Der Oberste Gerichtshof hat am 20.Jänner 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch, Mag.Strieder, Dr.Rouschal und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Straßegger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Thomas B***** wegen des Vergehens nach § 36 Abs 1 lit a WaffG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Geschworenengerichtes beim Landesgericht Krems an der Donau vom 23.September 1993, GZ 13 Vr 752/92-21, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Einziehungserkenntnis aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Bezirksgericht Waidhofen an der Thaya verwiesen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte hierauf verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Mit dem Urteil des Geschworenengerichtes beim Landesgericht Krems an der Donau vom 23.September 1993, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch enthält, wurde Thomas B***** des Vergehens nach § 36 Abs. 1 lit a WaffenG (1.) sowie des Verbrechens des Diebstahls, teils durch Einbruch, nach §§ 127, 129 Z 1 StGB (2.) schuldig erkannt.
Darnach hat er
(zu 1.) in der Zeit von 1990 bis 27.August 1992 in W**********, wenn auch nur fahrlässig, unbefugt eine Faustfeuerwaffe, nämlich einen Armee-Revolver Rast Gasser, Modell M 98 (1914), Nr 39885, Kal.8 mm Gasser besessen, sowie
(zu 2.) in N***** fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert dem Franz S***** mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar
a) Ende Juli 1992 einen Rucksack, eine Feldflasche und ein Kochgeschirr, indem er die Abdeckung eines Dachbodens beseitigte und durch die Öffnung auf den Dachboden einstieg und
b) am 20.August 1992 einen Stahlhelm.
Der Angeklagte wurde zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe verurteilt.
Gemäß § 26 Abs. 1 und Abs. 3 StGB wurden "16 Stück Repetiergewehre, 2 Armeerevolver, 347 Stück Militärpatronen und 25 Stahlhelme" eingezogen.
Nur das Einziehungserkenntnis bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Gründe der Z 4 und 13 des § 345 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Berechtigung zukommt.
Mit Recht rügt der Beschwerdeführer die mangelnde Individualisierung des Einziehungserkenntnisses. Denn die von einem Einziehungserkenntnis, welches gemäß § 443 Abs. 2 StPO einen Teil des Ausspruchs nach § 260 Abs. 1 Z 3 StPO bildet, betroffenen Gegenstände sind in diesem Erkenntnis ausdrücklich und in einer Verwechslungen ausschließenden Weise zu bezeichnen, zumal dieser Ausspruch gemäß § 408 Abs. 1 StPO geeignet sein muß, allenfalls sogar die Grundlage für eine Exekution zu bilden (Mayerhofer-Rieder, StPO3, E 1 zu § 443).
Die mangelnde Individualisierung im Einziehungserkenntnis wird nicht dadurch substituiert, daß einer der Armeerevolver im Punkt 1) des Schuldspruches genannt wird.
Eine solche Individualisierung ist - davon abgesehen - auch insbesondere hinsichtlich der "Militärpatronen" unbedingt erforderlich, weil im Strafverfahren nicht nur solche, sondern auch Jagdpatronen beschlagnahmt worden waren (S 95).
Schon wegen der Verletzung der Vorschrift des § 260 Abs. 1 Z 3 StPO ist daher der Nichtigkeitsgrund des § 345 Abs. 1 Z 4 StPO gegeben, welcher eine Kassierung des Einziehungserkenntnisses unumgänglich macht.
Im fortgesetzten Verfahren wird aber auch darauf zu achten sein, daß die Einziehung nach § 26 Abs. 3 StGB an die Voraussetzungen des Abs. 1 leg.cit. geknüpft ist. Demnach unterliegen der Einziehung nur Sachen, von denen in einem Urteil festgestellt ist, daß sie Mittel oder Erzeugnis einer individuellen, mit Strafe bedrohten - nicht allerdings eine in concreto, nämlich in der Person des Täters strafbaren - Handlung waren oder sind (EvBl 1983/57). Insofern ermangelt es dem angefochtenen Urteil an solchen tatsächlichen Feststellungen, welche das Geschworenengericht im Rahmen seines Ausspruchs gemäß § 338 StPO (die Entscheidung über die Einziehung bildet einen Ausspruch über die Strafe - § 443 Abs. 2 StPO) zu treffen gehabt hätte. Der zum freisprechenden Teil des Urteils führende Wahrspruch der Geschworenen vermag die erforderlichen Feststellungen nicht zu ersetzen.
Im erneuerten Verfahren über die Einziehung, das gemäß § 445 Abs. 2 StPO iVm § 351 StPO vor dem Bezirksgericht des Tatortes stattzufinden hat, sind demnach nicht nur jene Gegenstände, deren Einziehung gegebenenfalls verfügt wird, in einer Verwechslungen ausschließenden Weise zu bezeichnen, sondern auch die nötigen Feststellungen über die vom Angeklagten begangene, wenn auch nicht in concreto strafbare Handlung zu treffen. Hiebei wird auch zu prüfen sein, ob die einzelnen Gegenstände als Mittel zum Kampf geeignet sind (vgl SSt 55/27).
Mit seiner - gleichfalls gegen das Einziehungserkenntnis gerichteten - Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.
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