Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schlosser, Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker und Dr. Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Antje J*****, vertreten durch Dr. Herbert Pflanzl und Dr. Ägidius Horvatits, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei ***** St***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Kurt Asamer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 155.640 s.A. und Feststellung (Streitwert S 100.000), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 6. Juli 1993, GZ 4 R 17/92 28, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 28. November 1991, GZ 10 Cg 276/90 23, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben und in der Sache durch Zwischenurteil zu Recht erkannt:
Der auf Zahlung von S 155.640 samt 4 % Zinsen seit 31. August 1990 gerichtete Anspruch der klagenden Partei besteht dem Grunde nach zur Gänze zu Recht.
Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Im Ausspruch über das Feststellungsbegehren und im Kostenpunkt wird der angefochtene berufungsgerichtliche Beschluß bestätigt.
Entscheidungsgründe:
In der Zeit vom 19.bis 25.Jänner 1989 war die Klägerin mit anderen Schülern und Lehrern im Rahmen einer Schulveranstaltung des von ihr besuchten Gymnasiums im Ferienheim der beklagten Partei eingemietet. Im Verlauf dieses Aufenthaltes stürzte die damals 15 Jahre alte, 1,63 m große Klägerin von einem Balkon im zweiten Stock des Gebäudes auf dessen Vorplatz und verletzte sich dabei schwer.
Die bei Klagseinbringung (am 27. August 1990 minderjährige, durch ihre Eltern vertretene Klägerin) begehrte die Verurteilung der beklagten Partei zum Ersatz ihrer insgesamt mit S 155.640, - bezifferten Schäden sowie die Feststellung der Haftung der beklagten Partei für alle künftigen Nachteile aus diesem Unfall. Sie brachte hiezu vor, da ihr übel geworden sei, habe sie den Balkon betreten. Dabei sei sie offensichtlich ohnmächtig geworden und über die bloß 91 cm hohe Balkonbrüstung gestürzt. Die Höhe der Brüstung sei ein bauordnungswidriger Zustand, weil eine Höhe von 1 m vorgeschrieben sei. Die beklagte Partei beherberge in ihrem Unternehmen Schulklassen bei Abhaltung von Schischulkursen und habe daher besonders darauf zu achten, daß die beherbergten Kinder nicht etwa infolge der Beschaffenheit des Geländers Schaden nähmen.
Die beklagte Partei wendete insbesondere ein, bei der Größe der Klägerin wäre deren Sturz über das Balkongeländer auch erfolgt, wenn dieses 1 m hoch gewesen wäre. Das bei Erteilung der Baubewilligung geltende Landesbaurecht habe keine dem § 16 Abs 2 SbgBautechnikG entsprechende Bestimmung gekannt, sodaß keine Schutznorm verletzt worden sei, zumal die Baubehörde in dem Baubewilligungsbescheid auch keine entsprechende Auflage aufgenommen habe.
Nach Einschränkung der Verhandlung auf den Grund des Anspruches wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.
Es stellte fest, die hölzerne Brüstung des Balkons habe beim Unfall eine Höhe von 91 cm und eine Breite von 15 cm aufgewiesen. Das Gebäude der beklagten Partei werde und wird regelmäßig als Jugendheim verwendet; die in diesem Heim untergebrachten Kinder seien zwischen 12 und 18 Jahren alt. Die Klägerin sei, da ihr übel geworden sei, auf den Balkon getreten und, ohne daß festgestellt werden könnte, wie und weshalb es dazu gekommen sei, über dessen Brüstung in die Tiefe gestürzt. Bei der Beschaffenheit der Brüstung habe die Klägerin nur dann über das Geländer kippen können, wenn sie sich etwa auf ihren Zehen stehend besonders weit über die Brüstung beugte, beide Arme über die äußere Brüstungskante hinaushielt oder eine plötzlich „dynamisch kinematische Bewegung“ auf das Geländer zu vollführte, außerdem den Körper vollkommen aufrechthielt und sich nicht instinktmäßig mit beiden Händen an der Brüstung anklammerte. Nehme man das Gegenteil sei nicht feststellbar an, daß sich die Klägerin nicht „unvernünftig“ weit über das Geländer vorgebeugt habe, sei es angesichts der Körpergröße der Klägerin auszuschließen, daß sie über eine 1 m hohe Brüstung hätte stürzen können. Jener Teil des Gebäudes, an dem der Balkon angebracht sei, sei 1972 errichtet worden. Die Balkonhöhe (91 cm) und Brüstungsbreite (15 cm) seien in den 1972 angefertigten und behördlich genehmigten Einreichplänen enthalten und von der Baubehörde nicht beanstandet worden. Diese habe den betroffenen Bereich des Gebäudes am 22. Dezember 1972 überprüft; die Benützungsbewilligung sei aber nicht auch für den Balkon erteilt worden, weil das Balkongeländer damals noch nicht montiert gewesen sei. Eine spätere behördliche Überprüfung jenes Gebäudeteils, an dem der Balkon angebracht sei, sei nicht aktenkundig. Jedenfalls habe die Behörde den Balkon in der weiteren Folge nicht beanstandet. Vorher habe sich ein gleichartiger Unfall nicht ereignet.
Rechtlich meinte das Erstgericht, die Geländerhöhe von 91 cm habe baurechtlichen Bestimmungen nicht widersprochen. Normzweck der Allgemeinen Dienstnehmerschutzverordnung und der Bauarbeiterschutzverordnung sei der Arbeitnehmerschutz in Betrieben; auf den vorliegenden Fall könnten diese Regelungen nicht angewendet werden. Die beklagte Partei hätten als Beherbergungsunternehmer zwar gewiß Schutzpflichten gegenüber der bei ihr eingemieteten Klägerin getroffen, die ihre Schlußfolgerung, der Balkon habe keine ausreichende Sicherheit geboten, daraus ableite, daß die Geländerhöhe niedriger als ihr mit 93 cm anzunehmende Körperschwerpunkt gewesen sei, dieser Umstand allein könne aber keinesfalls zum Absturz der Klägerin geführt haben, vielmehr hätte das zusätzlicher Verhaltensweisen der Klägerin bedurft. Wohl könne es möglich sein, daß der Absturz der Klägerin bei einer Geländerhöhe von 1 m nicht erfolgt wäre, daraus könne aber ein Verschulden der beklagten Partei nicht gefolgert werden. Zweck des Geländers sei es, Abstürze aus Unachtsamkeit zu verhindern. Zur bloßen Unachtsamkeit der Klägerin müßten aber noch weitere, objektiv sorgfaltswidrige Handlungen getreten sein; sie müsse sich weit hinausgebeugt, die Arme hinausgestreckt oder auf das Geländer zugelaufen sein. Nach den nunmehr geltenden landesrechtlichen Vorschriften sei zwar eine Höhe von 1 m vorgeschrieben, ein erwachsener Mensch könnte aber dennoch über ein solches Geländer stürzen, verhielte er sich wie die Klägerin vor dem Unfall. Aus der Tatsache, daß das Geländer 2 cm niedriger gewesen sei als der Körperschwerpunkt der Klägerin, könne der beklagten Partei ebensowenig wie aus dem Betrieb eines Jugendgästehauses ein Vorwurf gemacht werden. Die Klägerin sei bereits 15 Jahre alt gewesen; die von einem Balkon ausgehenden Gefahren seien ihr daher geläufig gewesen.
Das Gericht zweiter Instanz hob dieses Urteil auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es führte in Erledigung der Rechtsrüge aus, soweit deliktische Haftung (Schutznormverletzung) in Anspruch genommen werde, ergebe sich die Anwendung des österreichischen Rechtes aus § 48 Abs 1 IPRG. Auch soweit sich die Klägerin auf die vertragliche Haftung der beklagten Partei berufe (Verletzung von Schutzpflichten aus dem Beherbergungsvertag), sei gemäß § 36 IPRG österreichisches Recht anzuwenden. Das gelte indes nur, wenn die Parteien keine anderslautende Rechtswahl getroffen haben oder treffen wollen. Verfahrensgegenstand sei derzeit nur der Grund des Anspruchs; soweit stimmten das deutsche und das österreichische Recht aber überein. Die Frage nach dem anzuwendenden Sachrecht könne daher derzeit auf sich beruhen.
Bautechnische Vorschriften seien sowohl im Sinne des § 1311 ABGB wie auch im Sinne des § 823 Abs 2 BGB Schutzgesetze; entscheidend seien die für den Unfallsort maßgeblichen Sicherheitsvorschriften. Gemäß § 16 Abs 2 des im Unfallszeitpunkt bereits in Kraft gestandenen SbgBautechnikG (LGBl 1976/75) ordne an, daß Geländer und Brüstungen mindestens 1 m hoch sein müßten; auf diese Höhe sei die Brüstungsbreite anzurechnen, soweit sie 40 cm übersteige. Diese Schutznorm sei jedoch deshalb nicht anwendbar, weil dort keine Rückwirkung auf früher errichtete Bauten bzw. ältere Balkone vorgesehen sei. Die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften (§ 25 Abs 5 der Allgemeinen Dienstnehmerschutzverordnung, BGBl 1951/265, und § 18 Abs 2 der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung, BGBl 1983/218 ua) könnten wegen anderer Zielsetzung bzw. wegen eines anderen Normadressatenkreises gleichfalls nicht unmittelbar für die Beurteilung der aus dem Beherbergungsvertrag entspringenden Schutzpflichten des Gastwirts herangezogen werden. Nach § 55 Abs 6 der der Baubewilligung zugrunde gelegenen Salzburger Landbauordnung 1968 (LGBl 84) hätten Balkone mit einem Geländer versehen sein müssen; eine Mindesthöhe sei hingegen nicht festgelegt worden, so daß das Erstgericht eine Schutznormverletzung durch die beklagte Partei zu Recht verneint habe. Die jeden Gastwirt treffende allgemeine Verkehrssicherungspflicht dürfe ebensowenig überspannt werden wie die Sorgfaltspflichten aus dem Gastaufnahmevertrag. Die behördliche Genehmigung gelte in vielen Fällen für den Unternehmer als Entschuldigung. Das treffe jedoch dann nicht zu, wenn dem Gastwirt bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit Umstände hätten bekannt werden müssen, die im Laufe der Zeit weitergehende Vorkehrungen erforderten, vor allem wenn er die Gefahrenquelle kannte oder doch hätte kennen müssen und er ihm mögliche und zumutbare Maßnahme zu deren Beseitigung dennoch unterließ. Dann könne er sich nicht damit entlasten, daß die Baubehörde entsprechende Auflagen nicht erteilt oder deren Erfüllung nicht überwacht habe. In der deutschen Judikatur würden die Regeln der Technik zur Konkretisierung der Verkehrssicherungspflichten herangezogen, sie stellten namentlich dann, wenn sie von Expertenkommissionen erarbeitet sind, einen für die erforderliche Sorgfalt brauchbaren Maßstab dar. Einschlägige technische Richtlinien gälten demnach als Mindeststandard, im Einzelfall seien auch höhere Anforderungen zu stellen. Allerdings müsse dem Verkehrssicherungspflichtigen der Pflichtenverstoß bei Anwendung verkehrserforderlicher Sorgfalt erkennbar gewesen sein; Zweifel bei der Bewertung des schädlichen Verhaltens gingen zu seinen Lasten. Auch wenn die bei Erteilung der Baubewilligung maßgeblichen Bauvorschriften eine bestimmte Höhe der Balkone nicht vorschrieben, hätten doch die Arbeitnehmerschutzvorschriften schon damals eine Mindesthöhe von 1 m angeordnet. Als Arbeitgeber könne sich die beklagte Partei auf die Unkenntnis dieser Vorschriften nicht berufen. Gemäß § 2 ABGB könne sich die beklagte Partei auch nicht mit Erfolg auf die Unkenntnis des § 16 des bereits 1976 kundgemachten Salzburger Bautechnikgesetzes stützen, der sich zudem mit § 107 Wiener BauO, § 41 NÖ BauO und § 18 oö BauV decke. Die Anhebung der Sicherheitsanforderungen sei auch ohne weiteres verständlich gewesen, weil es dem Geschäftsführer der vorwiegend Jugendliche beherbergenden beklagten Partei bekannt gewesen sei bzw. hätte bewußt sein müssen, daß die Durchschnittsgröße der Jugendlichen in den letzten Jahrzehnten ständig zugenommen habe. Aus diesem Grund, aber auch wegen des Schutzes der Arbeitnehmer (Reinigungspersonal) wäre es erforderlich gewesen, dem Stand der Technik entsprechend die Balkonbrüstung auf einen Meter zu erhöhen. Das wäre im Zeitraum zwischen dem Inkrafttreten des Salzburger Bautechnikgesetzes und dem Unfall sowohl zeitlich wie auch finanziell durchaus zumutbar gewesen. Dem Vorbringen der beklagten Partei im Verfahren erster Instanz sei kein Mitverschuldenseinwand zu entnehmen. Die für den Schadenersatzanspruch erforderliche Kausalität der Unterlassung der beklagten Partei sei schon deshalb zu bejahen, weil ein höheres Geländer ganz allgemein besser geeignet sei, das Überkippen eines menschlichen Körpers zu verhindern. Es sei somit nach beiden in Frage kommenden Rechtsordnungen von der Verletzung der Verkehrssicherungspflichten als vertraglicher (Neben
Der Rekurs der beklagten Partei ist allerdings, weil im Verfahren zur Entscheidung über Rekurse gegen berufungsgerichtliche Aufhebungsbeschlüsse das Verschlechterungsverbot zulässig ist ( Fasching , LB 2 Rz 1983), nicht in seinem Sinne teilweise berechtigt.
Das Gericht zweiter Instanz hat die von den Parteien selbst noch im drittinstanzlichen Verfahren nicht aufgerollten kollisionsrechtlichen Fragen zutreffend von Amts wegen erörtert (§ 2 IPRG und Schwimann in Rummel , ABGB 2 Rz 2 hiezu), ist doch die Klägerin nach ihrem örtlichen Bezug (Wohnsitz und Besuch der Schule) allem Anschein nach deutsche Staatsangehörige; jedenfalls kann das nach der Aktenlage nicht ausgeschlossen werden. Auch hat die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt ebenso wie der Rechtsträger der von ihr besuchten Schule den tatsächlichen Sitz seiner Hauptverwaltung (§ 10 IPRG) in der Bundesrepublik Deutschland. Trotz der unzulänglichen erstinstanzlichen Feststellungen ist aber doch eine einwandfreie kollisionsrechtliche Anknüpfung möglich:
Die im Unfallszeitpunkt minderjährige Klägerin war damals unbestrittenermaßen im Rahmen einer Schulveranstaltung (eines Schikurses) im Ferienheim der beklagten Partei „eingemietet“. Es kann also zumal von keiner Seite etwas anderes behauptet wurde - davon ausgegangen werden, daß die Schule genauer der von den maßgeblichen Organen (Leiter bzw. Klassenlehrer) vertretene Rechtsträger der Schule die der Gastaufnahme zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen mit der beklagten Partei herstellte.
Gastaufnahmeverträge weisen als gemischte Verträge nicht nur miet , sondern auch werk , kauf und dienstvertragliche Elemente auf (JBl 1980, 652 u.a.). Soweit solche Verträge im Bereich der Fremdenverkehrswirtschaft geschlossen werden, will ein Teil der Lehre ( Schwimann in FS Strasser (1980), in Rummel aaO § 42 Rz 1 und in IPR, 52; aA Schwind , IPR Rz 447) in einschränkender Auslegung des an sich allen anderen Vertragsanknüpfungsbestimmungen vorgehenden § 42 IPRG an den Sitz des Unternehmers (§ 36 IPRG) und nicht an den Lageort der Liegenschaft anknüpfen: Die für die Sonderanknüpfung des § 42 IPRG bestimmenden Eingriffsnormen über die Benützung von Liegenschaften träten bei solchen Verträgen völlig in den Hintergrund, so daß da die Berufung des Rechts des Lageorts eindeutig gegen den Grundsatz der Anküpfung an die stärkste Beziehung verstieße (§ 1 Abs 1 IPRG) derartige Liegenschaftsbenützungsverträge von der Geltung des § 42 IPRG auszunehmen und, sofern bei diesen Verträgen nicht die Anknüpfung nach § 41 IPRG in Betracht komme, nach den allgemeinen Verweisungsregeln der §§ 36 und 37 IPRG an den Sitz des Unternehmers anzuknüpfen seien.
Die Lösung der anstehenden kollisionsrechtlichen Fragen entsprechend der soeben skizzierten Auffassung zeitigte jedoch kein abweichendes Ergebnis, verweisen doch sowohl der Sitz der beklagten Partei als jener Vertragspartei, die die charakteristische Vertragsleistung schuldete (§ 36 IPRG), als auch der Lageort der Liegenschaft (§ 42 Abs 1 IPRG) auf österreichisches Recht.
Würde man indessen, da die Aktenlage einen in jeder Hinsicht verläßlichen Schluß auf die Person des Vertragspartners der beklagten Partei nicht zuläßt, unterstellen, daß nicht der Rechtsträger der Schule, sondern die Eltern der Klägerin im eigenen Namen oder als deren gesetzliche Vertreter den Beherbergungsvertrag mit der beklagten Partei geschlossen haben, müßte dann wohl die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt der Klägerin bzw. deren Eltern als Vertragspartner der beklagten Partei im Sinne des § 41 IPRG in Erwägung gezogen werden, weil diese nach der vom inländischen Recht bestimmten ersten Qualifikation (SZ 61/125 ua) anders als die beklagte Partei als Verbraucher anzusehen wären.
Gemäß § 41 IPRG sind Verträge, bei denen das Recht des Staates, in dem eine Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, dieser als Verbraucher besonderen privatrechtlichen Schutz gewährt, nach diesem Recht zu beurteilen, wenn sie im Zusammenhang mit einer in diesem Staat entfalteten, auf die Schließung solcher Verträge gerichteten Tätigkeit des Unternehmers oder der von ihm hiefür verwendeten Personen zustandegekommen sind. Nun steht zwar fest, daß die Klägerin bzw. ihre Eltern ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben und dieser Staat dem Verbraucher grundsätzlich auch besonderen privatrechtlichen Schutz gewährt (vgl. nur die Nachweise in SZ 64/130), doch kann mangels dafür verwertbarer Feststellungen nicht beurteilt werden, ob auch die weitere Voraussetzung dieser Anknüpfung der Vertragsabschluß im Zusammenhang mit einer im Verbraucherstaat entfalteten Anbahnungstätigkeit ( Schwimann , IPR, 52) vorliegt. Einer Ergänzung des erstinstanzlichen Verfahrens in dieser Richtung bedarf es dennoch nicht:
Eine entsprechende Anbahnungstätigkeit der beklagten Partei in der Bundesrepublik Deutschland vorausgesetzt, verwiese § 41 IPRG bei der sonst gegebenen Sachlage auf das deutsche Recht. Dieses erstreckt indessen gemäß Art 29 Abs 4 Z 2 EGBGB den von ihm sonst gewährten besonderen privatrechtlichen Verbraucherschutz nicht auch auf Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, wenn die dem Verbraucher geschuldeten Leistungen so wie im vorliegenden Fall ausschließlich in einem anderen Staat (als dem, in welchem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat) erbracht werden müssen. Als solche Verträge gelten u.a. auch Verträge über die Gewährung der Hotelunterkunft im Ausland bzw. Unterrichtsverträge, wie etwa Schulskikurse, die im Ausland abgewickelt werden ( Martiny in MünchK 2 Art 29 EGBGB Rz 21 mwN in FN 47); beides trifft auf die hier anzuknüpfende Gastaufnahme zu. Solche Verträge unterliegen nach Art 28 Abs 1 EGBGB dem Recht des Staates, mit dem sie die engsten Verbindungen aufweisen. Dabei wird vermutet, daß der Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Recht jenes Staates aufweist, in dem die Partei, die die charakteristische Leistung zu erbringen hat, bei Abschluß des Vertrags ihren Sitz hat (Art 28 Abs 2 EGBGB). Kennzeichnend für den Beherbergungsvertrag ist die mit der Unterkunft zusammenhängende Leistung, sodaß solche Verträge im Zweifel dem Recht des Unterkunftsortes unterliegen ( Martiny aaO Art 28 Rz 146). Nach deutschem Kollisionsrecht wäre demnach auf den hier zu beurteilenden Gastaufnahmevertrag selbst dann österreichisches Recht anzuwenden, wenn die im § 41 IPRG umschriebenen Voraussetzungen auf diesen Vertrag zuträfen.
Gemäß § 5 Abs 1 IPRG umfaßt die Verweisung auf eine fremde Rechtsordnung auch deren Verweisungsnormen; nach § 5 Abs 2 IPRG sind die österreichischen Sachnormen anzuwenden, wenn die fremde Rechtsordnung zurückverweist. Nun vertrat Schwimann zunächst (im Grundriß des IPR, 133 f, und in Rummel , ABGB 1 § 41 IPRG Rz 3) die Auffassung, die Rück und die Weiterverweisung seien trotz § 5 IPRG ausgeschlossen, weil sonst die Schutzfunktion des § 41 IPRG gefährdet wäre; das Sachrecht des Verbraucherstaates sei unmittelbar berufen, soweit es selbst angewendet werden wolle. Dieser Ansicht traten allerdings ohne zusätzliche Argumente in der Folge Hoyer (in JBl 1988, 782) und der erkennende Senat (in SZ 64/130) bei. Den soeben wiedergegebenen Standpunkt hat Schwimann jedoch bald (in RdW 1989, 292, IPRAX 1989, 317, und in Rummel , ABGB 2 § 41 IPRG Rz 1) selbst in Zweifel gezogen: Trotz eingehender Analyse lasse es sich nicht eindeutig entscheiden, ob unter dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers nur die Sachnormen oder auch das dortige Kollisionsrecht zu verstehen seien. Mit Hilfe des Wortlauts lasse sich letzteres jedenfalls nicht ausschließen; wohl werde der „Schutz“ nur vom Sachrecht gewährt, das im § 41 IPRG berufene „Recht“ könne aber ohne weiteres auch das vom Verbraucherstaat berufene Recht sein, wie es dem Grundsatz der Gesamtverweisung (§ 5 Abs 1 IPRG) entsprechen würde. Auch eine Analyse der Schutzfunktion trage zu einer Klärung dieser Frage nur wenig bei, könne doch der Verbraucher ein Interesse ebensogut an der Anwendung des Sachrechts an seinem gewöhnlichen Aufenthalt haben wie an der Anwendung jenes Verbraucherschutzrechts, das die Gerichte des Staates seines Aufenthalts nach dessen Kollisionsnormen anwenden würden. Schwimann ist dabei insofern beizupflichten, daß eindeutige Argumente, die bei der Verbraucherstaatanknüpfung die Ausschaltung des im Gesetz verankerten Grundsatzes der Gesamtverweisung geboten erscheinen ließen, in Wahrheit nicht zu finden sind. Dann aber wäre es nicht einzusehen, die Verweisung nach § 41 IPRG bei dieser Zweifelslage vom gesetzlichen Grundsatz auszunehmen; insofern vermag der erkennende Senat die in SZ 64/130 (wo die Zulässigkeit eines auf Verbraucherschutzrecht gestützten Vertragsrücktritts zu beurteilen war) vertretene Auffassung, bei § 41 IPRG handle es sich um einen Fall bloßer Sachnormverweisung, nicht aufrechtzuerhalten. Da das deutsche Kollisionsrecht wie schon dargelegt auf das Recht jenes Staates, in dem die Partei, die die charakteristische Leistung erbringt, bei Vertragsabschluß ihren gewöhnlichen Aufenthalt bzw. als juristische Person ihren Sitz hat, und im vorliegenden Fall somit auf österreichisches Recht (zurück )verweist, sind daher gemäß § 5 Abs 2 IPRG die inländischen Sachnormen anzuwenden.
Die sonst durchaus naheliegende Frage, ob der konkrete Sachverhalt die geltend gemachten Schadenersatzansprüche aufgrund der behaupteten Verletzung beherbergungsvertraglicher Schutzpflichten des Gastwirts nicht doch abweichend von den besonderen Verweisungsnormen nach dem Grundsatz der stärksten Beziehung gemäß § 1 Abs 1 IPRG an den Lageort der Unterkunft anzuknüpfen wäre, wäre es doch in der Tat ein merkwürdiges Ergebnis, müßte der Gastwirt bei Beachtung jener Schutz und Sorgfaltspflichten, die sich abgesehen von den öffentlich rechtlichen Normen auf die Beschaffenheit der Unterkunft beziehen, das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt ausländischer Gäste befolgen, muß deshalb nicht näher geprüft werden; nur der Vollständigkeit halber sei bemerkt, daß diese vertraglichen Nebenpflichten bei Verweisung auf eine fremde Rechtsordnung doch am Standard der Rechtsordnung des Lageorts gemessen werden müßten, weil dem Unternehmer nur dessen Mißachtung zum Vorwurf gemacht werden könnte.
Für die vom Gericht zweiter Instanz erwogene Rechtswahl (§ 35 IPRG) finden sich keinerlei Anhaltspunkte, es sei denn, man hielte das Vertragsgefüge derart in die Rechtsordnung des Lageorts eingebettet, daß die Parteien deren Maßgeblichkeit geradezu als selbstverständlich ansehen mußten. Mangels entgegenstehender Äußerungen und Verhaltensweisen der Parteien so wie hier darf dann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß diese die Geltung dieser Rechtsordnung angenommen haben (§ 35 Abs 1 IPRG und Schwimann in Rummel aaO Rz 6 hiezu). Auch nach diesen Erwägungen wäre das österreichische Sachrecht berufen.
Ist aber inländisches Recht maßgeblich, so erweist sich das Schadenersatzbegehren der Klägerin - wie das Gericht zweiter Instanz zutreffend erkannt hat dem Grunde nach als berechtigt:
Der auch Hotel , Pensions oder Beherbergungsvertrag genannte Gastaufnahmevertrag, der in Österreich ebensowenig wie in der Bundesrepublik Deutschland eine besondere gesetzliche Ausformung erfahren hat, ist wie schon weiter oben erörtert ein Vertrag, der nicht nur miet , sondern auch dienst , werk und kaufvertragliche Elemente aufweist. Er ist also ein gemischter Vertrag, bei dem einer einheitlichen (Geld )Leistung Gegenleistungen gegenüberstehen, die verschiedenen gesetzlichen Vertragstypen zuzurechnen sind (JBl 1980, 652 uva; Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 660; Würth in Rummel aaO § 1090 Rz 4). Soweit es um die Unterbringung des Gastes geht, treffen den Gastwirt, ebenso wie beim Bestandvertrag den Bestandgeber, als vertragliche Nebenpflichten bei Erbringung der Hauptleistung dem Vertragspartner bzw. den nach dem Vertrag unterzubringenden Personen als geschützten Dritten gegenüber besondere Schutz und Sorgfaltspflichten, vor allem soweit es um Gefahrenquellen geht, die mit der Beschaffenheit der Unterkunft im Zusammenhang stehen und nicht ohnedies für jedermann leicht erkennbar sind (für den Bestandvertrag MietSlg 33.159; 1 Ob 600/87 ua). Der Gastwirt hat demnach dafür Sorge zu tragen, daß der Gast infolge solcher Gefahrenquellen, die mit der Unterkunft, deren Beschaffenheit bzw. der Art des Gebrauchs im Zusammenhang stehen, keinen Schaden leide. Insbesondere hat er den Gast vor Gefahrenquellen, soweit ihm das zumutbar ist, zu schützen und soweit ihm das nicht zugemutet werden kann, davor eigens zu warnen. Für die infolge Vernachlässigung dieser Pflichten an der Person oder am Eigentum des Gastes (oder der geschützten Dritten) verursachten Schäden hat der Gastwirt einzustehen (vgl. 1 Ob 600/87; Würth aaO § 1096 Rz 12). Wird der Gastwirt wie hier aus der Verletzung solcher Schutzpflichten in Anspruch genommen, hat er gemäß § 1298 ABGB, dessen Beweislastumkehr auch bei Übertretung vertraglicher Nebenpflichten anzuwenden ist (JBl 1986, 113 uva), nachzuweisen, daß er alle gebotenen Sicherheitsvorkehrungen getroffen hat. Diesen Beweis hat die beklagte Partei indessen nicht erbracht:
Bei der Abgrenzung der aus einer hier vertraglichen Sonderverbindung entspringenden (vgl. etwa Canaris in FS Larenz, 88) Schutz und Sorgfaltspflichten, die wie auch sonst vertragliche Nebenpflichten nicht überspannt werden dürfen, sind gewiß auch, wie für außervertragliche Verkehrssicherungspflichten, die einschlägigen öffentlich rechtlichen Vorschriften und die von den Verwaltungsbehörden erteilten Bewilligungen bedeutsam. Durch diese werden im Einzelfall die Grenzen der verkehrsüblichen und vom Erwartungshorizont der beteiligten Kreise als zumutbar umfaßten Anforderungen, bei deren Beachtung der mit den Schutzpflichten belastete Vertragsteil von jeder Schadenersatzhaftung befreit ist, nicht schlechthin abgesteckt, sondern wird vielmehr lediglich der Mindeststandard der dem Verantwortlichen obliegenden Sicherheitsvorkehrungen umrissen. Diese vom Obersten Gerichtshof in SZ 57/57 bei Beurteilung der Haftung des Veranstalters von Kampfspielen für die Verletzung von Zuschauern infolge des Spielgeschehens entwickelten Grundsätze lassen sich sinngemäß auf die Abgrenzung der Schutzpflichten des Herbergswirts übertragen, vor allem wenn diese die Entschärfung bestehender Gefahrenquellen zum Inhalt haben.
Nun hat zwar das bei Erteilung der baubehördlichen Bewilligung für die Errichtung des betroffenen Gebäudeteils maßgeblich gewesene Landesbaurecht für Balkonbrüstungen noch keine ziffernmäßig bestimmte Höhe vorgeschrieben, § 55 Abs 6 Sbg.LandbauO 1968 (LGBl 84) ordnete vielmehr bloß an, daß Balkone mit einem Geländer versehen sein müßten, aber schon damals bestimmte § 25 Abs 5 Allgemeine DienstnehmerschutzV (BGBl 1951/265), die Entfernung der oberen Geländerstange von Fuß oder Erdboden müsse mindestens 1 m betragen; gleiches ordnete auch die am 1. Jänner 1984 an seine Stelle getretene Bestimmung des § 18 Abs 2 AAV an. Wohl erstreckt sich der Schutzzweck dieser Vorschriften nur auf die Arbeitnehmer des für die Einhaltung dieser Bestimmungen verantwortlichen Unternehmers, doch sind zumal die zu niedrig angefertigte Brüstung in gleicher Weise auch für das mit der Wartung der Unterkünfte betraute Personal der beklagten Partei eine erhebliche Gefahrenquelle bedeutet solche Vorschriften umsomehr dann Ausdruck der Mindestanforderungen an die Brüstungshöhe, wenn der dafür Verantwortliche die durch die Balkonbrüstung geschützten Räume zur gewerblichen Beherbergung von Gästen nutzt. Entgegen der Auffassung der beklagten Partei in deren Rekurs sind übrigens die damit verbundenen Gefahren für das auf seine gewohnten Arbeitsverrichtungen konzentrierte Personal wohl kaum größer als für die möglicherweise anderweitig abgelenkten Feriengäste.
Die sorgfaltswidrig ausgeführte Ausstattung der für die Gäste bestimmten Unterkünfte ist der beklagten Partei schon deshalb anzulasten; dieser Vorwurf kann aber auch noch auf andere Erwägungen gestützt werden:
§ 16 Abs 2 des bereits 1976 kundgemachten und am 1. März 1977 wirksam gewordenen Salzburger Bautechnikgesetz (LGBl 75), mit dessen Inkrafttreten die Salzburger Landbauordnung ihre Wirksamkeit verlor, ordnet nun auch für die hier maßgebliche Geschoßhöhe für Balkonbrüstungen die Mindesthöhe von 1 m an, womit die baurechtlichen Bestimmungen an die Arbeitnehmerschutzvorschriften angeglichen wurden. Nun ist der Gastwirt ebenso wie der Bestandgeber (§ 1096 ABGB) verpflichtet, dem Gast auf Grund des Beherbergungsvertrags eine zum ordentlichen Gebrauch geeignete Unterkunft zu überlassen; diese Vertragspflicht schließt als geradezu selbstverständliche Nebenpflicht die zumutbare Ausschaltung aller Gefahrenquellen, die von der Unterkunft ausgehen können, in sich: Das bedeutet, daß der Gastwirt vor allem die dort vorhandenen Elektro , Gas und Wasserinstallationen laufend überprüfen und dem Ergebnis dieser Kontrolle entsprechend einwandfrei instandsetzen muß und ganz allgemein den für die körperliche Sicherheit der Gäste bestimmenden, nach einschlägigen Gesetzen und anderen Vorschriften, aber auch nach dem jeweiligen Stand der Technik geltenden Mindeststandard durch ihm zumutbare Instandhaltungs , aber auch Verbesserungsarbeiten einzuhalten hat. Nur auf diese Weise kann er seinen vertraglichen Schutz und Sorgfaltspflichten nachkommen, ohne für Schäden der Gäste infolge fehlerhafter Beschaffenheit der Unterkunft einstehen zu müssen. Dieser Mindeststandard wird zu allererst durch gesetzliche Vorschriften vorgegeben; er ist herzustellen, soferne diese Vorschriften die Sicherheitsanforderungen verschärfen. Diese der Sonderverbindung zwischen den Vertragsteilen entspringenden Pflichten sind unabhängig davon zu beachten, ob das Gesetz die zu seiner Vollziehung berufenen Behörden dazu verpflichtet, für die Anpassung bestehender Zustände an die geänderten Vorschriften Sorge zu tragen, oder aus welchen Erwägungen auch immer auf Grund der früheren Rechtslage erteilte Bewilligungen unangetastet läßt: Der für die Gäste von Beherbergungswirten bestimmende Sicherheitsstandard kann nicht davon abhängen, zu welchem Zeitpunkt die behördliche Bewilligung zur Errichtung der Unterkunftsräume erteilt wurde, zumal der Gast bei der Wahl seiner Unterkunft gar nicht erkennen kann, ob der Gastwirt diesen Anforderungen entsprechende Räume zur Verfügung stellen kann.
Nun mag es dem Unternehmer nicht zumutbar, ja mitunter gar nicht möglich sein, den Standard der von ihm gewerblich genutzten Räume dem jeweiligen durch die einschlägigen Rechtsvorschriften und den Stand der Technik vorgegebenen Sicherheitsstandard unverzüglich anzupassen: In solchen Fällen kann ihm gewiß ein die Ersatzpflicht auslösender Sorgfaltsverstoß nicht angelastet werden. Im vorliegenden Falle ereignete sich der Unfall indessen nahezu zwölf Jahre nach Inkrafttreten jenes Gesetzes, dessen Bestimmungen über die Mindestbrüstungshöhe die Balkone an den Unterkünften für die Gäste nicht mehr entsprachen. Bei Bedachtnahme auf den für die Organe der beklagten Partei maßgeblichen Sorgfaltsmaßstab (§ 1299 ABGB) hätten sich diese jedenfalls schon Jahre vor dem Unfall Kenntnis über die geänderte Rechtslage verschaffen und den für die Sicherheit der Gäste nunmehr maßgeblichen Zustand herstellen müssen. Besondere Umstände, die die Anpassung der Balkonbeschaffenheit, die übrigens nach der Aktenlage durch eine behördliche Benützungsbewilligung gar nicht gedeckt ist, der beklagten Partei nicht als zumutbar erscheinen ließen, hat diese gar nicht behauptet.
Zu Recht hat das Berufungsgericht die geltend gemachten Schäden als Folge schuldhafter Verletzung von vertraglichen Schutz und Sorgfaltspflichten der beklagten Partei beurteilt.
Da nach den erstinstanzlichen Feststellungen auszuschließen ist, daß die Klägerin bei ihrer Körpergröße von 1,63 m auch über eine zumindest 1 m hohe Brüstung abstürzen hätte können, ist die Unterlassung der beklagten Partei, das Geländer an die Vorschriften über die gesetzliche Mindesthöhe anzupassen, als für den Sturz der Klägerin und die damit verbundenen Verletzungen ursächlich gewesen.
Die beklagte Partei hat - wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt im Verfahren erster Instanz auch keinen Mitverschuldenseinwand erhoben.
In teilweiser Stattgebung des Rekurses war daher zum Nachteil der beklagten Partei mittels Zwischenurteil auszusprechen, daß der geltend gemachte Leistungsanspruch dem Grunde nach zu Recht besteht; soweit es um das Feststellungsbegehren geht, mußte es mit der Bestätigung des Aufhebungsbeschlusses sein Bewenden haben, weil Feststellungen, die das Feststellungsinteresse überprüfen ließen, fehlen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 4 iVm § 52 Abs 2 ZPO.
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