe der Beklagte erst fünf Jahre später Kenntnis erlangt. Die Arbeiten seien mit Wissen der klagenden Partei und unter deren Kontrolle durchgeführt und am 7.12.1983 beendet worden. Die Nachtragsposition sei erst im Frühjahr 1988 bei der Bauabnahme durch die Landesbaudirektion beanstandet, dabei sei übersehen worden, daß die ursprünglichen Anbotspreise wegen der Kanaltrassenumlegung nicht mehr gültig sein konnten. Die klagende Partei hätte daher in Erfüllung der Schadenminderungspflicht den Widerruf der Förderung bekämpfen müssen. Da die Schlußrechnung des Bauunternehmers vom Beklagten am 13.2.1985 der klagenden Partei vorgelegt worden sei, sei der Klagsanspruch auch verjährt.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.
Es stellte fest, wegen der Errichtung eines Kraftwerks habe ein bestimmter Kanalstrang anders als nach der Ausschreibung verlegt werden müssen. Gleich am Beginn der Aushubarbeiten habe sich herausgestellt, daß der Boden der neuen Trasse durchwegs morastig sei. Der Bauunternehmer habe in Anbetracht dieses Untergrunds und der erschwerten Zufahrtsmöglichkeiten von sich aus die Position 212a der Ausschreibung als nicht mehr maßgeblich erklärt und mit Schreiben vom 10.5.1983 ein Nachtragsangebot vorgelegt. Darin sei unter der Position Z.7 für die Mehrarbeit bei Errichtung des Kanals auf „festigkeitslosem Faulschlammboden“ für eine Länge von 450 m ein Preis von S 514, - je Laufmeter vorgesehen gewesen. Der Beklagte habe das Nachtragsangebot mit Rücksicht auf die erschwerten Arbeitsbedingungen als angemessen befunden und daher an die klagende Partei mit einem entsprechenden Vermerk weitergeleitet. Diese habe bei den zuständigen Stellen um Förderung des Mehraufwands angesucht und den Bauunternehmer mit Schreiben vom 6.6.1983 aufgefordert, die Bauarbeiten in diesem Bereich vorerst zurückzustellen. Mit den Arbeiten in diesem Teilabschnitt sei über Auftrag des Beklagten Mitte April 1983 begonnen, die Arbeiten seien im Dezember 1983 beendet worden. Die Schlußrechnung habe der Beklagte geprüft und an die klagende Partei weitergeleitet, die sie beglichen habe. Der zuständigen Förderungsstelle sei die Schlußrechnung am 13.2.1985 übermittelt worden, die Abnahme durch deren Vertreter sei indessen erst im Frühjahr 1988 erfolgt. Dabei sei die Position Z.7 des Nachtragsanbots mit der Begründung beanstandet worden, daß die im ursprünglichen Anbot enthaltene Position 212a heranzuziehen gewesen wäre. Die Förderungsstelle habe die Verrechnung nach dem Nachtragsangebot als nicht förderungswürdig bezeichnet. Die klagende Partei habe deshalb einen Teil der Gesamtnettokosten im Betrag von S 300.000, - selbst finanzieren müssen. Im Herbst 1988 sei es zu Besprechungen zwischen den Streitteilen und dem Bauunternehmer gekommen, in deren Verlauf sich dieser der klagenden Partei gegenüber zur Erstattung eines Teilbetrags von S 200.000, - (zuzüglich 20 % Umsatzsteuer) verpflichtet habe. Der Beklagte habe sich am 8.9.1988 zwar bereiterklärt, seinem Haftpflichtversicherer eine Schadensmeldung zu erstatten, dieser habe die Deckung jedoch abgelehnt, weil dem Beklagten kein Kunstfehler unterlaufen und der klagenden Partei kein Schaden erwachsen sei.
Der klagenden Partei seien „im gesamten gesehen“ weder „örtliche noch kostenmäßige Nachteile“ erwachsen. Der Bauunternehmer habe die Arbeiten zwar ohne ausdrückliche Zustimmung der klagenden Partei zur Änderung der vereinbarten Leistungen fortgesetzt, ihr das aber mitgeteilt. Dabei habe sich eine beträchtliche Kostenüberschreitung als unvermeidlich herausgestellt. Diese Mehrkosten seien der klagenden Partei unverzüglich angezeigt und in der Schlußrechnung auch berücksichtigt worden. Die klagende Partei sei von der Bauausführung nicht zurückgetreten. Die Position Z.7 des Nachtragsanbots sei von der Förderungsstelle zu Unrecht abgelehnt worden. Das Nachtragsanbot sei unter Heranziehung der Preise bzw. deren Ergänzung für im Anbot nicht enthaltene Geräte und Leistungen erstellt worden.
Rechtlich meinte das Erstgericht, der Beklagte habe nicht gegen den Werkvertrag vom 16.2.1982 verstoßen. Er habe insbesondere auch nicht der Ö Norm B 2060 (richtig A 2060) zuwidergehandelt und sei nach den Gegebenheiten richtig vorgegangen. Auch seien der klagenden Partei weder örtliche noch kostenmäßige Nachteile erwachsen.
Das Gericht zweiter Instanz hob das Ersturteil auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es führte aus, die klagende Partei stütze ihren Klagsanspruch nur mehr auf die schadenersatzrechtliche Haftung des Beklagten aus dem Bauaufsichtsvertrag und auf § 1300 ABGB. Der klagenden Partei sei darin beizupflichten, daß ausreichende Feststellungen über deren vertragliche Abmachungen mit dem Bauunternehmer fehlten. Die aus dem Gutachten in die Feststellungen übernommenen und von beiden Teilen bekämpften Ausführungen beträfen soweit sie nicht ohnehin rechtliche Schlußfolgerungen seien vornehmlich die Notwendigkeit dieser Arbeiten und die Angemessenheit der hiefür im Nachtragsanbot enthaltenen Ansätze. Die Fragen nach den Vertragsgrundlagen sowie der durch sie zu beantwortenden grundsätzlichen Zulässigkeit eines Nachtragsanbots in der Art der umstrittenen Position Z.7 und der darauf gegründeten Abrechnung seien ungeprüft geblieben. Die rechtliche Schlußfolgerung des Erstgerichts, die Ablehnung dieser Position durch die Förderungsstelle sei nicht gerechtfertigt, die Kosten der Trassenabweichung seien daher nicht nach der Position 212a des ursprünglichen Anbots, sondern nach der Position Z.7 abzurechnen gewesen, entbehre ebenso jedweder überprüfbarer Sachverhaltsgrundlage wie auch die Verjährungseinrede des Beklagten. Zweckmäßigerweise werde zuerst diese Frage zu klären sein. Die nach § 1489 ABGB zu beurteilende Verjährung werde erst in Gang gesetzt, wenn dem Geschädigten der Eintritt des Schadens, der Ursachenzusammenhang und die Person des Schädigers so weit bekannt geworden seien, daß er eine Klage mit Aussicht auf Erfolg anstellen könne. Nur wenn der Geschädigte diese Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen könne, gelte diese Kenntnis schon dann als erlangt, wenn sie dem Berechtigten bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wäre. Diese Erkundigungspflicht dürfe allerdings nicht überspannt werden. Im fortzusetzenden Verfahren werde, da über die Person des Schädigers kein Zweifel hätte bestehen können, festzustellen sein, seit wann den Organen der klagenden Partei der von ihr behauptete Schadenseintritt bekannt gewesen sei oder bei angemessener Erkundigung hätte bekannt sein können. Dazu würden vor allem auch die näheren Umstände der Abrechnung festzustellen sein. Zu den für die Entstehung von Schadenersatzansprüchen maßgebenden Umständen gehöre allerdings auch der Ursachenzusammenhang zwischen dem Schaden und dem schädigenden Verhalten sowie jene Umstände, die ein Verschulden des Schädigers begründeten. Würde nach Ergänzung der Feststellungen der Klagsanspruch nicht verjährt sein können, müßten auch die Vertragsgrundlagen zwischen den Streitteilen und zwischen der klagenden Partei und dem Bauunternehmer im Detail festgestellt werden.
Nach den Grundsätzen der einfachen bzw. ergänzenden Vertragsauslegung werde auf verbreiterter Sachverhaltsgrundlage insbesondere zu klären sein, ob die mit der Verlegung der Kanaltrasse verursachte Arbeitserschwernis und der damit verbundene Mehraufwand des Bauunternehmers nach Absicht der Parteien durch den in der Ausschreibung vorgesehenen Zuschlag für besondere Bodenklassen zur Gänze abgegolten sein sollte oder das Nachtragsanbot und die von den Ausschreibungsgrundlagen abweichende erhöhte Abrechnung zulässig gewesen seien. Wäre danach dem Beklagten zu Recht ein schuldhaftes, schadensverursachendes Verhalten in der Richtung anzulasten, daß er in Kenntnis der Vertragsgrundlagen und der damit verbundenen Parteiabsicht der ursprünglichen Ausschreibung zuwider ein Nachtragsanbot eingeholt und durch Billigung der Abrechnung auf dieser Grundlage zum Nachteil der klagenden Partei Mehrkosten verursacht habe, so wäre auch die Höhe des dadurch erwachsenen Schadens festzustellen. Auf die Frage der „Fondsmittel“ und die vom Beklagten behauptete Verletzung der Schadenminderungspflicht sei nicht einzugehen; würde sich herausstellen, daß der Beklagte die Abrechnung nach dem Zusatzanbot zu Unrecht gebilligt habe, so hätte von vornherein auch mit Förderungsmitteln für eine solche vertragswidrige Mehrverrechnung nicht gerechnet werden dürfen. Hätte der Beklagte dagegen zu Recht das Nachtragsanbot eingeholt und auf dessen Grundlage abgerechnet, wäre ihm kein schuldhaftes Verhalten anzulasten.
Der Rekurs des Beklagten ist nicht berechtigt.
Die klagende Partei stützt ihren Schadenersatzanspruch auf die Verletzung von Schutz und Sorgfaltspflichten aus dem Bauaufsichtsvertrag (Beilage 14) durch den Beklagten bzw. hilfsweise auf die Bestimmung des § 1300 ABGB: Der Beklagte habe nicht beachtet, daß der Bauunternehmer die Arbeiten zu den im Vertrag mit ihm vorgesehenen Erschwerniszuschlägen für besondere Bodenklassen hätte durchführen müssen und daher neben dem vereinbarten Entgelt auch nur diese Zuschläge hätte in Rechnung stellen dürfen; vor allem aber hätte der Beklagte das vom Bauunternehmer vorgelegte Nachtragsanbot nicht akzeptieren bzw. die darauf gegründete Abrechnung der Aushubarbeiten nicht billigen dürfen.
Ob das zutrifft, kann - worauf das Berufungsgericht mit Recht hinweist aufgrund der vom Erstgericht getroffenen, völlig unzulänglichen Feststellungen noch nicht beurteilt werden: Der von diesem bestellte Sachverständige hat sich vornehmlich mit der Notwendigkeit der in Rechnung gestellten Arbeiten und der Angemessenheit der im Nachtragsanbot enthaltenen Ansätze auseinandergesetzt. Ob der Bauunternehmer dagegen trotz der mit der Trassenverlegung verbundenen Erschwernisse die Arbeiten aufgrund der ursprünglichen vertraglichen Ansätze durchzuführen bzw. abzurechnen gehabt hätte und sich deshalb mit den dort vorgesehenen Zuschlägen hätte abfinden müssen, kann dagegen auf der erstinstanzlichen Sachverhaltsgrundlage noch nicht abschließend geprüft werden; insoweit wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren die erforderlichen Feststellungen nachzutragen, insbesondere auch die Parteiabsicht zu klären haben.
Mit dem Rekurs trug der Beklagte zwei Rechtsfragen an den Obersten Gerichtshof heran: zum einen die Verjährungsfrage, zum anderen die gebotene Schadenminderung durch Erzwingung der Förderung.
Gemäß § 1489 ABGB verjähren Schadenersatzansprüche in drei Jahren von der Zeit an, zu welcher der Schaden und die Person des Ersatzpflichtigen dem Geschädigten bekannt wurden, gleichviel ob der Schaden durch Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht wurde. Wie der erkennende Senat als verstärkter Senat mit Beschluß vom 7.3.1990, 1 Ob 536/90 (= SZ 63/37) ausgesprochen hat, wird diese Verjährung erst in Gang gesetzt, wenn dem Geschädigten der Eintritt des Schadens und damit auch der Ursachenzusammenhang sowie die Person des Ersatzpflichtigen so weit bekannt wurden, daß eine Klage mit Aussicht auf Erfolg angestellt werden kann, nur darf der Geschädigte nicht solange zuwarten, bis er im Rechtsstreit zu gewinnen glaubt. Die Kenntnis des Schadens ist ohne Zweifel anzunehmen, wenn der Schaden auch schon der Höhe nach bekannt ist, doch ist das nicht erforderlich, weil der Eintritt der Verjährung durch Feststellungsklage verhindert werden kann (SZ 62/150 uva, zuletzt wieder 1 Ob 601/93;
Nach den an sich unzulänglichen erstinstanzlichen Feststellungen war dem Beklagten von der klagenden Partei die Bauaufsicht übertragen, welche Pflichten dieser damit im einzelnen übernahm, kann hingegen dem nach Übereinstimmung mit dem Original, Echtheit und Richtigkeit unbestritten gebliebenen (ON 9, S. 2) Werkvertrag zwischen den Streitteilen (Beilage 14) entnommen werden: Danach war Gegenstand des Werkvertrags die örtliche Bauaufsicht des Beklagten für alle Bauvorhaben der klagenden Partei im Zusammenhang mit der Abwasserbeseitigung im Verbandsgebiet. Der Arbeitsumfang umschloß vor allem auch die Vertretung der Interessen der klagenden Partei, insbesondere dadurch, daß der Beklagte die vertragsgemäße Herstellung des Werks nach den anerkannten Regeln der Technik und den einschlägigen Ö Normen zu überwachen hatte; ferner war darin auch die Kontrolle der für die Abrechnung erforderlichen Aufmaße, die Prüfung der Abrechnungen sowie die Führung der dafür erforderlichen Verhandlungen mit den Auftragnehmern und die Freigabe von Abschlags , Teil und Schlußzahlungen zur Anweisung eingeschlossen.
Der Beklagte hat das Nachtragsanbot geprüft, für angemessen befunden und an die klagende Partei mit entsprechendem Prüfungsvermerk weitergeleitet. Demgemäß suchte die klagende Partei auch sogleich um Förderung des Mehraufwands an. Auch die schließlich vom Bauunternehmer nach Fertigstellung der Arbeiten gelegte Schlußrechnung prüfte der Beklagte und übermittelte sie dem klagenden Verband, der sie daraufhin beglich. Der Beklagte war von der klagenden Partei gerade auch deshalb mit der Bauaufsicht betraut worden, um die Einhaltung der vertraglichen Pflichten der Auftragnehmer zu überwachen und die Abrechnung an Hand der vertraglichen Grundlagen zu überprüfen. Die klagende Partei scheint sich auch auf das richtige Vorgehen des Beklagten nicht zuletzt angesichts seiner Fachkenntnisse verlassen und seine Vorschläge und Empfehlungen befolgt zu haben. War der Beklagte nach dem Werkvertrag mit diesen Aufgaben betraut, weil er als Zivilingenieur über die notwendigen fachlichen Kenntnisse verfügte, so durften die Organe des klagenden Verbandes auf die Richtigkeit seiner Überwachung sowie einer Kontroll und Prüfungstätigkeit und seiner Ratschläge, Empfehlungen, Vorschläge und Auskünfte bei Vornahme aller weiteren Schritte vertrauen; vor allem kann ihnen dann nicht die Kenntnis der Unrichtigkeit der Prüfungsergebnisse unterstellt werden, nur weil sie weitere Erkundigungen nicht eingeholt haben: Die notwendigen Kenntnisse zur einwandfreien Abwicklung des Bauvorhabens sollte ihnen doch gerade der Beklagte verschaffen.
Die verantwortlichen Organe der klagenden Partei erlangten daher in der Tat erst im Rahmen der Abnahme durch die Förderungsstelle im Frühjahr 1988 von dem ihr durch Begleichung der zwar geprüften, ihren Behauptungen zufolge aber gegenüber den vertraglichen Ansprüchen des Auftragnehmers jedoch überhöhten Schlußrechnung entstandenen Vermögensnachteile Kenntnis, sodaß der geltend gemachte Schadenersatzanspruch bei Einbringung der Klage am 12.10.1990 noch nicht verjährt war.
Soweit der Beklagte meint, die klagende Partei hätte einem Auftrag der Steiermärkischen Landesregierung, das Original des Nachtragsanbots einzureichen, nicht entsprochen, hätte sie das aber rechtzeitig getan, wären ihr die Umstände, aus welchen sie die Schadenersatzansprüche ableitet, schon damals bekannt geworden, kann er sich auf kein entsprechendes Vorbringen in erster Instanz stützen. Im übrigen hat die klagende Partei die Schlußrechnung am 13.2.1985 der Förderungsstelle vorgelegt; dennoch erfolgte die Abnahme, bei der die klagende Partei auf die von ihr behauptete Diskrepanz zwischen dem Vertrag mit dem Bauunternehmer und dem Nachtragsanbot aufmerksam gemacht wurde, erst mehr als drei Jahre später. Daß der klagenden Partei bei Entsprechung des Auftrags durch die Förderungsstelle zur Vorlage des Originals schon damals die Kenntnis von den schadensträchtigen Umständen zuteil geworden wäre, behauptet der Beklagte auch im Rekurs nicht.
Soweit er im übrigen ausführt, die klagende Partei hätte die Entscheidung der Behörden über die (Nach )Förderung gemäß § 73 Abs. 1 AVG 1950 erzwingen müssen, übersieht er, daß sich die dort verankerte Entscheidungspflicht der Behörden nur auf den Bereich der Hoheitsverwaltung erstreckt und die Förderung auch nach dem Wasserbauten Förderungsgesetz 1985 (WBFG BGBl. 1985/148) Privatwirtschaftsverwaltung des Bundes ist (vgl. hiezu SZ 61/261) und im übrigen der klagenden Partei nach § 4 Abs .6 WBFG auf die Gewährung von Fondsmitteln gar kein Rechtsanspruch zustand. Der geltend gemachte Schadenersatzanspruch ist demnach wie schon erwähnt noch nicht verjährt.
Nach wie vor erblickt der Beklagte den geltend gemachten Vermögensnachteil der klagenden Partei in der Versagung von Fondsmitteln für den entsprechend dem Nachtragsanbot entstandenen Mehraufwand. Dem hält jedoch schon das Berufungsgericht mit Recht entgegen, daß es auf die Frage, ob Fondsmittel auch für den erhöhten Aufwand zu erlangen gewesen wären, nicht ankommt: Würde sich aufgrund der nachzuholenden Feststellungen herausstellen, daß der Beklagte die Abrechnung des Bauunternehmers auf der Grundlage des Nachtragsanbots zu Unrecht gebilligt hat, so hätte die klagende Partei schon von vornherein mit Förderungsmitteln in diesem Umfang nicht rechnen dürfen. Waren die Arbeiten dagegen vom ursprünglichen Leistungsverzeichnis nicht gedeckt und war daher ein Nachtragsanbot gerechtfertigt, so fällt dem Beklagten kein Verstoß gegen seine vertraglichen Sorgfaltspflichten zur Last, soweit er ein entsprechendes Nachtragsanbot entgegennahm und billigte bzw. die Abrechnung auf dessen Grundlage prüfte, soweit die darin enthaltenen Ansätze angemessen waren.
Diese Fragen wird das Erstgericht auf verbreiterter Sachverhaltsgrundlage neuerlich zu prüfen haben.
Dem Rekurs ist deshalb ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs. 1 ZPO.
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