4Ob504/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Maria D*****, vertreten durch Dr.Rudolf Rammel, Rechtsanwalt in Gloggnitz, wider die Antragsgegnerin Renate A*****, vertreten durch Dr.Gottfried Eisenberger und Dr.Jörg Herzog, Rechtsanwälte in Graz, wegen Benützungsregelung, infolge "außerordentlichen" Revisionsrekurses der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes Leoben als Rekursgericht vom 13.Oktober 1993, GZ R 701/93-26, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Mürzzuschlag vom 12.Juni 1993, GZ 1 Nc 8/91-21, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Liegenschaft EZ 320 KG Lechen mit dem Haus Langenwang, Bachgasse 2, steht im gemeinsamen Eigentum der Parteien; 2/3 gehören der Antragstellerin und 1/3 der Antragsgegnerin.

Die Antragstellerin begehrt eine gerichtliche Benützungsregelung dahin, daß sie allein die Garage und eine näher bezeichnete Terrasse benützen dürfe und jederzeit ungehinderten Zugang zum Dachboden habe.

Die Antragsgegnerin brachte dagegen ua vor, daß bereits eine Vereinbarung über die Benützung bestehe.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Die Benützung sei zwischen den Parteien schon vertraglich geregelt. Ein Kostenersatz finde im Außerstreitverfahren nicht statt.

Mit dem angefochtenen Beschluß bestätigte das Rekursgericht diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Da die Antragstellerin eine rechtsgestaltende Entscheidung nach § 834 ABGB begehrt und sich nicht auf eine (stillschweigende) Benutzungsvereinbarung gestützt habe, habe das Erstgericht zu Recht im Außerstreitverfahren entschieden, so daß die geltend gemachte Nichtigkeit zu verneinen sei. Da im Verfahren eine bindende Benützungsvereinbarung hervorgekommen sei, habe das Erstgericht den Antrag zutreffend abgewiesen. Im Außerstreitverfahren finde - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmefällen abgesehen - kein Kostenersatz statt.

Der dagegen erhobene "außerordentliche Revisionsrekurs" ist jedenfalls unzulässig:

Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihren Ausführungen - von einem kurzen "hilfsweisen" Hinweis abgesehen (S. 147) - und mit ihrem Rechtsmittelhaupt- und ersten Eventualantrag ausschließlich gegen den Ausspruch des Rekursgerichtes über den Kostenersatzanspruch und meint, hier wäre aus verschiedenen Gründen erine analoge Anwendung der Kostenersatzbestimmungen der §§ 40 ff ZPO geboten. Sie übersieht dabei, daß nach § 14 Abs 2 Z 2 AußStrG idF der WGN 1989 der Revisionsrekurs "über den Kostenpunkt" jedenfalls unzulässig ist. Dieser Rechtsmittelausschluß hat schon vor der WGN 1989 gemäß § 14 Abs 2 AußStrG aF gegolten und stimmt völlig mit § 528 Abs 2 Z 3 ZPO überein. Demnach sind Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz über den Kostenpunkt, und zwar sowohl über die Verpflichtung zum Kostenersatz als auch über die ziffernmäßige Festsetzung des Kostenbeitrages grundsätzlich und ausnahmslos unzulässig (JB 4 = SZ 2/143 uva). Den Kostenpunkt betreffen also alle Entscheidungen, mit denen in irgendeiner Form über Kosten entschieden wird (EvBl 1969/358), somit insbesondere auch jene Entscheidungen der zweiten Instanz, welche eine Entscheidung über Kosten ablehnen (JB 13 = SZ 6/132; MietSlg 37.783 uva). Das gilt nicht nur für die Entscheidung des Rekursgerichtes über die Kosten des erstinstanzlichen, sondern auch über jene des zweitinstanzlichen Verfahrens (SZ 27/66; RZ 1974/47 ua). Daran ist auch nach dem Inkrafttreten der WGN 1989 weiterhin festzuhalten, da der Gesetzgeber in diesem Bereich keine Änderung beabsichtigt hat (JAB 991 BlgNR 17. GP 14; 3 Ob 44/93). Der gegenteiligen Auffassung von W.Kralik ("Der Zugang zum OGH im Außerstreitverfahren", JBl 1991, 283 ff) und Bajons (Der Wandel im Rechtsmittelsystem - oder von der ZVN 1983 zur WGN 1989, ÖJZ 1993, 145) kann daher nicht gefolgt werden (vgl 3 Ob 44/93).

Soweit aber die Antragsgegnerin - gestützt auf den hilfsweise gemachten Hinweis, im Hinblick auf das Bestehen einer Benützungsvereinbarung sei das Außerstreitverfahren unzulässig gewesen - mit ihrem zweiten Eventualantrag begehrt, den angefochtenen Beschluß und das bisher abgeführte Verfahren als nichtig aufzuheben, ist das Rechtsmittel - ganz abgesehen davon, daß im Zeitpunkt dieser Entscheidung mangels Bekämpfung des angefochtenen Beschlusses durch die Antragstellerin die für die Zulässigkeit jedes Rechtsmittels erforderliche Beschwer (SZ 53/86; SZ 61/6; ÖBl 1991, 38 uva) der Antragsgegnerin weggefallen ist - ebenso jedenfalls unzulässig.

Für das Berufungsverfahren nach der ZPO ist aus § 519 Abs 1 Z 1 ZPO abzuleiten, daß die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz, mit der es die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen hat, nicht angefochten werden kann (MietSlg 38.7717/41 mwN; Fasching, LB2 Rz 1905 und 1979). Da es ein Wertungswiderspruch wäre, wenn zwar die Verwerfung der Berufung wegen Nichtigkeit nicht weiter angefochten, wohl aber ein inhaltsgleiches Rechtsschutzbegehren im Rekursverfahren an die dritte Instanz herangetragen werden könnte (9 ObA 98/91), darf der Oberste Gerichtshof eine Nichtigkeit, deren Vorliegen das Gericht zweiter Instanz verneint hat, im Verfahren nach der ZPO auch auf Grund eines Rekurses nicht mehr wahrnehmen (ÖBl 1978, 146; JBl 1989, 389; JBl 1992, 780). Diese Anfechtungsbeschränkung muß sich dann aber auch auf Beschlüsse im Verfahren außer Streitsachen erstrecken, deren Gegenstand - wie hir - ein Sachantrag oder ein sonstiges Rechtsschutzbegehren eine Partei ist, orientiert sich doch die Neuordnung des Revisionsrekurses durch die WGN 1989 im wesentlichen an den Grundsätzen der Zivilprozeßordnung. § 15 Z 1 AußStrG entspricht § 503 Z 1 ZPO. Es wäre nicht einzusehen, weshalb die Anfechtung wegen einer Nichtigkeit im Verfahren außer Streitsachen weiter gezogen werden sollte als nach der dafür vorbildlichen Bestimmung der ZPO (JBl 1992, 780). Auch im Verfahren außer Streitsachen kann demnach eine Nichtigkeit, deren Vorliegen das Gericht zweiter Instanz verneint hat, nicht mehr Gegenstand einer neuerlichen Anfechtung in dritter Instanz sein.