Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schwarz, Dr. Floßmann, Dr. Adamovich und Dr. Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der Antragsteller
1.) Ilse M*****, Pensionistin, ***** S*****, F*****-Straße 15, 2.) Hiltrud H*****, ***** S*****, E*****straße 22/63, 3.) F***** M*****, ***** S*****, E*****straße 22/58, 4.) Angela H*****, ***** S*****, E*****straße 22/65, 5.) Ing. Hermann H*****, ***** S*****, E*****straße 24/68, 6.) Elfriede Z*****, ***** S*****, E*****straße 22/59, 7.) Inge S*****, ***** S*****, E*****straße 22/55, 8.) Marianne L*****, ***** S*****, E*****straße 18/31, 9.) Dr. Peter K*****, ***** S*****, E*****straße 18/28, 10.) Helmut F*****, ***** S*****, E*****straße 18/21, 11.) Walpurga P*****, ***** S*****, E*****straße 18/20, 12.) Ernestine S*****, ***** S*****, E*****straße 18/20, 13.) Ilse H*****, ***** S*****, E*****straße 18/19, 14.) Friederike K*****, ***** S*****, L*****straße 4, und 15.) Heinz W*****, ***** S*****, L*****straße 2/49, Elfriede Z***** vertreten durch Dr. Hans Werner M*****, Angestellter der Kammer für Arbeiter und Angestellte für S*****, Friederike K***** und Heinz W***** vertreten durch Dr. Michael Wittek-Jochums, Rechtsanwalt in Salzburg, wider den Antragsgegner Dr. Peter Z*****, Rechtsanwalt, ***** als Masseverwalter der W*****-AG, ***** vertreten durch Dr. Eckhart Fussenegger, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Feststellung der Zulässigkeit des Entgelts hinsichtlich eines Bauzinses (§ 22 Abs 1 Z 6 WGG iVm § 14 Abs 1 Z 4 WGG), infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgerichtes vom 23. Juni 1993, GZ 22 R 218, 219/93-40, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Salzburg vom 7. Dezember 1992, GZ 16 Msch 25/91 und 18 Msch 28/92-24, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden
Beschluß
gefaßt:
Aus Anlaß des Revisionsrekurses wird der angefochtene Beschluß insoweit als nichtig aufgehoben, als dem Erstgericht aufgetragen wurde, außer den auf die Feststellung des zulässigen Entgelts iSd § 14 WGG abzielenden Sachanträgen der Antragsteller Ilse M*****, Elfriede Z***** und Heinz W***** auch noch die gleichlautenden Sachanträge der übrigen Antragsteller im außerstreitigen Verfahren zu behandeln und zu erledigen.
Dem Revisionsrekurs selbst wird teilweise Folge gegeben.
Die Sachanträge der Antragsteller Ilse M*****, Elfriede Z***** und Heinz W***** werden zurückgewiesen, soweit ihr Begehren auf Feststellung des zulässigen Entgelts den Zeitraum vor dem 1.Jänner 1979 erfaßt.
Im übrigen wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben; das Begehren der Antragsteller Ilse M*****, Elfriede Z***** und Heinz W*****, das seit 1. Jänner 1979 zulässige Entgelt in bezug auf den Bauzins festzustellen (§ 22 Abs 1 Z 6 iVm § 14 Abs 1 Z 4 WGG), ist im außerstreitigen Verfahren zu behandeln und zu erledigen.
Begründung:
Die Antragsteller sind Nutzer der Wohnanlage E***** in Salzburg, die wirtschaftlich sowie verwaltungstechnisch zusammengehörige Objekte auf drei Grundbuchskörpern umfaßt und von der gemeinnützigen W*****gesellschaft m.b.H. ***** (jetzt eine Aktiengesellschaft) auf einem vom B***** N***** zur Verfügung gestellten Baurechtsgrund errichtet wurde. Über das Vermögen dieser gemeinnützigen Bauvereinigung wurde vom Landesgericht Salzburg am 28. März 1990 der Konkurs eröffnet; Masseverwalter ist der Antragsgegner.
Am 4. Februar 1985 wandten sich zahlreiche Nutzer der verfahrensgegenständlichen Wohnanlage mit verschiedenen Sachanträgen an die Schlichtungsstelle der Stadt Salzburg, darunter mit dem auf §§ 22 Abs 1 Z 1 (jetzt Z 6) und 14 Abs 1 Z 4 WGG gestützten Begehren, die Zulässigkeit der eingehobenen Nutzungsentgelte im Hinblick auf den durch eine Wertsicherungsklausel ständig steigenden Baurechtszins zu überprüfen und dessen angemessene bzw. zulässige Höhe festzustellen (das darüber hinausgehende Begehren ist hier nicht zu erörtern, weil es nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist). Aus der Begründung dieses Sachantrages geht hervor, daß "ausgehend vom Jahr 1970" der angemessene Baurechtszins ermittelt und festgestellt werden soll.
Im Hintergrund dieser Auseinandersetzung steht, daß die Nutzer der verfahrensgegenständlichen Wohnanlage einerseits die Unzulässigkeit der zwischen der gemeinnützigen Bauvereinigung und ihrem Baurechtsgeber in einem besonderen "Revers" vereinbarten Wertsicherung des Bauzinses geltend machen (§ 3 Abs 2 BauRG idF vor der BauRGNov 1990), andererseits behaupten, die mit ihnen abgeschlossenen Nutzungsverträge nähmen nur auf den offiziellen, im eigentlichen Baurechtsvertrag enthaltenen Bauzins und nicht auch auf dessen "geheime" Wertsicherung Bezug.
Mangels Entscheidung der Schlichtungsstelle (die diesbezüglichen Rechtsausführungen des Erstgerichtes sind unbedenklich und wurden auch gar nicht angefochten) machte Ilse M***** die Sache am 31. Dezember 1991 gerichtsanhängig (16 Msch 25/91 BG Salzburg); weitere Nutzer der verfahrensgegenständlichen Wohnanlage, darunter auch solche, die sich gar nicht an die Schlichtungsstelle gewandt hatten, folgten später ihrem Beispiel (18 Msch 28/92 BG Salzburg). Im Kopf der Entscheidung sind alle als "Antragsteller" angeführt, die sich dem Antrag der Ilse M***** auf gerichtliche Feststellung des zulässigen Bauzinses bzw. Nutzungsentgeltes angeschlossen haben.
Mit Beschluß vom 7. Dezember 1992 (ON 24 dA) wies das Erstgericht den Sachantrag auf Überprüfung des in den Nutzungsentgelten enthaltenen Baurechtszinses hinsichtlich sämtlicher Antragsteller zurück. Es vertrat den Standpunkt, daß keine ins außerstreitige Verfahren verwiesene Angelegenheit vorliege, weil die Angemessenheit des Nutzungsentgelts vom Außerstreitrichter nur an Hand der Kriterien des § 13 WGG geprüft werden könne, hier jedoch die Überprüfung der in einem Anhang zum Baurechtsvertrag enthaltenen Wertsicherungsvereinbarung und ihrer Überbindung auf die Antragsteller verlangt werde. Eine solche Entscheidung sei dem Streitrichter vorbehalten, an den jedoch die Rechtssache im konkreten Fall nicht überwiesen werden könne, weil die Prozeßsperre des § 6 KO gelte.
Gemäß § 22 Abs 4 Z 2 WGG genießen in einem Verfahren, das ein Mieter oder sonstiger Nutzungsberechtigter gegen die Bauvereinigung einleitet, andere Mieter oder Nutzungsberechtigte der Baulichkeit nur dann Parteistellung, wenn ihre Interessen durch die Stattgebung des Antrages unmittelbar berührt werden könnten. Das ist bei einem Antrag auf Überprüfung der Zulässigkeit des vereinbarten oder begehrten Entgelts - zumindest dann, wenn nicht auch die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Baukostenverrechnung verlangt wird - nicht der Fall (vgl. WoBl 1991, 81/70 = MietSlg. 42/22). Auch über vergleichbare Sachanträge in einem Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG wird in einem Zweiparteienverfahren entschieden (SZ 56/171 ua; zuletzt JusExtra 1027). Diese Trennung der Interessensphären bringt es mit sich, daß die von mehreren Mietern oder Nutzungsberechtigten einer einzigen Baulichkeit gestellten Sachanträge auf Überprüfung des vereinbarten oder begehrten Nutzungsentgelts auch dann individuell zu beurteilen sind, wenn sie in einem gemeinsamen Verfahren erledigt werden. Die einzelnen Antragsteller können frei über ihren Rechtsschutzantrag disponieren, ihn zurückziehen oder eine negative Entscheidung des Gerichtes rechtskräftig werden lassen.
Für den konkreten Fall, in dem nur drei Antragsteller den erstgerichtlichen Zurückweisungsbeschluß angefochten haben, bedeutet dies, daß sich das Rekursgericht über die Rechtskraft des Zurückweisungsbeschlusses hinsichtlich der übrigen Antragsteller hinwegsetzte, als es dem Erstgericht auftrug, alle die Zulässigkeit des Nutzungsentgelts betreffenden Sachanträge im außerstreitigen Verfahren zu behandeln. Es war dazu nicht legitimiert, weil dem Ausspruch in Ansehung jener Antragsteller, die den Zurückweisungsbeschluß des Erstgerichtes unangefochten ließen, die bindende Entscheidung über die Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges entgegenstand (§ 42 Abs 3 und 4 JN). Die daraus resultierende, auch im außerstreitigen Verfahren eingreifende Nichtigkeit mußte zur Aufhebung dieses Teils der angefochtenen Entscheidung führen (vgl. SZ 23/276 ua; 5 Ob 55/91); es ist nur mehr von theoretischer Bedeutung, daß es einige der betroffenen Antragsteller sogar verabsäumt hatten, die Schlichtungsstelle anzurufen (vgl. MietSlg. 42.396 ua).
In der Sache selbst ist davon auszugehen, daß für die Lösung des Rechtsproblems, ob eine Angelegenheit im außerstreitigen Verfahren oder im streitigen Rechtsweg zu entscheiden ist, der Wortlaut des Entscheidungsbegehrens und die zu seiner Begründung vorgebrachten Behauptungen maßgeblich sind (Würth - Zingher, Miet- und Wohnrecht19, Rz 3 zu § 37 MRG); ohne Einfluß ist hingegen, was der Gegner einwendet, zu welchen Ergebnissen die Beweisaufnahmen führen oder ob der behauptete Anspruch begründet ist (EWr I/37/27 mwN).
Im konkreten Fall haben die verbleibenden Antragsteller ihr Begehren, die Unzulässigkeit des ihnen im Rahmen des Nutzungsentgeltes vorgeschriebenen Bauzinses und dessen richtige Höhe festzustellen, ausdrücklich auf § 22 Abs 1 (nunmehr) Z 6 WGG iVm § 14 Abs 1 Z 4 WGG gestützt. Dieser Kompetenztatbestand weist dem Außerstreitrichter ua die Überprüfung der Angemessenheit des vereinbarten oder begehrten Nutzungsentgeltes zu, worunter - wie dies noch § 22 Abs 1 Z 1 WGG idF vor dem 1. WÄG ausdrückte - die Entscheidung über die Zulässigkeit bzw. die rechtmäßige Höhe des Entgelts gemeint ist (vgl. Würth - Zingher aaO, Rz 19 zu § 37 MRG mwN). Geht es daher um die Feststellung, ob das vereinbarte oder begehrte Entgelt den gesetzlichen Vorschriften über seine Höhe und Zusammensetzung entspricht, ist der Außerstreitrichter zur Entscheidung berufen, während die Frage, welches Entgelt unter allgemeinen zivilrechtlichen Aspekten, also aufgrund privatautonomer Gestaltung des konkreten Rechtsverhältnisses zu zahlen ist, mit Bindungswirkung nur im streitigen Rechtsweg entschieden werden kann. Eine scheinbare Überschneidung der Kompetenzen ergibt sich nur insofern, als auch der Außerstreitrichter im Rahmen einer Vorfragenbeurteilung das wirksame Zustandekommen oder den Inhalt einer Vereinbarung zu überprüfen hat, wenn er bei der Feststellung des gesetzeskonformen Entgelts mit diesem Problem konfrontiert ist (vgl. Würth - Zingher aaO, Rz 18 zu § 37 MRG; 5 Ob 2/92, tw veröffentlicht in EWr I/37/12).
Das von den Antragstellern Ilse M*****, Elfriede Z***** und Heinz W***** angerufene Rekursgericht änderte diesen Beschluß dahin ab, da es dem Erstgericht die Behandlung der "gegenständlichen Anträge, soweit sie sich auf die Zulässigkeit (Unzulässigkeit) einer den Mietern zum Baurechtszins dazuverrechneten Wertsicherung beziehen und sohin auf die Höhe des insgesamt zu bezahlenden Baurechtszinses abstellen", im außerstreitigen Verfahren auftrug (ON 40 dA). Es führte aus:
"Der Gesetzgeber selbst beschreibt in § 22 Abs 2 einen Antrag nach Abs 1 Z 6 als einen auf Überprüfung der Zulässigkeit des Entgelts. Es ist also die Zulässigkeit des begehrten Entgelts auch Gegenstand eines Verfahrens nach § 22 Abs 1 Z 6 WGG. Die Zulässigkeit des Entgelts ist nach der Bestimmung des § 14 WGG zu überprüfen, wo das angemessene Entgelt für die Überlassung des Gebrauchs einer Wohnung behandelt und festgelegt wird, was bei der Berechnung des Entgelts angerechnet werden darf. Die anzurechnenden Positionen können in zwei Gruppen gegliedert werden, nämlich in die Kosten der Herstellung und in die der Bewirtschaftung (vgl. § 6 der EntgeltRV 1986, BGBl 311/1986 i.d.g.F.). Die in § 13 angeführten Bestimmungen hinsichtlich der Angemessenheit wirken sich nur teilweise auf die Entgeltsbestandteile aus, die in § 14 Abs 1 Z 1 bis 9 angeführt sind. In § 13 Abs 2 werden die Bau- und Grundkosten hinsichtlich ihrer Angemessenheit behandelt, die sodann den Entgeltsbestandteilen nach Z 1 bis 3 des § 14 Abs 1 zugrunde zu legen sind (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht 19. Auflage, Anmerkung 7 zu § 14 WGG). Da der Bauzins als Entgeltsbestandteil gesondert in Z 4 vom Gesetzgeber angeführt wird, zählt er sohin nicht zu den Bau- und Grundkosten, also zu den Kosten der Herstellung, sondern zu den Kosten der Bewirtschaftung. Es trifft sohin nicht zu, daß der hier strittige Bauzins entweder den Baukosten oder den Grundkosten zuzurechnen wäre, wie dies die Parteien darzulegen bemüht sind.
Angemessen ist ein Entgelt dann, wenn es einem bestimmten Maßstab entspricht. Dieser Maßstab wird vom Gesetzgeber nicht nur in § 13, sondern auch in § 14 festgelegt, wo die Entgeltsbestandteile aufgezählt sind. Die vom Gesetzgeber im Außerstreitverfahren vorgesehene Angemessenheitsprüfung ist daher nicht nur auf die Übereinstimmung mit § 13, sondern auch mit § 14 WGG durchzuführen. Zählt aber der Bauzins nicht zu den Bau- oder Grundkosten, dann erübrigt sich jedes Eingehen darauf, ob § 39 Abs 8 Z 3, § 39 Abs 10 oder § 22 Abs 3 WGG den hier strittigen Anträgen entgegenstehen, weil all diese Bestimmungen nur für die Baukosten im weiteren Sinn Einschränkungen der Zulässigkeit vorsehen; Würth-Zingher aaO, Anmerkung 12 bezeichnend den Bauzins bei Baurechtsgründen als eine reine Durchlaufpost; in diesem Fall vermindern sich die Baukosten im weiteren Sinn um die Grundkosten. Auch hier wird also offensichtlich der Bauzins nicht zu den Grundkosten gerechnet, sondern zu sonstigen Kosten, die aber dazu führen, daß Grundkosten nicht zu berücksichtigen sind.
Nach den Anträgen ist sohin ein Entgeltsbestandteil auf die Übereinstimmung mit § 14 WGG zu überprüfen, von dem die Antragsteller behaupten, die Antragsgegnerin begehre ihn in einer Höhe, der gesetzlich unzulässig sei. Diese Prüfung fällt in den Bereich des Außerstreitverfahrens nach § 22 Abs 1 Z 6 WGG. Daß dabei die Rechtslage auch über das WGG hinaus von Bedeutung ist, hindert nicht die Anwendung des Außerstreitverfahrens. Die Frage der Zulässigkeit einer Wertsicherung beim Bauzins, wie sie etwa in JBl 1991, 44 f, behandelt wird, kann auch im Außerstreitverfahren geprüft und gelöst werden."
Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Letzteres wurde damit begründet, daß zum behandelten Problem der Abgrenzung zwischen außerstreitigem und streitigem Verfahren eine höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.
Im nunmehr vorliegenden Revisionsrekurs macht der Antragsgegner geltend, daß § 22 WGG mit seinen Möglichkeiten einer außerstreitigen Erledigung bestimmter Begehren gar nicht zur Anwendung komme, weil die verfahrensgegenständliche Wohnanlage lange vor dem Inkrafttreten des WGG 1979 bezogen wurde und es sich beim überwälzten Bauzins um Grundkosten, also letztlich Baukosten im weiteren Sinn handle. Bezüglich dieser Kosten schließe § 39 Abs 8 Z 3 WGG eine Überprüfung aus. Die Angemessenheitsprüfung sei nach dieser Gesetzesbestimmung auf Kostenbestandteile zu reduzieren, die der Erhaltung des Objektes und dessen Bewirtschaftung dienen. Zu Unrecht habe das Rekursgericht den Bauzins unter diese Kosten, nämlich Bewirtschaftungskosten, subsumiert. Außerdem stehe das Kostendeckungsprinzip des § 13 WGG dem Ansinnen entgegen, den effektiv entrichteten Bauzins, der ja für die gemeinnützige Bauvereinigung nur eine Durchlaufpost darstelle, auf seine Angemessenheit zu überprüfen. Das könnte zum untragbaren Ergebnis führen, daß die gemeinnützige Bauvereinigung nicht das weiterverrechnen kann, was sie selbst zu zahlen hat. Es bleibe daher - wie vom Erstgericht angenommen - nur die rein zivilrechtliche, dem Streitrichter vorbehaltene Überprüfung der vertraglichen Bindungen zwischen der gemeinnützigen Bauvereinigung und den Nutzern der Wohnungen übrig. Schließlich sei das auch im außerstreitigen Verfahren zu beachtende Prozeßhindernis der Konkurseröffnung über das Verfahren der gemeinnützigen Bauvereinigung zu beachten.
Der Revisionsrekursantrag geht dahin, den angefochtenen Beschluß entweder im Sinne einer Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung abzuändern oder aber aufzuheben und die Außerstreitsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen; allenfalls möge ausgesprochen werden, daß das Verfahren in sinngemäßer Anwendung des § 7 KO unterbrochen ist und die seit Gerichtsanhängigkeit gesetzten Verfahrensschritte nichtig sind.
Den Rechtsmittelgegnern wurde die Beantwortung des Revisionsrekurses freigestellt; sie haben jedoch von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, jedoch nur teilweise berechtigt.
Vorweg ist eine dem Rekursgericht unterlaufene Nichtigkeit aufzugreifen.
Hier haben die Antragsteller die Unzulässigkeit der Einhebung eines am Verbraucherpreisindex 1966 orientierten Aufwertungsbetrages zum an sich überwälzbaren Bauzins u.a. mit dem Argument geltend gemacht, daß die Wertsicherung des Bauzinses durch § 3 Abs 2 BauRG (idF vor der BauRGNov 1990) verboten war. Dieses Vorbringen erfüllt den Kompetenztatbestand des § 22 Abs 1 Z 6 WGG durch die Behauptung einer gesetzlich unzulässigen Entgeltbildung, weil dieser Tatbestand alle Fragen der Einhaltung zwingender gesetzlicher Vorschriften über die Zusammensetzung und Höhe des von Mietern oder sonstigen Nutzungsberechtigten einer gemeinnützigen Bauvereinigung zu zahlenden Entgelts umfaßt (vgl. Würth, Verfahrensrechtliche Probleme des MRG, Korinek - Krejci, HB, 507). Die Beachtlichkeit des gesetzlichen Verbotes einer Wertsicherung des Bauzinses ergibt sich beim hier zu lösenden Kompetenzproblem daraus, daß §§ 13 und 14 WGG mit ihrer strikten Ausrichtung am Kostendeckungsprinzip, von dem nur zugunsten der Nutzungsberechtigten abgewichen werden kann (MietSlg 42/9 ua), davon ausgehen, daß selbstverständlich auch keine anderen gesetzlichen Preis- und Entgeltbindungen verletzt werden dürfen. Mit dem in § 14 Abs 1 Z 4 WGG erwähnten Entgeltbestandteil "Bauzins" ist der gesetzlich zulässige Bauzins gemeint; eine Vereinbarung, die sich zum Nachteil der Nutzungsberechtigten über § 3 Abs 2 BauRG hinwegsetzt, ist gemäß § 21 Abs 1 Z 1 WGG rechtsunwirksam und unter diesem Aspekt vom Außerstreitrichter überprüfbar. Der Umstand, daß es sich beim Bauzins um eine reine Durchlaufpost in der Gebarung der gemeinnützigen Bauvereinigung handelt (Würth - Zingher aaO, Rz 12 zu § 14 WGG), ändert daran nichts, da auch die unter einem solchen Titel vorgeschriebenen Entgeltbestandteile dem Kriterium der gesetzlichen Zulässigkeit entsprechen müssen. § 39 Abs 8 Z 1 WGG, der die für "Altbauten" geltenden Ausnahmen vom Geltungsbereich der Entgeltsberechnungsvorschriften des WGG regelt, § 14 Abs 1 Z 4 WGG jedoch nicht erwähnt, bekräftigt e silentio noch zusätzlich die Ansicht, daß der Bauzins als ein gesetzlicher und damit der Überprüfung zugänglicher Entgeltbestandteil gilt.
Nun ist dem Revisionsrekurswerber zuzugeben, daß der Bauzins, der ja die sonst von den Mietern oder Nutzungsberechtigten zu tragenden Grundkosten ersetzt, nicht zu den Bewirtschaftungskosten, sondern zu den Baukosten im weiteren Sinn gehört (vgl. Würth - Zingher aaO, Rz 12 zu § 14 WGG; MietSlg. 34.619). Es trifft auch zu, daß die verfahrensgegenständliche Wohnanlage, wie sich allein schon aus den vorliegenden, insoweit als echt und richtig anzusehenden Nutzungsverträgen ergibt, vor dem Inkrafttreten des WGG 1979 erstmalig bezogen wurde. Das daraus abgeleitete Hindernis für eine im außerstreitigen Verfahren vorzunehmende Überprüfung des Nutzungsentgelts betrifft jedoch nur einen Teil des Begehrens.
Gemäß § 39 Abs 8 WGG gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes - also auch die die in § 22 WGG enthaltenen Kompetenztatbestände - grundsätzlich auch für die dort näher definierten Altbauten. Eine Ausnahme macht Z 3 leg cit (im hier interessierenden Bereich) nur für Anträge, die auf eine Überprüfung der Endabrechnung der gesamten Baukosten oder des Saldos, der zum 31. Dezember 1978 auszuweisen ist, gerichtet sind. Das ist so zu verstehen, daß der Gesetzgeber die Aufrollung alter, noch auf der Rechtslage und den Kalkulationen vor dem Inkrafttreten des WGG 1979 basierender Abrechnungen vermeiden wollte, doch sind die im zeitlichen Geltungsbereich des WGG 1979 fortwirkenden Verletzungen zwingender Gesetzesvorschriften, die zu einer unzulässigen Entgeltbildung führten und sich in späteren bzw. anderen als den in § 39 Abs 8 Z 3 WGG genannten Abrechnungen auswirken, nach Maßgabe der durch das WGG 1979 geschaffenen Möglichkeiten aufzugreifen.
Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, daß zwar die in die Baukostenabrechnung eingeflossenen sowie die bis zum 31. Dezember 1978 abzurechnenden Bauzinsraten im außerstreitigen Verfahren nicht mehr geprüft werden können, daß jedoch alle später eingehobenen Bauzinsraten einer solchen Überprüfung zugänglich sind und auch für die Zukunft die Feststellung des zulässigen, den richtigen Bauzins ausweisenden Nutzungsentgelts begehrt werden kann (vgl. Würth, Verfahrensrechtliche Probleme des MRG, in Korinek - Krejci, HB, 507; die noch den § 12 Abs 4 MG reflektierende Entscheidung MietSlg 35.698 ist überholt). Eine Aufrollung der Endabrechnung der gesamten Baukosten oder eine Überprüfung des zum 31. Dezember 1978 auszuweisenden Saldos ist nämlich bei dieser Einschränkung des dem Erstgericht erteilten Auftrags zur Fortsetzung des Verfahrens nicht geboten. Auch § 39 Abs 10 WGG mit seiner Sonderbehandlung der Grundkosten von Altbauten steht der Überprüfung des seit 1. Jänner 1979 von den verbliebenen Antragstellern eingehobenen Bauzinses nicht entgegen, weil er nur die in § 13 Abs 2 WGG enthaltenen besonderen Berechnungsvorschriften für ausnahmsweise unanwendbar erklärt, die grundsätzliche Bindung an sonst entgeltsrelevante Gesetzesvorschriften jedoch nicht in Frage stellt.
Schließlich trifft das Argument des Revisionsrekurswerbers nicht zu, daß die Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens durch § 6 KO verboten sei. Außerstreitverfahren nach den Wohngesetzen werden nämlich durch den Konkurs über das Vermögen einer Partei grundsätzlich nicht unterbrochen (WoBl 1991, 37/33 mit Anmerkung von Call; 5 Ob 1043, 1044/90). Eine Ausnahme ist nur insofern zu machen, als Rückzahlungsbegehren, soweit sie sich auf vor der Konkurseröffnung geleistete Überzahlungen beziehen, gemäß §§ 102 ff KO im Konkurs geltend zu machen sind. Die gemäß § 22 Abs 4 WGG anzuwendende Vorschrift des § 37 Abs 4 MRG erlaubt in dieser Beziehung keine Ausnahme, weil mit dieser Bestimmung nur eine mit dem streitigen Rechtsweg echt konkurrierende Möglichkeit außerstreitiger Rechtsdurchsetzung geschaffen wurde, ohne den Anspruch selbst zu ändern. Ein Anspruch auf Rückforderung oder Ersatz, der im streitigen Verfahren als Konkursforderung zu qualifizieren wäre, behält diese Eigenschaft also auch im besonderen Außerstreitverfahren nach § 22 WGG bzw § 37 MRG. Die daraus zu ziehenden Konsequenzen geben allerdings keinen Anlaß, die Unzulässigkeit des primär zur Überprüfung des Nutzungsentgelts eingeleiteten außerstreitigen Verfahrens auszusprechen; sie erschöpfen sich darin, daß ein Rückforderungstitel nicht geschaffen werden kann, weil sich im Hinblick auf §§ 6, 102 KO ein diesbezüglicher Anspruch - wie von § 37 Abs 4 MRG gefordert - eben nicht "ergibt".
Zu bemerken bleibt, daß das durch das 3. WÄG (BGBl 1993/800) geschaffene neue Recht zufolge der unverändert gebliebenen Übergangsvorschrift des § 39 Abs 16 WGG 1979 noch nicht anzuwenden war.
Aus allen diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.
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