8Ob507/93 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gunther Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Edgar Huber, Dr. Birgit Jelinek, Dr. Ronald Rohrer und Dr. Ilse Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Peter R*****, ***** vertreten durch Dr. Helmut Klementschitz, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei A***** Handelsgesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Christian Konzett, Rechtsanwalt in Bludenz, wegen S 7,129.328,50 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 24. September 1992, GZ 2 R 192/92-20, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 9. April 1992, GZ 10 Cg 112/91-15, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 34.093,80 (einschließlich S 5.682,30 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Parteien handeln mit Aluminium und stehen seit 1980 miteinander in Geschäftsverbindung; der Kläger lieferte der beklagten GmbH Aluminium, das er meistens aus dem ehemaligen Jugoslawien bezog. Für solche Lieferungen machte der Kläger von Ende 1986 bis Mitte 1988 mit insgesamt 45 Rechnungen einen Gesamtbetrag von S 35,646.642,50 geltend, ohne Umsatzsteuer zu verrechnen. Die Parteien waren damals übereinstimmend der Ansicht, daß die diesen Rechnungen zugrunde liegenden Geschäfte nicht umsatzsteuerpflichtig seien, weil die Waren in einem Zollager zwischengelagert wurden. In den Jahren 1988/89 stellte sich im Zuge einer beim Kläger durchgeführten Betriebsprüfung heraus, daß diese Ansicht unrichtig war; es hätte vielmehr Umsatzsteuer von insgesamt S 7,129.328,50 abgeführt werden müssen.

Der Geschäftsführer der beklagten Partei, dem der Kläger dieses Ergebnis mitgeteilt hatte, forderte den Kläger zu einem nicht genau feststellbaren Zeitpunkt vor dem 4. April 1989 auf, ihm die Rechnungen "samt Mehrwertsteuer" zu schicken; denn die beklagte Partei werde diese Rechnungen dem Finanzamt weiterleiten und die Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend machen. Dies tat die beklagte Partei in der Folge auch und sie erhielt den Betrag von S 7,129.328,50 ausbezahlt, leitete ihn aber nicht an den Kläger weiter.

Der Kläger bahnte seine Geschäfte mit der beklagten Partei in der Form an, daß er ihr telefonisch Waren anbot. Soferne auf Seiten der beklagten Partei Bedarf bestand, wurde telefonisch der wesentliche Vertragsinhalt (Menge, Lieferzeit, Preis) vereinbart; darauf erfolgte eine schriftliche Bestellung durch die beklagte Partei. In einer nicht genauer quantifizierbaren Anzahl von Fällen übermittelte der Kläger eine schriftliche Auftragsbestätigung. Darauf wurde von ihm in der Regel dann verzichtet, wenn die Ware bereits im Inland lagerte und vom Geschäftsführer der beklagten Partei besichtigt werden konnte.

Soweit der Kläger mit jugoslawischem Aluminium handelte, waren ausnahmslos staatliche Exportfirmen seine Geschäftspartner. Da er Kompensationsgeschäfte machte, war es ihm möglich, Aluminium jugoslawischen Ursprungs im Vergleich zum Preis auf dem Weltmarkt günstiger zu beziehen; dies war der beklagten Partei auch bekannt.

Im Jahre 1985 ging der Kläger dazu über, in den Fällen, in denen er Auftragsbestätigungen verfaßte, auf seine umseitig abgedruckten Liefer- und Geschäftsbedingungen hinzuweisen. Dazu entschloß er sich deswegen, weil seine jugoslawischen Geschäftspartner immer wieder zugesagte Lieferungen nicht oder nicht vollständig durchgeführt hatten. Diese Liefer- und Geschäftsbedingungen enthielten unter anderen folgende Punkte:

"........ 3. Lieferfristen und Lieferzeiten sind - wenn nicht

schriftlich etwas anderes vereinbart ist - für uns insoweit unverbindlich, als wir selbst von Vorlieferanten abhängig sind.

Bei Lieferverzögerungen können Schadenersatzansprüche jeglicher Art

gegen uns nur insoweit geltend gemacht werden, als uns hiefür ein

Verschulden nachgewiesen wird, also nicht bei Unmöglichkeit der

Leistung oder von Fällen höherer Gewalt.

4. Die Geltendmachung von Gegenforderungen des Kunden uns gegenüber

ist nur statthaft, wenn diese Gegenforderungen von uns schriftlich

anerkannt sind. ......."

Der Geschäftsführer der beklagten Partei bemerkte, daß ab einem bestimmten Zeitpunkt auf der Rückseite der Auftragsbestätigungen des Klägers dessen Liefer- und Geschäftsbedingungen abgedruckt waren. Er las die Bedingungen oberflächlich durch, betrachtete sie aber als branchenunüblich und für die beklagte Partei nicht verbindlich.

Zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der beklagten Partei wurde die Frage der Rechtsverbindlichkeit der Liefer- und Geschäftsverbindungen des Klägers bis zum Geschäftsfall vom 20. Jänner 1987, der Grundlage der Gegenforderung der beklagten Partei ist, nicht erörtert. Der Geschäftsführer der beklagten Partei gab weder schriftlich noch mündlich eine Erklärung in der Richtung ab, daß er die Liefer- und Geschäftsbedingungen des Klägers als unverbindlich betrachte oder zu diesen Bedingungen mit dem Kläger nicht kontrahiere.

1986 und 1987 kamen zwischen den Parteien zahlreiche Verträge zustande, bei deren Abwicklung es zu Lieferverzögerungen kam und Deckungskäufe zu höheren Preisen durch die beklagte Partei notwendig wurden. Der beklagten Partei entstanden dadurch Schäden in Millionenhöhe. Für solche Probleme fanden der Kläger und der Geschäftsführer der beklagten Partei in persönlichen Gesprächen jeweils einvernehmliche Lösungen. Belastungsanzeigen der beklagten Partei wurden mit offenen Forderungen des Klägers verrechnet, ohne daß dabei die Liefer- und Geschäftsbedingungen des Klägers je zur Sprache kamen; der Kläger berief sich in keinem Fall auf diese Bedingungen, obwohl er teilweise mit hohen Beträgen (in der Höhe von mehreren Millionen) belastet wurde.

Am 20.Jänner 1987 kam es zu Verhandlungen zwischen dem Kläger, dem Geschäftsführer der beklagten Partei und dem Import-Export Direktor einer staatlichen jugoslawischen Exportfirma, die dem Kläger für 1987 6.000 Hüttenaluminium zugesagt hatte. Der Geschäftsführer der beklagten Partei zeigte Interesse an der Lieferung von 3.000 Tonnen Aluminium; die Herkunft der angebotenen Ware war ihm bekannt. Er fragte den Kläger, "ob die Sache fix" sei, und verwies darauf, daß er für 1.500 Tonnen in Italien einen Käufer habe. Der Kläger bejahte diese Frage, ohne darauf hinzuweisen, daß es möglicherweise zu Lieferschwierigkeiten im Zusammenhang mit Kontingentierungen kommen könnte. Der Direktion der jugoslawischen Import-Export Firma bestätigte im Zuge des Gespräches, daß seine Firma in der Lage sei, 3.000 Tonnen Hüttenaluminium zu liefern. Zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der beklagten Partei kam daraufhin eine mündliche Vereinbarung zustande, die Qualität, Menge, Preis, Lieferzeit, Zahlungsbedingungen und Lieferparität umfaßte. Noch während des Gespräches telefonierte der Geschäftsführer der beklagten Partei mit seinem italienischen Vertragspartner und verkaufte diesem 1.500 Tonnen Hüttenaluminium.

Mit Fernschreiben vom 21. Jänner 1987 bestätigte die beklagte Partei dem Kläger den Kauf.

Nach Auffassung der beklagten Partei stimmte der Inhalt der danach erfolgten Auftragsbestätigung des Klägers vom 30. Jänner 1987, in der er auch auf seine Allgemeinen Liefer- und Geschäftsbedingungen hinwies, in einigen Punkten nicht mit den am 20. Jänner 1987 getroffenen mündlichen Abmachungen überein. Deshalb richtete die beklagte Partei am 5. Februar 1987 an den Kläger ein Telex, welches unter Bezugnahme auf das Schreiben der beklagten Partei vom 30. Jänner 1987 einige Klarstellungen zur Berechnung einer allfälligen Kursdifferenz, zu den Lieferterminen und zur Art der Zahlungen enthielt; darauf antwortete der Kläger nicht mehr.

In der Folge stellte sich heraus, daß die jugoslawische Vertragspartnerin des Klägers keine Exportbewilligung erhielt. Die beklagte Partei forderte trotzdem rechtzeitige Lieferung und drohte Deckungskäufe an. Der Kläger reagierte mit dem Hinweis auf Punkt 3 seiner Liefer- und Geschäftsbedingungen. Nachdem die beklagte Partei mit Fernschreiben vom 24. Juni 1987 Schadenersatz in Höhe von S 6,160.000 im Zusammenhang mit der Nichtlieferung der für Mai 1987 vorgesehenen Quote gefordert hatte, trat der Kläger vom Vertrag über die Lieferung von 3.000 Tonnen Hüttenaluminium zurück. Für die beiden restlichen Lieferquoten forderte die beklagte Partei in der Folge Schadenersatz in der Höhe von S 8,900.000 und S 10,420.000.

Im Zuge der mit diesen Lieferschwierigkeiten im Zusammenhang stehenden Korrespondenz berief sich der Kläger erstmals auf seine Liefer- und Geschäftsbedingungen, aber die beklagte Partei vertrat (Telex vom 26. Mai 1987) den Standpunkt, diese Bedingungen nie akzeptiert zu haben.

Der Kläger unternahm keinen Versuch, Deckungskäufe vorzunehmen. Um ihre Lieferverpflichtungen gegenüber dem italienischen Vertragspartner erfüllen zu können, war die beklagte Partei gezwungen, Deckungskäufe über 1.420 Tonnen Aluminium vorzunehmen. Unter Zugrundelegung des mit der beklagten Partei vereinbarten Preises ergab bei diesen Deckungskäufen ein Mehraufwand von S 8,910.100.

Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage die Verurteilung der beklagten Partei zur Zahlung der Umsatzsteuer von S 7,129.328,50 sA und behauptete, die beklagte Partei habe diesen Betrag mehrfach anerkannt.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete Verjährung ein; lediglich die Umsatzsteuerbeträge für zwei Rechnungen seien nicht verjährt, aber auch diese Beträge könne der Kläger nicht fordern, weil er der beklagten Partei Schadenersatz in der Höhe von S 25,480.000 zu leisten habe: ein Schaden in dieser Höhe sei ihr aus der Nichterfüllung des Kaufvertrages vom 20.Jänner 1987 über die Lieferung von 3.000 Tonnen Hüttenaluminium durch dadurch notwendige Deckungskäufe zu weit höheren Preisen entstanden.

Der Kläger wendete dazu ein, diese Gegenforderung bestünde nicht zu Recht: Das ihr zugrundeliegende Rechtsgeschäft sei auf Grund seiner Allgemeinen Liefer- und Geschäftsbedingungen zustandegekommen und nach diesen könnten bei Lieferverzögerungen Schadenersatzansprüche jeglicher Art nur insoweit gegen ihn geltend gemacht werden, als ihm hiefür ein Verschulden nachgewiesen werde, nicht aber bei Unmöglichkeit der Leistung oder in Fällen höherer Gewalt. Diese Liefer- und Geschäftsbedingungen enthielten überdies ein Kompensationsverbot.

Hierauf entgegnete die beklagte Partei, daß sie die Liefer- und Geschäftsbedingungen des Klägers nie ausdrücklich oder schlüssig anerkannt, sondern ihrer Gültigkeit stets widersprochen habe. Das Unvermögen zur Lieferung von Aluminium sei dem Kläger anzurechnen, weil es ihm trotz Änderung der Verhältnisse möglich gewesen wäre, am Markt die entsprechende Menge Aluminium zu besorgen.

Das Erstgericht sprach aus, daß die Klageforderung mit S 7,129.328,50 zu Recht bestehe und eine Aufrechnung der von der beklagten Partei eingewandten Gegenforderung nicht stattfinde; es verurteilte daher die beklagte Partei zur Zahlung des Klagebetrages samt 10,75 % Zinsen seit 1.9.1989; das Zinsenmehrbegehren wies es unbekämpft ab.

Das Berufungsgericht wies in Stattgebung der Berufung der beklagten Partei das Klagebegehren ab; es bestätigte in Übereinstimmung mit dem Erstgericht das Zurechtbestehen der Klageforderung, erkannte aber auch die eingewendetete Gegenforderung zumindest bis zur Höhe der Klageforderung als zu Recht bestehend und ließ diese Revision an den Obersten Gerichtshof zu.

Zur Begründung seiner Entscheidung führte es aus: Die Klageforderung bestehe zu Recht und sei nicht verjährt. Zu prüfen sei, ob der beklagten Partei eine Gegenforderung zustehe, mit der sie gegen die Klageforderung aufrechnen könne. Eine solche Aufrechnung sei möglich, weil kein Aufrechnungsverbot vereinbart worden sei, denn die Allgemeinen Liefer- und Geschäftsbedingungen der klagenden Partei seien nicht gültig vereinbart worden. Zwar könnte ein Stillschweigen der beklagten Partei auf die Übersendung der Auftragsbestätigungen mit den Liefer- und Geschäftsbedingungen des Klägers als konkludentes Einverständnis gewertet werden, wenn, wie hier, eine jahrelange Geschäftsverbindung bestehe, in deren Rahmen dem Käufer immer wieder Schriftstücke, etwa Fakturen oder Auftragsbestätigungen, mit bestimmten Vertragsklauseln übersendet wurden. Voraussetzung sei hiefür jedoch, daß es sich nicht um außerhalb des üblichen liegende Vertragsbedingungen handle; dies sei aber hier der Fall, denn sie seien auch zwischen Kaufleuten ungewöhnlich und benachteiligten den Käufer dermaßen stark, daß der Kläger dem Stillschweigen des Käufers schlechterdings nicht die Bedeutung der Zustimmung beilegen durfte. Hiezu komme, daß sich der Kläger bis zum Zeitpunkt der nun strittigen Lieferung bei Lieferschwierigkeiten nie auf diese Liefer- und Geschäftsbedingungen berufen habe, so daß der beklagten Partei nicht zwangsläufig der Eindruck entstehen mußte, der Kläger kontrahiere ausschließlich auf der Basis seiner Liefer- und Geschäftsbedingungen. Da kein Aufrechnungsverbot gültig vereinbart worden sei, sei das Bestehen der Gegenforderung zu prüfen. Diese sei zu bejahen, weil der Kläger auch für die Vereitelung der Vertragserfüllung durch einen von ihm zu vertretenden Zufall gemäß § 920 ABGB einzustehen habe. Schwierigkeiten im Bereich seines Lieferanten habe der Kläger auch dann zu verantworten, wenn er sie nicht beeinflussen könne. Eine von ihm nicht zu vertretende Unmöglichkeit der Leistung läge nur dann vor, wenn die Kosten von Deckungskäufen insgesamt unerschwinglich wären; dies sei bei der hier zu unterstellenden Möglichkeit des Einkaufes von Aluminium zum Weltmarktpreis nicht anzunehmen. Den Umstand, daß der Kläger aus dem konkreten Geschäft einen Verlust erleiden werde, könne er nicht zum Anlaß nehmen, die Vertragserfüllung - Lieferung einer bestimmten Menge Aluminium in Standardqualität zu einem bestimmten Zeitpunkt - abzulehnen. Die beklagte Partei sei daher nach § 920 ABGB berechtigt, Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu fordern. Die in den Allgemeinen Liefer- und Geschäftsbedingungen des Klägers vorgesehene Überwälzung des Lieferungsrisikos auf die beklagte Partei habe als nicht vereinbart zu gelten. Die Parteien hätten bereits am 20. Jänner 1987 volle Einigung über den Vertragsinhalt erzielt; es stehe nur nicht genau fest, welchen Inhalt diese Einigung hatte, so daß nicht exakt beurteilt werden könne, inwieweit die dieser mündlichen Einigung folgenden Schreiben der Parteien die Vertragsbedingungen modifizierten. Auf diese Einzelheiten komme es aber nicht an, weil jedenfalls feststehe, daß die Parteien damals die Gültigkeit der mündlich getroffenen Vereinbarung nicht in Frage stellten und Unstimmigkeiten lediglich in von ihnen offensichtlich als unbedeutend angesehenen Randfragen bestanden. Von der vom Erstgericht hervorgehobenen Modifizierung der mündlichen Vereinbarung blieben daher nur Liefertermine und Einzelheiten der Zahlungsmodalität übrig, so daß es überspitzt wäre, daraus eine Aufhebung der mündlich geschlossenen Vereinbarung und den Ersatz derselben durch eine neue Vereinbarung abzuleiten. Von der mündlichen, letztlich maßgeblichen Vereinbarung sei die Geltung der Liefer- und Geschäftsbedingungen nicht umfaßt gewesen. Die Verkehrssicherheit erfordere, daß in erster Linie das bereits vereinbarte gelte; nur in ganz besonderen Ausnahmefällen könne daher durch Stillschweigen auf ein vom vereinbarten abweichendes "Bestätigungsschreiben" des Vertragspartners eine Vertragsänderung eintreten. Ein solcher Ausnahmefall liege hier nicht vor. Zugunsten einer konkludenten Vereinbarung der Liefer- und Geschäftsbedingungen könnte nur ins Treffen geführt werden, daß die beklagte Partei mit ihrem Telex vom 5. Februar 1987 den ihrer Ansicht nach vom Kläger vorgenommenen Änderungen der ursprünglichen Vereinbarungen teils widersprach, teils zustimmte, ohne auf die weitere wesentliche Änderung - nämlich die Geltung der Liefer- und Geschäftsbedingungen des Klägers - Bezug zu nehmen. Es dürfe aber nicht übersehen werden, daß diese Modifikationen nur unbedeutende Randbereiche der Vereinbarung betrafen, während die Liefer- und Geschäftsbedingungen für die beklagte Partei einseitig nachteilig und damit - wie der vorliegende Fall zeige - von großer Bedeutung seien. In einem solchen Fall könne jedenfalls nicht zweifelsfrei davon ausgegangen werden, daß die beklagte Partei mit der Geltung solcher Bedingungen einverstanden gewesen sei. Es seien daher die Liefer- und Geschäftsbedingungen der klagenden Partei auch auf das im Jänner 1987 abgeschlossene Rechtsgeschäft nicht anzuwenden. Hieraus folge, daß in Abänderung des Ersturteiles auszusprechen sei, daß die eingewandte Gegenforderung jedenfalls bis zur Höhe der Klageforderung zu Recht bestehe; dementsprehend sei das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen.

Die Revision an den Obersten Gerichtshof sei aber zuzulassen, weil der Frage, ob die beklagte Partei durch partielles Stillschweigen auf ein nicht in allen Punkten der ursprünglichen Vereinbarung entsprechendes Bestätigungsschreiben einer Änderung oder Ergänzung des Vertrages konkludent zugestimmt habe, erhebliche, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.

Der Kläger ficht diese Entscheidung in seiner Revision wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung insofern an, als die eingewandte Gegenforderung zumindest in Höhe der Klageforderung für zu Recht bestehend erkannt und infolgedessen das Klagebegehren abgewiesen wurde; er beantragt, es im Sinn der gänzlichen Klagestattgebung abzuändern und stellt hilfsweise einen Aufhebungsantrag.

Die beklagte Partei beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, und begehrt hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zwar aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

Die behauptete Mangelhaftigkeit betrifft - wie der Kläger selbst erkennt - teils sekundäre Verfahrensmängel und ist daher der Rechtsrüge zuzuordnen, bei deren Erledigung sie mitbehandelt wird; im übrigen liegen die behauptete Mangelhaftigkeit und die behauptete Aktenwidrigkeit nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes folgt der neueren, insbesondere der Lehrmeinung F. Bydlinskis (Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts [1967] 194 ff; ders. in Flume-FS I 335 ff) folgernden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (SZ 47/83 mit ausführlicher Begründung und die daran anschließenden weiteren Entscheidungen, insbes. SZ 50/112; 52/120; 55/106; zuletzt JBl 1993, 782), wonach dem Schweigen auf ein kaufmännischen Bestätigungsschreiben grundsätzlich nicht die Bedeutung der Abänderung des bereits mündlich geschlossenen Vertrages im Sinn dieses Schreibens beigemessen werden dürfe. Dieser gefestigten Rechtsprechung schließt sich auch der erkennende 8. Senat des Obersten Gerichtshofes an.

Das Bestätigungsschreiben ist demnach regelmäßig als eine rein deklarative Erklärung aufzufassen, die eine bereits mündlich getroffene Vereinbarung wiedergibt; allenfalls kann ihm zusammen mit dem Schreiben des Empfängers eine prima-facie-Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit zukommen.

Selbst wenn im Einzelfall nach Handelsbrauch die Zusendung des Bestätigungsschreibens die Bedeutung einer Willenserklärung dahingehend haben soll, daß, soweit das Schreiben vom Vereinbarten abweicht, das Geschriebene gelten soll, darf der Bestätigende auf eine solche Bedeutung des Schreibens als Vertragsänderungsangebot "in eventu" nur insoweit vertrauen, als er nach redlicher Verkehrsauffassung mit einem solchen Verständnis des anderen rechnen kann. Das kann er nur, soweit es sich um geringfügige oder bewußte offengelassene Punkte handelt. Erst recht darf er das Schweigen des anderen nur in solchen Fällen als Zustimmung ansehen und trifft den anderen nur insoweit eine Widerspruchsobliegenheit. Das Bestätigungsschreiben kann nach dieser neueren Auffassung daher nur ergänzende Funktion in Punkten haben, die ein Teil der Bestimmung des anderen überlassen hat oder die aus anderen Gründen offengeblieben sind und durch deren einseitige Festlegung die Interessen des anderen Teiles nicht erkennbar beeinträchtigt werden (Rummel in Rummel ABGB I**2 Rz 13 zu § 861 ABGB).

Zutreffend hat das Berufungsgericht in seiner ausführlichen Begründung dargelegt, daß das Telex der beklagten Partei vom 5. Februar 1987 nur Randbereiche der mündlichen Vereinbarung vom 20.

Jänner 1987 betraf, womit sich die beklagte Partei mit gewissen