Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst, Dr. Redl, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Firmenbuchsache betreffend M* Gesellschaft mbH, * infolge Revisionsrekurses der Gesellschaft, vertreten durch Dr. Dieter Böhmdorfer, Dr. Wolfgang Themmer, Dr. Andreas Peyrer Heimstätt, Dr. Marcella Prunbauer, Dr. Martin Prunbauer und Dr. Josef Toth, Rechtsanwälte in Wien, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 15. September 1993, GZ 6 R 52/93 45, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 12. März 1993, GZ 702 HRB 22.202a 38, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.
Begründung:
Mit Notariatsakt vom 22. Jänner 1986 wurde die inländische M* Gesellschaft mbH (folgend Gesellschaft) mit dem Sitz in Wien durch die beiden Gründungsgesellschafter M* Inc., * U.S.A. (folgend Gründungsgesellschafterin), und Dr. Eric A*, Rechtsanwalt in Wien, mit einem Stammkapital von 3,000.000 S errichtet. Die Gründungsgesellschafter übernahmen je 50 % des Stammkapitals. Die Gesellschaft wurde zu 7 HRB 22.202a des Handelsgerichtes Wien im (szt.) Handelsregister eingetragen. Geschäftsführer der Gesellschaft war zunächst Dr. Eric A*, seit Oktober 1989 ist es Dipl. Ing. Peter L* (folgend Geschäftsführer).
An der außerordentlichen Generalversammlung der Gesellschaft vom 8. August 1991 nahmen der Geschäftsführer, der Gesellschafter Dr. Eric A* sowie von der M* International Inc., * U.S.A. (folgend Antragstellerin) deren "Senior Vicepresident" und deren Rechtsvertreterin teil. Letztere berief sich auf eine Änderung des Firmenwortlautes der Gründungsgesellschafterin in M* International Inc. Dr. Eric A* und der Geschäftsführer bestritten dies ebenso wie die Wirksamkeit der Bevollmächtigung des Rechtsvertreters der Antragstellerin. Der "Senior Vicepresident" und die Rechtsvertreterin der Antragstellerin verließen schließlich die Generalversammlung. In der weitergeführten Generalversammlung wurde unter anderem der Beschluß gefaßt, die ausständigen Stammeinlagen von je 750.000 S von den beiden Gründungsgesellschaftern einzufordern und das Stammkapital auf 7,000.000 S zu erhöhen. Der Geschäftsführer gab dem Firmenbuchgericht am 16. August 1991 bekannt, daß in der Generalversammlung vom 8. August 1991 der Beschluß gefaßt worden sei, die ausständigen Stammeinlagen von je 750.000 S von den (Gründungs)Gesellschaftern einzufordern, und ersuchte um Veröffentlichung iS des § 64 GmbHG. Das Firmenbuchgericht verfügte am 19. August 1991 die Bekanntmachung der Einforderung des restlichen Stammkapitals von 1,500.000 S. Der Geschäftsführer hatte die Gründungsgesellschafterin zur Zahlung der restlichen Stammeinlage aufgefordert und aus dem Grund der Nichtzahlung am 3. Oktober 1991 aus der Gesellschaft ausgeschlossen. Am 7. Oktober 1991 legte der Geschäftsführer unter Hinweis auf § 26 GmbHG eine "per 3. Oktober 1991 gültige" Gesellschafterliste der Gesellschaft vor, wonach der Gesellschafter Dr. Eric A* die übernommene Stammeinlage von 1,500.000 S, die (neuen) Gesellschafter Barbara R* und Janusz L* (folgend neue Gesellschafter) die übernommenen Stammeinlagen von je 750.000 S einbezahlt haben.
An der Generalversammlung vom 11. November 1991 nahmen unter anderem der Geschäftsführer sowie Rechtsvertreter der Gesellschaft, der Antragstellerin, des Gesellschafters Dr. Eric A* und der beiden neuen Gesellschafter teil. In der Generalversammlung wurde eine Gesellschafterliste vom 9. Oktober 1991 vorgelegt, wonach bei der Kapitalerhöhung um 4,000.000 S der Gesellschafter Dr. Eric A* eine Stammeinlage von 2,000.000 S übernommen und hierauf 500.000 S bar einbezahlt sowie die beiden neuen Gesellschafter je 1,000.000 S übernommen und hierauf je 250.000 S bar einbezahlt haben. Der Rechtsvertreter der Antragstellerin stellte namens dieser den Antrag auf Bestellung von Revisoren zur Prüfung des letzten Jahresabschlusses und der Geschäftsführung. Dieser Antrag wurde mit den Stimmen des Gesellschafters Dr. Eric A* sowie der beiden neuen Gesellschafter abgelehnt. Die für den Antrag abgegebene Stimme des Rechtsvertreters der Antragstellerin wurde vom Vorsitzenden der Generalversammlung für unbeachtlich erklärt.
Am 13. Dezember 1991 begehrte die Antragstellerin beim Firmenbuchgericht die Bestellung von Revisoren (nach § 45 GmbHG) zur Prüfung des letzten Jahresabschlusses sowie der Geschäftsführung und berief sich dazu auf verschiedene, im einzelnen dargestellte rechtswidrige Verhaltensweisen des Geschäftsführers, der unter anderem die Antragstellerin am 3. Oktober 1991 trotz rechtzeitiger Einzahlung der eingeforderten ausständigen Stammeinlage (750.000 S am 2. Oktober 1991 und von 500.000 S an übernommener Erhöhung der Stammeinlage am 7. Oktober 1991) ausgeschlossen habe. Aus diesem Grund sei zu AZ 13 Cg 236/91 des Handelsgerichtes Wien ein Verfahren anhängig. Trotz dieses Verfahrens und des ungültigen Ausschlusses habe der Geschäftsführer den Geschäftsanteil der Antragstellerin verwertet, sodaß an der Generalversammlung vom 11. November 1991 zwei neue Gesellschafter teilgenommen hätten. Mit Ergänzungsantrag vom 4. Februar 1992 begehrte die Antragstellerin die Ausdehnung der Revision auch auf einen Vorfall, wonach die Gesellschaft offene Kostenforderungen eines öffentlichen Notars nicht bezahlt habe.
Die Gesellschaft sowie die Gesellschafter Dr. Eric A* und Janusz L* traten dem Antrag mit der Begründung entgegen, daß die Antragstellerin zu einer Antragstellung nach § 45 Abs 1 GmbHG nicht legitimiert sei, weil sie am 3. Oktober 1991 von der Gesellschaft ausgeschlossen worden und laut Firmenbuch nicht (mehr) Gesellschafterin sei.
Im ersten Rechtsgang sprach das Erstgericht aus, daß der Antrag auf Bestellung von Revisoren bis zur Klärung des Verfahrens 13 Cg 236/91 (des Handelsgerichtes Wien) nicht entschieden werden könne; das Verfahren bezüglich des Antrages werde deshalb "bis zur Erledigung des Aktes 13 Cg 236/91" unterbrochen. Denn es sei unmöglich, darüber zu entscheiden, ob die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Generalversammlung vom 11. November 1991 Gesellschafterin gewesen sei. Das Rekursgericht hat, soweit hier relevant, den Rekursen der Gesellschaft und der Antragstellerin Folge gegeben, den erstgerichtlichen Beschluß (abändernd) ersatzlos aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens über den Antrag auf Revisorenbestellung aufgetragen. Rechtlich bejahte die zweite Instanz die Rechtsmittellegitimation der Antragsteller und vertrat dazu im wesentlichen die Auffassung, daß Eintragungen (nach § 78 Abs 1 GmbHG) erst ab Umstellung des Firmenbuches möglich wären und daher hilfsweise in der Übergangszeit derjenige als Gesellschafter zu gelten habe, der gegenüber dem Firmenbuchgericht durch eine in der Urkundensammlung erliegende Gesellschafterliste als solcher "aufscheine". Solange die Eintragung im Hauptbuch mangels Umstellung noch nicht möglich sei, genüge das Vorliegen der Voraussetzungen für eine solche Eintragung. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Kaduzierung habe das "Registergericht" nicht zu prüfen, sondern nur, ob überhaupt eine Kaduzierung vorliege. Zu prüfen wäre die Gesellschaftereigenschaft zum Zeitpunkt des Antrages bzw der Beschlußfassung darüber. Der Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen diesen Beschluß wurde vom erkennenden Senat zu 6 Ob 25/92 als verspätet zurückgewiesen.
Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht den Antrag der Antragstellerin auf Bestellung von Revisoren zurück. Denn der Geschäftsführer habe am 7. Oktober 1991 die per 3. Oktober 1991 gültige Gesellschafterliste vorgelegt, in der die Antragstellerin als Gesellschafterin nicht aufscheine. Bereits am 7. Oktober 1991 seien die Voraussetzungen für eine Eintragung der beiden neuen Gesellschafter vorgelegen; ab diesem Zeitpunkt würden sie als Gesellschafter der Gesellschaft gelten. Am 11. November 1991 und später sei die Antragstellerin nicht mehr Gesellschafterin gewesen. Sollte im Kaduzierungsverfahren gegen Rechtsvorschriften verstoßen worden sein, so sei dies mit Klage geltend zu machen. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Kaduzierung habe das "Registergericht" nicht zu prüfen.
Das Rekursgericht hob über Rekurs der Antragstellerin diesen Beschluß auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Sollte eine rechtzeitige Zahlung der kaduzierten Gesellschafterin bei zu prüfender Identität der Gründungsgesellschafterin mit der Antragstellerin festgestellt werden, müßte die Gesellschaftereigenschaft der Antragstellerin wegen Unwirksamkeit des Ausschlusses bejaht werden.
Der Revisionsrekurs der Gesellschaft ist berechtigt.
Ein Formaleinwand der Gesellschaft gegen einen Antrag auf Sonderprüfung durch gerichtliche Bestellung sachverständiger Revisoren nach § 45 Abs 1 GmbHG idF BGBl 1980/320 die Änderung durch Art III Z 8 des RLG BGBl 1990/475 ist hier noch unanwendbar (RdW 1993, 76 = ecolex 1993, 24 mit Anm von Engin Deniz ) ist, der Antragsteller sei gar nicht Gesellschafter, etwa weil er diese Eigenschaft verloren habe, und daher zur Ausübung dieses Gesellschafterrechtes nicht legitimiert ( Reich Rohrwig , Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH in JBl 1987, 419 ff, 420). Die aufrechte Gesellschafterstellung zum Zeitpunkt der Antragstellung ist Voraussetzung für eine Legitimation zur Antragstellung, weshalb der hilfsweise Rechtsmittelantrag der Antragstellerin im Rekurs ON 40 an die zweite Instanz, ihrem Antrag jedenfalls beschränkt bis zum 3. Oktober 1991 stattzugeben, verfehlt ist. Die Grundsätze der Entscheidung des erkennenden Senates 6 Ob 17/90 (SZ 63/150 = EvBl 1990/170 = GesRZ 1990, 222 = RdW 1991, 14 = ecolex 1991, 25) über den Anspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters einer Gesellschaft mbH auf Information zur Unterstützung seiner gesellschaftlichen Vermögensrechte sind hier mangels gesetzlicher Regelung in § 45 GmbHG unanwendbar.
Durch die Änderung des § 26 GmbHG und Ersatz der Funktion des Anteilbuches im wesentlichen von der Eintragung der Gesellschafter, ihrer Stammeinlagen und ihrer darauf geleisteten Einzahlungen in das Firmenbuch (§ 5 Z 6 FBG) wurde der bis dahin gültige Wortlaut des § 78 Abs 1 GmbHG ("Im Verhältnis zu der Gesellschaft gilt nur derjenige als Gesellschafter, der als solcher im Anteilbuche verzeichnet ist") durch folgende Fassung: "Im Verhältnis zu der Gesellschaft gilt nur derjenige als Gesellschafter, der im Firmenbuch als solcher aufscheint", ersetzt. Im JA Bericht (23 BlgNR XVIII.GP. 28) heißt es dazu nur lapidar, die Änderung resultiere aus der Abschaffung des bisher zu führenden Anteilbuches der Gesellschafter. Gemäß Art XXIV Abs 1 iVm Art XXIII Abs 11 Bundesgesetz BGBl 1991/10 (das im übrigen keine den Bedürfnissen der Praxis entsprechende Kurzbezeichnung durch den Gesetzgeber das FBG betrifft ja nur dessen Art I erhielt) trat § 78 Abs 1 GmbHG (nF) mit 1. Jänner 1991 in Kraft, obwohl zu diesem Zeitpunkt das Firmenbuch noch nicht auf ADV umgestellt war. Nun statuiert § 26 GmbHG nF eine Verpflichtung der Geschäftsführer, "sobald der Gesellschaft der Übergang eines Geschäftsanteiles nachgewiesen wird", diese Tatsache unverzüglich beim Firmenbuch anzumelden. § 5 Z 6 FBG, nach dem GmbH Gesellschafter ins Hauptbuch (des Firmenbuches) einzutragen sind, ist aber nur auf vollständig in die Datenbank des Firmenbuches übertragene Gesellschaften mbH anwendbar (Art XXIII Abs 11 Bundesgesetz BGBl 1991/10). Solange ein ADV
Damit stellt sich die weitere Frage, ob unter "Aufscheinen im Firmenbuch" (Urkundensammlung) auch subsumiert werden kann, wenn ein Gesellschafter in der Gesellschafterliste nicht aufscheint, aber richtigerweise dort aufscheinen müßte, weil er (im Regelfall als neuer Gesellschafter) die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Aufnahme in die Gesellschafterliste erfüllt.
Nach alter Rechtslage kam der Eintragung im Anteilbuch, wie zur Übertragung des Geschäftsanteils nach § 76 Abs 1 GmbHG judiziert wurde, konstitutive Wirkung nicht zu (JBl 1991, 43 = GesRZ 1991, 101 = ecolex 1991, 25; SZ 59/172 = JBl 1987, 117 = RdW 1987, 83 = NZ 1987, 289 ua; JBl 1977, 267 mit krit Anm von Ostheim = EvBl 1976/247 = GesRZ 1976, 98; Reich Rohrwig , Das österr. GmbH Recht 644). Die bis 1977 herrschende Rechtsprechung machte jedoch die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten wozu das Recht auf Sonderprüfung (§ 45 Abs 1 GmbHG) zweifellos zählt von der Eintragung des Gesellschafters in das Anteilbuch abhängig und kam demnach insoweit zu einer faktischen konstitutiven Wirkung der Eintragung für den Bereich der Ausübung von Mitgliedschaftsrechten, somit im Verhältnis eines Gesellschafters zur Gesellschaft mbH (JBl 1977, 267, JBl 1957, 217; SZ 34/11 ua; Kastner Doralt Nowotny , Gesellschaftsrecht 5 424; aA Gellis Kommentar zum GmbH Gesetz 1 240; Reich Rohrwig in JBl 1987, 419 ff). Mit der Entscheidung SZ 52/132 = NZ 1980, 92 = JBl 1981, 326 mwN und Anm von Bydlinski wiederholte der Oberste Gerichtshof, daß nach dem klaren Wortlaut des § 78 Abs 1 GmbHG (aF) die Eintragung im Anteilbuch (§ 26 Abs 1 GmbHG) unabdingbare Voraussetzung für die Gesellschaftereigenschaft gegenüber der Gesellschaft mbH und damit auch zur dort relevanten Klagslegitimation nach § 41 GmbHG sei, schränkte seine Rechtsansicht jedoch auf jene Fälle ein, in denen von der Gesellschaft mbH tatsächlich ein Anteilbuch geführt wurde. Sollte entgegen den gesetzlichen Vorschriften kein Anteilbuch geführt werden, sei die Ausübung von Gesellschafterrechten nicht von der Eintragung im (nicht vorhandenen) Anteilbuch abhängig. Denn Zweck der Bestimmung sei der Schutz der Gesellschaft, die eines äußeren Merkmales bedürfe, um sicher zu wissen, wer ihr gegenüber als Gesellschafter und als zur Ausübung der damit verbundenen Rechte gelte. Diese Schutzfunktion (Identifizierung der Gesellschafter auf einfache Weise) könne aber nur dann gewährt werden, wenn die Gesellschaft mbH die von ihr geforderte Mitwirkung leiste. Bydlinski (aaO) bezeichnet dies als wohlgelungenes Beispiel teleologischer Reduktion. Reich Rohrwig (aaO 645 f) führte diese teleologische Reduktion mit seiner Auffassung weiter, daß die Anmeldung des neuen Gesellschafters bei der Gesellschaft mbH genügen müsse. Der Oberste Gerichtshof schloß sich dieser Auffassung teilweise an; vorerst in der Entscheidung GesRZ 1981, 230, worin § 78 Abs 1 GmbHG (aF) als bloße Schutzvorschrift zugunsten der Gesellschaft mbH qualifiziert wurde, die eines äußeren Merkmales bedürfe, um sicher zu wissen, wer ihr gegenüber als Gesellschafter gelte; mit der Wirksamkeit der von gemäß § 76 Abs 2 GmbHG von der Errichtung eines Notariatsaktes abhängigen Übertragung von Geschäftsanteilen habe die Eintragung im Anteilbuch nichts zu tun. Dann wurde in der Entscheidung WBl 1987, 212 die Auffassung vertreten, daß bei nachträglicher Anlegung eines Anteilbuches unter Vernachlässigung eines der Geschäftsanteilinhaber dessen (im Erbweg erlangte) Gesellschafterstellung nicht beseitigt werde und schließlich mit der Entscheidung JBl 1990, 185 = WBl 1990, 188 = RdW 1990, 80 = ecolex 1990, 31 mit Anm von Strigl die Ansicht, die Gesellschafterrechte könne ausüben, wer Anspruch auf Eintragung im Anteilbuch habe; dem Erwerber eines Geschäftsanteiles stünden die Gesellschafterrechte ab Anmeldung der Übertragung des Geschäftsanteiles den Geschäftsführern gegenüber und Glaubhaftmachung der Übertragung gegenüber den Geschäftsführern zu (billigend Wünsch , Kommentar zum GmbHG, Rz 8 zu § 26).
Zur neuen Rechtslage des § 78 Abs 1 GmbHG nF wurde schon die Ansicht vertreten, neben dem "Aufscheinen" in der in der Urkundensammlung des Firmenbuches erliegenden Gesellschafterliste reiche es aus, wenn ein neuer Gesellschafter die Voraussetzungen für die Eintragung im Firmenbuch erfüllt, sofern freilich der Geschäftsführung gegenüber die Übertragung des Geschäftsanteiles mitgeteilt und glaubhaft gemacht wird ( Bittner , Die Auslegung des neuen § 78 Abs 1 GmbH Gesetz ein Problem, das keines sein sollte in NZ 1991, 100 f ua), dies als Normalfall einer Abtretung von Geschäftsanteilen. Wenn freilich zwischen einem Gesellschafter und den Geschäftsführern ein Streit über die aufrechte Gesellschafterstellung wegen der (bestrittenen) Wirksamkeit der Kaduzierung besteht, hilft die Glaubhaftmachung gegenüber dem Geschäftsführer nicht weiter.
Hält ein Gesellschafter die Kaduzierung für unzulässig, was aus materiellrechtlichen Gründen der Fall sein kann, weil etwa die Leistung fristgemäß erbracht wurde oder weil formelle Mängel vorliegen, etwa weil das Kaduzierungsverfahren (Ausschluß und Verwertungsverfahren) fehlerhaft war, so kann der Gesellschafter gegen die Gesellschaft oder diese gegen den Gesellschafter Feststellungsklage auf Unwirksamkeit des Ausschlusses oder Fort bzw Nichtfortbestehen der Mitgliedschaft erheben (GesRZ 1977, 101; Reich Rohrwig aaO 596; Gellis Feil GmbH 2 Anm 10 zu § 66 GmbHG; Rowedder in Rowedder GmbHG 2 , Rz 38 zu § 21 dGmbHG mwN; Müller in Hachenburg GmbHG 8 , Rz 69 ff zu § 21 dGmbHG ua). Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung 6 Ob 27/92 (ecolex 1993, 458 = RdW 1993, 243 = WBl 1993, 229 = NZ 1993, 154) darüber hinaus ausgesprochen, das Firmenbuchgericht habe, soweit dies mit den Mitteln des Außerstreitverfahrens möglich sei, die Wirksamkeit der Kaduzierung als Vorfrage zu klären, bevor es die Feilbietung der Geschäftsanteile durchführe, weil die Nichtigkeit der Kaduzierung vom betroffenen Gesellschafter auf jede beliebige Weise geltend gemacht werden könne. Dabei erlagen in diesem zu beurteilenden Rechtsfall eine ganze Reihe von Urkunden, die für die Beurteilung der (strittigen) Rechtsgültigkeit der Zustellungen nach § 66 GmbHG bereits im Akt und hatte das Erstgericht auch bereits den Gesellschafter und Auskunftspersonen vernommen.
Unter diesen Aspekten muß nach Auffassung des erkennenden Senates bei sachgerechter Auslegung des § 78 Abs 1 GmbHG nF für die Übergangszeit bis zur Umstellung des Firmenbuches ein die Sonderprüfung nach § 45 GmbHG beantragender, nicht (mehr) in der Urkundensammlung des Firmenbuches (Gesellschafterliste) aufscheinender Gesellschafter nicht nur die Unwirksamkeit der Kaduzierung und seine aufrechte Gesellschafterstellung behaupten, sondern auch gegenüber dem Firmenbuchgericht (regelmäßig wohl durch Urkunden) glaubhaft machen, ehe die formelle und materielle, jetzt sich aus dem Untersuchungsgrundsatz des § 15 FBG iVm § 2 Abs 2 Z 5 AußStrG ergebende Prüfungspflicht des Firmenbuchgerichtes einzugreifen hat. Da hier die Antragstellerin dies weder in ihrem Antrag auf Bestellung von Revisoren ON 16 noch in ihrem Ergänzungsantrag ON 18 noch in ihren Gegenäußerungen ON 24 und ON 25 getan hat, sondern (Punkt 5. des Schriftsatzes ON 16 sowie Punkt 1. des Schriftsatzes ON 24) nur die Behauptung aufgestellt hat, sie habe rechtzeitig die eingeforderte ausständige Stammeinlage eingezahlt, ist im vorliegenden Fall nicht im Firmenbuchverfahren als Vorfrage zu entscheiden, ob die Kaduzierung einer Gründungsgesellschafterin unwirksam war oder nicht. Die Gesellschafterstellung der Antragstellerin ihre Identität mit der Gründungsgesellschafterin unterstellt ergibt sich somit weder aus dem Firmenbuch (Urkundensammlung) noch wurde das Vorliegen der tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für ein "Aufscheinen" dortselbst von der Antragstellerin glaubhaft gemacht. Damit hat das Erstgericht zu Recht den Antrag mangels Antragslegitimation zurückgewiesen.
Dem Revisionsrekurs ist Folge zu geben.
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