Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Erich Deutsch und Helmuth Prenner als weitere Richter in den zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Wolfgang K*****, Kaufmann, ***** vertreten durch Dr.Walter Brunner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei ***** Maschinenfabrik Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Ernst Maiditsch ua, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen S 3,460.489,10 brutto sA, Ausstellung eines Dienstzeugnisses (Streitwert S 20.000,-), Ausfolgung eines Dienstzettels (Streitwert S 20.000,-), Vorlage der Bücher (Streitwert S 20.000,-) und Feststellung (Streitwert S 20.000,-), Gesamtstreitwert S 3,540.489,10 sA (im Revisionsverfahren S 3,500.489,10 sA), infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24.September 1992, GZ 7 Ra 65, 66/92-36, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 2.März 1992, GZ 34 Cga 145,260/91-28, zum Teil bestätigt und zum Teil abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, den Klägern die mit S 2.499,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 416,53 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bei der Beklagten sei 1.1.1974 zunächst als Vertreter und zuletzt als Verkaufsleiter beschäftigt. Mit Schreiben vom 22.5.1991 kündigte die Beklagte das Dienstverhältnis zum 30.9.1991. Am 10.6.1991 erklärte der Kläger seinen vorzeitigen Austritt.
Mit den vorliegenden Klagen verlangt der Kläger S 3,460.489,10 brutto sA an Gehaltsdifferenz und ausstehenden Provisionen vom 1.11.1990 bis 10.6.1991, Überstundenentgelt für 1.027 in den letzten drei Jahren geleisteten Überstunden, Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 10.6. bis 30.9.1991, offene Provisionen vom 1.1.1988 bis 31.10.1990 zuzüglich Verzinsung, Urlaubsentschädigung für 64 Werktage, Abfertigung und restliche Spesen. Überdies begehrt der Kläger die Ausstellung eines Dienstzeugnisses gemäß § 39 AngG, die Ausfolgung eines Dienstzettels gemäß § 6 AngG, die Vorlage der Bücher der Beklagten für den Zeitraum vom 1.1.1988 bis 30.9.1991 gemäß § 10 Abs 5 AngG und die Feststellung, daß die Beklagte an seinen vorzeitigen Austritt ein Verschulden treffe und ihm für alle Nachteile aus den berechtigten Austritt hafte.
Er sei berechtigt vorzeitig ausgetreten, da ihm die Beklagte das Entgelt vorenthalten, wesentliche Vertragsbestimmungen zu seinen Lasten einseitig verschlechtert und ihn am Erwerb von Provisionen gehindert habe. Insbesondere sei sein Gehalt für Mai 1991 noch nicht auf seinem Konto am 10.6.1991 gutgebucht gewesen. Er habe auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Haftung der Beklagte für alle Nachteile, die ihm durch den Austritt entstanden seien, da ihm die Beklagte die Einsicht in die Bücher verweigert habe und der Verdacht bestehe, daß ihm die Beklagte Geschäftsabschlüsse verheimlicht und Provisionen vorenthalten habe.
Die Beklagte beantragte, die Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger sei unberechtigt vorzeitig ausgetreten. Die Gehaltsanweisung habe Anfang Juni 1991 nicht unterfertigt werden können, da sich die Zeichnungsberechtigten auf Geschäftsreise befunden hätten. Durch einen Fehler der Bank sei es zu einer weiteren Verzögerung gekommen; diese zusätzliche Säumnis könne aber der Beklagten nicht als Verschulden zugerechnet werden. Die geltend gemachten Provisionsrückstände seien auf Auffassungsunterschiede der Parteien zurückzuführen, die Gegenstand des Verfahrens seien. Der Kläger hätte daher einen allfälligen Rückstand nicht ohne "Vorwarnung" zum Anlaß seines Austritts nehmen können. Einschränkungen des Tätigkeitsbereiches des Klägers habe es nicht gegeben. Da sämtliche Ansprüche des Klägers abgegolten seien, habe er nichts mehr zu fordern.
Durch das Verschulden des Klägers seien in zwei Geschäftsfällen Schadenersatzansprüche in Höhe von S 676.790,- entstanden. Dieser Betrag werde aufrechnungsweise geltend gemacht.
Das Erstgericht gab dem Leistungsbegehren unter Verneinung der Gegenforderung mit S 2,205.635,38 brutto sA, dem Begehren auf Ausfolgung eines Dienstzeugnisses und eines Dienstzettels sowie dem Feststellungsbegehren statt. Das Leistungsmehrbegehren und das Begehren auf Vorlage der Bücher gemäß § 10 Abs 5 AngG wies es ab. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:
Bis 30.8.1989 erhielt der Kläger vereinbarungsgemäß neben einem Fixum eine Provision von 2 % des Nettobetrages aller Aufträge. Da sämtliche Vertreter unter der Verantwortung des Klägers arbeiteten, bezog der Kläger auch aus diesen Geschäftsfällen eine Provision von 1 % des Nettobetrages. Am 16.8.1989 kam es einvernehmlich zu einer leistungsorientierten Neuregelung der Provisionsberechnung durch Aufteilung der Provision auf ein sogenanntes Deckungsbeitragsziel und ein Umsatzziel. Die Provision des Klägers sollte sich je zur Hälfte an diesen Zielen orientieren und für den gesamten Umsatz des Berechnungsgebietes gelten. Für die Zeit vom Dezember 1989 bis November 1990 war ein Umsatzziel von S 28,200.000,- vorgesehen. Die Berechnung sollte nach einer von einem Unternehmensberater erstellten Aufstellung erfolgen. Für den Deckungsbeitrag galt der Durchschnittsrabattsatz von 17,23 % als 100 %iger Wert. Für das Umsatzziel wurde der durchschnittliche Monatsumsatz von S 2,350.000,-
als 100 %-Wert vorgegeben. Als Nettoumsatzzahlen galten - wie nach der ursprünglichen Regelung - weiterhin die fakturierten Beträge abzüglich der kalkulierten Fracht-, Montage- und Geldverkehrskosten sowie der sonstigen Provisionen. Diese neue Berechnung der Provision des Klägers sollte ab 1.9.1989 erfolgen.
Der Unternehmensberater S*****, der bei der Besprechung am 16.8.1989 nur kurzfristig anwesend war, legte aber der Beklagten eine Provisionsregelung für den Kläger ab 1.7.1989 vor, welche der Vereinbarung nicht entsprach und die der Kläger, der sie nie zu Gesicht bekam, auch nie akzeptiert hätte. Insbesondere hätte der Kläger eine entschädigungslose Schmälerung seines Einflußbereiches nicht hingenommen.
Auch schon vor der Neuregelung der Provisionsvereinbarung hatte die Beklagte versucht, Provisionskürzungen vorzunehmen. Auf Rüge des Klägers kam es zum Teil zu Nachzahlungen. Massive Abzüge von den Provisionsansprüchen des Klägers erfolgten aber erst ab 1990. Die Abzüge waren teils darin begründet, daß die Beklagte vom Nettobetrag nicht - wie vereinbart - die kalkulierten Montage-, Fracht- und Geldverkehrskosten abzog, sondern die tatsächlichen Kosten, und dem Kläger auch erforderliche Nacharbeiten anlastete. Entgegen der Vereinbarung, daß der Kläger aus sämtlichen (auch durch andere Mitarbeiter der Beklagten abgeschlossenen) Geschäft Provisionen erhalten sollte, gewährte ihm die Beklagte ab 1989 für bestimmte Geschäftsfälle keine Provision mehr. In vielen vom Erstgericht einzeln angeführten Fällen (S 227 f) erhielt der Kläger überhaupt keine Provision, so daß insgesamt noch eine Provisionsforderung von S 474.112,- aushaftet. In dieser Aufstellung sind Provisionsansprüche des Klägers ab November 1990 bis Juni 1991 nicht enthalten. Dem Kläger stehen über diese Geschäfte keine Unterlagen zur Verfügung. In zwei Fällen, in denen es zu einem Teilstorno kam, mit dem auch der Kläger einverstanden war, wurden nur die verbleibenden Restaufträge für die Provision herangezogen. In einem Fall gewährte der Kläger vereinbarungswidrig einen höheren Wiederverkaufsrabatt, was zu einem Provisionsabzug von S 2.640,- führte. Der Kläger kalkulierte - wie auch die anderen Mitarbeiter der Beklagten - zum Teil nach fixen Preislisten und sonstigen Vorgaben der Beklagten selbständig. Die Genehmigung der Kalkulation oblag der Geschäftsleitung. Die vom Kläger erstellten Provisionsabrechnungen wurden vom Geschäftsführer der Beklagten und dessen Sohn korrigiert.
Ende 1990 verschlechterte sich das Verhältnis des Klägers zur Beklagten. Diese übermittelte dem Kläger ein Schreiben, in dem sie bezogen auf die "Provisionsregelung vom 1.7.1989" Änderungen vornahm. Sie limitiere darin unter anderem das Kilometergeld sowie die Telefonkosten und reduzierte den Durchschnittsrabatt zur Berechnung der Deckungsbeitragsprovision von bisher 17,23 % auf 12 %. Die einseitigen Kürzungen des Prozentsatzes beim sogenannten Deckungsbeitrag hatten im Ergebnis eine Provisionsminderung von S 20.570,- zur Folge. Alle Angebote, Planungen und Aufträge sollten nunmehr bereits vor der Bearbeitung mit der Geschäftsleitung besprochen werden; die Kalkulation der Montagen und Frachten sollte durch die "Firmenleitung" erfolgen. Diese behalte sich vor, Mehrkosten aus erkennbaren Planungs- oder Maßfehlern von der Provision abzuziehen. Zahlungskonditionen, Lieferzeiten und Montagezusagen seien ausschließlich mit der "Firmenleitung" abzusprechen.
Der Kläger erklärte sich mit Schreiben seines Vertreters vom 6.11.1990 weder mit der Verschlechterung seiner Position als Verkaufsleiter noch mit der einseitigen Entgeltkürzung einverstanden und ersuchte um Überweisung der ausstehenden Beträge bis 13.11.1990. Mit Schreiben vom 1.2.1991 forderte er die Beklagte wiederum auf, alle ihm zustehenden Entgelte bis spätestens 10.2.1991 nachzuzahlen und ihm eine lückenlose Aufstellung und Abrechnung über alle Geschäftsfälle der letzten drei Jahre vorzulegen. Für die im April oder Mai 1991 stattfindende Messe in Hannover nahm der Kläger noch an den Vorbesprechungen teil. Er legte auch einen entsprechenden Plan vor. Der Geschäftsführer der Beklagten teilte dem Kläger aber mit, daß es nicht mehr erforderlich sei, daß er die Messevorbereitungen treffe, da es wahrscheinlich zur Beendigung der Zusammenarbeit kommen werde. Da es dem Kläger damit klar war, daß er nicht mehr zur Messe fahren müsse, nahm er sich für diese Zeit Zeitausgleich. Er versuchte zwar noch, bestimmte Angebote nach Hannover zu übermitteln, doch war das Büro, in dem sich das Kopiergerät befand, abgesperrt.
Wie bereits eingangs angeführt, kündigte der Geschäftsführer der Beklagten kündigte das Dienstverhältnis am 22.5.1991 zum 30.9.1991. Der Kläger sollte noch bis Ende Juni 1991 arbeiten und anschließend den restlichen Urlaub und Zeitausgleich nehmen. Der Geschäftsführer der Beklagten sah ein, daß der Kläger nicht in der Gegend herumfahren könne, ohne entsprechende verbindliche Zusagen machen zu dürfen. Da sich die nach Ansicht des Klägers unhaltbaren Zustände nicht änderten und er überdies bis 10.6.1991 sein Gehalt für Mai noch nicht erhalten hatte, erklärte er mit diesem Tag seinen vorzeitigen Austritt. Die Gehaltsanweisung verzögerte sich deshalb, da der Geschäftsführer der Beklagten auf Geschäftsreise und sein Sohn auf Urlaub war. Das Gehalt des Klägers wurde erst am 6.6.1991 angewiesen und am 11.6.1991 vom Firmenkonto abgebucht. Auch schon vorher war es im September oder Oktober 1990 bei der Reisekostenauszahlung zu einer Verzögerung von mehreren Wochen gekommen.
Der Kläger konnte sich seine Arbeit selbst frei einteilen. In der Gehaltsabrechnung wurden zwar jeweils Überstunden angeführt, doch geschah dies nur deshalb, weil der Kläger die entsprechenden Freibeträge ausnützen wollte. Diese Beträge wurden aber von der Provision wieder abgezogen. Obwohl Überstunden nie angeordnet wurden, hat der Kläger sicher mehr als 38,5 Stunden pro Woche gearbeitet. Der Kläger konnte kommen und gehen, wann er wollte. Von Überstunden war nie die Rede; die entsprechenden Aufzeichnungen erfolgten lediglich aus steuerlichen Gründen. Der Kläger war fast immer unterwegs; selbst an seinem üblichen "Bürotag" kam er fallweise erst später. Wegen der Geltendmachung von Überstunden aus steuerlichen Gründen kam es einmal zu einer Lohnsteuernachzahlung von rund S 42.000,-, welche vom Kläger nicht ersetzt verlangt wurde. In den letzten Monaten seiner Tätigkeit nahm der Kläger sehr oft Zeitausgleich in Anspruch. Ein allenfalls vor 1990 in Anspruch genommener Zeitausgleich scheint in den entsprechenden Arbeits-, Urlaubs- und Krankenkarten für 1988 und 1989 nicht auf.
In der Zeit vom 1.11.1989 bis 31.10.1990 bezog der Kläger ein Bruttogehalt von S 880.209,20 und vom 1.11.1990 bis 10.6.1991 ein solches von S 251.918,-. Bei Beendigung des Dienstverhältnisses waren noch 64 Werktage Urlaub offen, die er in den letzten 3 Monaten hätte verbrauchen sollen. Der Kläger erhielt von der Beklagten weder ein Dienstzeugnis noch einen Dienstzettel.
Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die einseitige Änderung der Provisionsregelung, daß dem Kläger aus den nicht persönlich abgeschlossenen Geschäften keine Provision mehr zustehe, mangels Zustimmung nicht wirksam geworden sei. Die Beklagte habe weiters selbst eingeräumt, daß es durch die im Schreiben vom 31.10.1990 enthaltene Änderung des Prozentsatzes beim Deckungsbeitrag zu einer Provisionskürzung von rund S 20.500,- gekommen sei. Dazu komme, daß die Beklagte das Maigehalt 1991 trotz aller Urgenzen verspätet ausgezahlt habe. Der Kläger habe daher seinen Austritt gemäß § 26 Z 2 AngG berechtigt erklärt.
Die Provisionsforderungen des Klägers seien zum Großteil begründet. Lediglich in drei Fällen seien wegen des Teilstornos und der Überschreitung des vereinbarten Wiederverkaufs Rabattabzüge berechtigt. Die Beklagte dürfe dem Kläger, der kein Techniker sei, keine Mehrkosten auf Grund technischer Mängel oder Nachbearbeitungen anlasten. Sie hätte bei der Provisionsermittlung vereinbarungsgemäß die kalkulierten und nicht die tatsächlichen Fracht-, Montage- und Geldverkehrskosten berücksichtigen müssen und dem Kläger keine Provisionen vorenthalten dürfen, die von anderen Mitarbeitern abgeschlossene Geschäftsfälle betreffen. Nach Abzug der Restprovision für die drei erwähnten Geschäftsfälle (S 98.498,40) verbleibe eine Gesamtforderung von S 375.613,60 zuzüglich der einseitigen Provisionskürzung von S 20.570,-.
Für die Ansprüche auf Kündigungsentschädigung, Urlaubsentschädigung und Abfertigung sei der Zeitraum eines Jahres zu berücksichtigen, der noch vor der einseitigen Kürzung der Ansprüche des Klägers liege. Vom 1.11.1989 bis 31.10.1990 habe der Kläger ein Gesamteinkommen von S 1,215.819,80 bezogen, was einem durchschnittlichen Monatsgehalt von S 101.318,32 entspreche. Für den Zeitraum vom 1.11.1990 bis 10.6.1991 bestehe nur noch eine Restforderung von S 490.745,29. Die Verzinsung der offenen Provisionsansprüche mit 10 % ergebe S 28.986,94. Die Kündigungsentschädigung bis 30.9.1991 betrage S 402.027,67 und die Urlaubsentschädigung S 257.655,68. Überdies stehe dem Kläger eine Abfertigung in Höhe von S 628.036,20 und ein Barauslagenersatz von S 2.000,- zu. Da der Kläger noch weitere Geschäftsabschlüsse angebahnt bzw. getätigt habe, sei auch das Feststellungsbegehren berechtigt.
Hingegen habe der Kläger keinen Anspruch auf Überstundenentgelt, da geleistete Überstunden durch das hohe Monatsentgelt abgegolten seien. Das Begehren auf Vorlage von Büchern für den Zeitraum vom 1.1.1988 bis 30.9.1991 gemäß § 10 Abs 5 AngG sei als zu unbestimmt abzuweisen. Dies treffe auch auf die Gegenforderung der Beklagten zu, da diese nicht näher präzisiert worden sei. Weder der Geschäftsführer der Beklagten habe dazu Stellung genommen, noch seien entsprechende Urkunden vorgelegt worden.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung im Umfang des Leistungszuspruches und der Ausfolgung eines Dienstzeugnisses und Dienstzettels, sowie der Abweisung des Begehrens auf Vorlage der Bücher. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens änderte es das Urteil des Erstgerichts dahin ab, daß es dieses Begehren abwies. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes und führte ergänzend aus, daß der Kläger gemäß § 26 Z 2 AngG berechtigt ausgetreten sei. Einer Nachfristsetzung habe es nicht bedurft, da die Verzögerung der Beklagten schon an sich vorwerfbar gewesen sei (Arb 10.147).
Für die Provision habe bis 31.8.1989 noch die alte Verrechnungsweise gegolten und ab 1.9.1989 die nach der Vereinbarung vom 16.8.1989. Die von der Beklagten ab 1.7.1989 beabsichtigte Neuregelung der Provisionen entspreche nicht der Vereinbarung vom 16.8.1989 und sei daher unbeachtlich. Die Höhe der dem Kläger noch zustehenden Provisionsansprüche ergebe sich aus den unbedenklichen Gutachten des beigezogenen Sachverständigen. Soweit der Kläger entgegen der Vereinbarung einen höheren Wiederverkaufsrabatt gewährt habe, gehe dieser zu Lasten seines Provisionsanspruches. Ebenso könne er für stornierte Aufträge keine oder keine volle Provision beanspruchen.
Der Kläger habe tatsächlich nie Überstundenentgelt erhalten, da Überstunden nur zur Ausnützung des steuerlichen Betrages geltend gemacht worden seien. Soweit der Kläger die auf diese Weise abgerechneten Überstunden, die seine Provision verminderten, aber selbst als abgegolten erachte, könne er auch für darüber hinaus gehende Überstunden keine gesonderte Entlohnung verlangen. Die vom Kläger geleisteten Überstunden seien vielmehr durch das Fixum und die ins Verdienen gebrachten Provisionen grundsätzlich abgegolten. Daran könne auch die Tatsache, daß dem Kläger zu einem Zeitpunkt, als die Auflösung des Dienstverhältnisses schon absehbar gewesen und die Beklagte an seiner Dienstleistung nicht mehr so interessiert war und ihn ohnehin dienstfrei stellen wollte, in großzügiger Weise Zeitausgleich gewährt wurde, nichts ändern; dadurch sei es zu keiner die bisherige Vereinbarung und Übung der Überstundenabgeltung abändernden Vereinbarung gekommen. Im übrigen seien die Ansprüche des Klägers auf Überstundenentgelt mangels Geltendmachung sowohl nach dem Kollektivvertrag für Gewerbeangestellte als auch nach dem Kollektivvertrag für Industrieangestellte verfallen. Da der Kläger gemäß § 10 Abs 5 AngG nur einen Anspruch auf Übermittlung eines Buchauszuges habe, sei sein Begehren auf Vorlage der Bücher nicht gerechtfertigt. Der Kläger sei in der Lage gewesen, seine Ansprüche aus dem vorzeitigen Austritt ziffernmäßig geltend zu machen, so daß ihm kein Interesse an der zusätzlichen Feststellung, daß der vorzeitige Austritt berechtigt gewesen sei, zugebilligt werden könne.
Auf die Gegenforderung der Beklagten sei nicht weiter einzugehen, da diese nicht entsprechend konkretisiert worden sei. Weder aus dem Vorbringen der Beklagten noch aus den Beilagen 93 und 97 sei ein Sachverhalt zu entnehmen, der auf ein Verschulden des Klägers schließen lassen. Abgesehen davon, daß die Beklagte einen Schaden von S 36.300,- nicht als Gegenforderung geltend gemacht habe (S 123), sei der Kläger schon auf Grund der Äußerung des Geschäftsführers der Beklagten, er halte es auf Grund der bestehenden Spannungen nicht für sinnvoll, den Kläger zur Messe nach Hannover zu schicken, nicht verpflichtet gewesen an dieser Messe teilzunehmen.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Parteien. Der Kläger macht Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 8 ZPO, Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, daß seinem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde. Die Beklagte erhebt ihre Revision aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und begehrt die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, daß die Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werden.
Beide Parteien stellen hilfsweise Aufhebungsanträge und beantragen, der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben.
Beide Revisionen sind nicht berechtigt.
Zur Revision des Klägers:
Richtig ist, daß das Berufungsgericht auf den in der Berufung geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 8 ZPO nicht eingegangen ist. Die dem Berufungsgericht dadurch unterlaufene Mangelhaftigkeit ist aber nicht von entscheidender Bedeutung. Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 8 ZPO liegt nämlich nur dann vor, wenn von den Parteien oder deren Bevollmächtigten abgefaßte Entwurfe zu den Verhandlungsprotokollen gebracht werden, sohin Protokollmanipulationen erfolgten. Selbst wenn dem Erstgericht ein Schriftstück der Beklagten zur leichteren Protokollierung der Einwendungen vorgelegen ist (S 123 f), erfolgte die Protokollierung durch das Gericht und nicht durch den Beklagtenvertreter. Der vom Revisionswerber gerügte "Aktenvermerk" wurde nicht zum Verhandlungsprotokoll genommen. Der Nichtigkeitsgrund liegt daher nicht vor (vgl Fasching ZPR2 Rz 1760; derselbe Kommentar IV 136).
Die Unterlassung der Erörterung des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen (modifizierte Berechnung) war bereits Gegenstand der Mängelrüge im Berufungsverfahren. Nach ständiger Rechtsprechung können allfällige Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht für nicht gegeben erachtet wurden, nicht neuerlich in der Revision als Mängel des Berufungsverfahrens (und schon gar nicht als Nichtigkeit) geltend gemacht werden (SZ 27/4; SZ 60/157; ÖBl 1984, 109; RZ 1989/16; DRdA 1991/10; RZ 1992/57 uva). Dieser Grundsatz gilt auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren (SZ 62/88 mwH). Soweit das Berufungsgericht in der Zurückweisung eines Schriftsatzes durch das Erstgericht (§ 258 ZPO) keinen Verfahrensmangel erblickte, ist die Mängelrüge jedenfalls unbeachtlich. Der Kläger hatte ohnehin Gelegenheit, sein Vorbringen in der Tagsatzung vom 12.11.1991 zu erstatten und den Sachverständigen abzulehnen. Der dazu ergangene abweisende Beschluß des Erstgerichts, der gemäß § 366 Abs 1 ZPO mit der Berufung hätte bekämpft werden können, blieb unangefochten (S 85).
Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt ebenfall nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Soweit die Überstundenleistungen des Klägers in seinen Entgeltansprüchen vereinbarungsgemäß - und sei es auch nur schlüssig - inkludiert waren, konnten die Schreiben des Klagevertreters an dieser Rechtslage nichts ändern. Mit den dazu und zur Frage der Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens erstatteten Ausführungen bekämpft der Kläger teils die Beweiswürdigung der Vorinstanzen, teils sind seine Überlegungen der Rechtsrüge zuzuordnen.
Dieser ist entgegenzuhalten, daß dem Kläger wohl ein Interesse an der vollständigen Provisionsabrechnung zuzubilligen ist, daß er es aber unterließ, zweckentsprechende Begehren - etwa auf Mitteilung eines Buchauszuges gemäß § 10 Abs 5 AngG oder durch Erheben einer Stufenklage nach Art XLII ZPO (ZAS 1993/14 [Klicka]; JBl 1993, 249 [Jabornegg]) zu stellen. Die rechtliche Eigenschaft von Tatsachen und Rechtshandlungen wie etwa die Wirksamkeit einer Kündigung, die Berechtigung einer Entlassung oder auch ein Verschulden des Arbeitgebers am vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers sind für sich allein nicht feststellungsfähig (vgl Kuderna, ASGG § 54 Erl 6; Arb 9839, 9860 ua). Gegenstand einer Feststellungsklage ist gemäß § 228 ZPO vielmehr die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder Rechts (Fasching ZPR2 Rz 1072 ff). Für dieses Rechtsverhältnis bilden die Umstände des vorzeitigen Austritts lediglich eine Vorfrage. Aber auch für die weiters begehrte Feststellung, daß die Beklagte dem Kläger für alle Nachteile aus dem berechtigten vorzeitigen Austritt hafte, fehlt es an der Behauptung und dem Vorliegen eines erforderlichen Feststellungsinteresses.
Dem Kläger gebühren vereinbarungsgemäß Provisionen aus dem von ihm und den ihm unterstellten Vertretern abgeschlossenen Geschäftsfällen. Die Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses läßt demnach den Konnex zwischen der erbrachten Arbeitsleistung und dem Erwerb der Provisionsansprüche unberührt (vgl JBl 1992, 737). Hinsichtlich der austrittsabhängigen Ansprüche (etwa Kündigungsentschädigung), deren Höhe naturgemäß auch von den verdienten Provisionen abhängt, haben die Vorinstanzen aber ohnehin einen konkreten Bemessungszeitraum herangezogen, der vor der einseitigen Kürzung der Ansprüche durch die Beklagte liegt; für diesen Zeitraum standen dem Kläger und dem Sachverständigen nach den Feststellungen die entsprechenden Unterlagen ohnehin zur Verfügung. Der Kläger ließ diese Art der Bemessung seiner austrittsabhängigen Ansprüche ungerügt. Der in der Revision aufgeworfenen Frage, ob der Kläger zufolge der Behinderung durch die Beklagte in der letzten Phase seines Angestelltenverhältnisses alle seine Provisionsansprüche geltend machen konnte, kommt daher für die Ermittlung der - ab dem Austritt zum Teil fiktiven - austrittsabhängigen Ansprüche keine entscheidende Bedeutung mehr zu. Hätte der Kläger auch seine austrittsabhängigen Ansprüche nach seinem letzten (allenfalls geringeren) Einkommen berechnen wollen, wäre es ihm freigestanden, auch diese Ansprüche im Wege einer Stufenklage geltend zu machen. Diesbezüglich kommt einem Feststellungsbegehren gegenüber einer Leistungsklage nur subsidiäre Berechtigung zu.
Wie der Kläger selbst einräumt, steht ihm ein Recht auf Vorlage der Bücher gemäß § 10 Abs 5 AngG "im buchstäblichen Sinn" nicht zu. Nach § 14 Abs 2 AngG kann der gewinnbeteiligte Angestellte die Einsicht in die Bücher verlangen, soweit dies zur Prüfung der Richtigkeit der Abrechnung erforderlich ist. Provisionsanspruch und Gewinnbeteiligung unterscheiden sich sehr wesentlich. Ist die Provision einmal erworben, bleibt der Anspruch auch bei geänderter Ertragslage des Unternehmens bestehen. Der gewinnbeteiligte Arbeitnehmer erhält hingegen aus diesem Rechtstitel nur dann etwas, wenn im einzelnen Geschäftsjahr ein Gewinn erzielt wurde (vgl DRdA 1993/6 [Geist] mwH). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen bezog der Kläger bis 30.8.1989 neben dem Fixum eine Provision nach festen Prozentsätzen. Ab 1.9.1989 wurde die Provision zwar leistungsorientiert aufgespalten, doch gab es auch hier feststehende Vorgaben und Abzüge, die nicht nach den tatsächlichen, sondern den im voraus kalkulierten Kosten erfolgten. Seine Provision war demnach nach so wie vorher aus den konkreten einzelnen Geschäften zu errechnen und nicht aus einer globalen Gewinn- oder Umsatzbeteiligung. Er hätte daher gemäß § 10 Abs 5 AngG die Mitteilung eines Buchauszuges über die durch seine oder seiner Vertretertätigkeit zustandegekommenen Geschäfte verlangen können, nicht aber die Vorlage der Bücher (vgl Martinek-M.Schwarz-W.Schwarz, AngG7 § 10 Erl 29 mwH). Eine allfällige Verletzung der Anleitungspflicht durch das Erstgericht hätte der Kläger in zweiter Instanz ausdrücklich als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügen müssen. Diese Mängelrüge kann im Revisionsverfahren nicht mehr nachgetragen werden.
Da der Kläger den Verkauf von holzverarbeitenden Maschinen vermittelte, stand ihm mangels einer anderen Vereinbarung gemäß § 10 Abs 3 AngG eine Provision nur nach dem Verhältnis des eingegangenen Betrages zu. Abgesehen davon war er nach den Feststellungen der Vorinstanzen mit den Stornierungen selbst einverstanden, so daß ihm auch schon aus diesem Grund mangels entgegenstehender Vereinbarung kein voller Provisionsanspruch gebührt (vgl Martinek-M.Schwarz-W.Schwarz aaO § 10 Erl 13 ff mwH). Die Ermittlung der Provisionshöhe im Fall der unberechtigten Gewährung einer höheren Wiederverkaufsprovision (vgl S 47, 177, 200 und 209) beruht auf der festgestellten Provisionsvereinbarung und fällt damit im wesentlichen unter die auf Grund des Sachverständigengutachten getroffenen Feststellungen, so daß diese Frage in der Revision nicht mehr aufgeworfen werden kann.
Hinsichtlich des strittigen Anspruches auf Überstundenentgelt wird auf die zutreffende Begründung des Berufungsgerichts verwiesen (§ 48 ASGG). Der Einwand des Revisionswerbers, daß ein genereller Zeitausgleich für geleistete Überstunden vereinbart gewesen sei, geht nicht von den Feststellungen der Vorinstanzen aus. Auf die Frage, ob dieser Anspruch des Klägers verfallen oder verjährt ist, kommt es nicht an.
Zur Revision der Beklagten:
Die gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Da die von der Beklagten behauptete Neuregelung der Provisionen des Klägers nicht festgestellt wurde, erschöpfen sich die Ausführungen dazu in einer unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung der Vorinstanzen. Im Revisionsverfahren können keine davon abweichende oder ergänzende Feststellungen mehr begehrt werden.
Auch in ihrer Rechtsrüge geht die Beklagte zum Teil nicht von den getroffenen, sondern von den gewünschten Feststellungen aus, so daß die Revision daher zum Großteil nicht gesetzmäßig ausgeführt ist. Der Kläger war zum vorzeitigen Austritt gemäß § 26 Z 2 AngG schon deshalb berechtigt, da ihm die Beklagte das Gehalt für Mai 1991 entgegen § 15 AngG erst am 6.6.1991 angewiesen hat und sie außerdem seine entgeltrechtliche Position einseitig verschlechtern wollte und seine Provision zugegebenermaßen einseitig um rund S 20.500,- gekürzt hat. Die durch die Bank verursachte weitere Zahlungsverzögerung (vgl DRdA 1992/19 [Oberhofer-Grömmer] mwH), ist dem gegenüber bedeutungslos. Der Austritt erfolgte auch nicht überraschend, da der Kläger wiederholt gefordert hatte, ihm alle zustehenden Entgelte nachzuzahlen und diesbezüglich auch bereits eine Klage eingebracht hatte. Selbst wenn es der Kläger hingenommen hätte, daß er sein Gehalt um zwei bis drei Tage nach Fälligkeit erhält, - was aber nicht feststeht (§ 504 Abs 2 ZPO) - hätte die unter anderem zum Austritt führende Verzögerung diesen Rahmen überschritten. Einer ausdrücklichen (weiteren) Nachfristsetzung bedurfte es daher im vorliegenden Fall nicht.
Für die Ermittlung der Höhe des Entgeltanspruches und der daraus resultierenden Ansprüche auf Kündigungsentschädigung, Urlaubsentschädigung und Abfertigung stützten sich die Vorinstanzen auf die eingehenden Gutachten des Buchsachverständigen (ON 8, 15, 24 und 26), die jeweils dem Stand des Beweisverfahrens entsprechend modifiziert wurden. Insofern sind diese Gutachten nicht widersprüchlich. Es trifft daher nicht zu, daß daß drei oder vier mögliche Varianten "im Raum stehen" und daß "irgendwelche Beträge" zugesprochen worden seien.
Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hielt es der Geschäftsführer der Beklagten auf Grund der bestehenden Spannungen nicht für sinnvoll, den Kläger im April oder Mai 1991 noch auf die Messe nach Hannover zu schicken. Der Kläger wurde daher auch nicht mehr wie vorher mit den Messevorbereitungen betraut. Es kann daher keine Rede davon sein, daß der Kläger den Messebesuch verweigert und dadurch einen Schaden von S 36.000,- verursacht habe. In der Tagsatzung vom 13.12.1991 brachte die Beklagte lediglich vor, daß ihr eine Gegenforderung von S 676.790,- zustehe (S 120), da der Kläger in zwei Geschäftsfällen Verdienstentgang bzw Schadenersatzansprüche verschuldet habe, und verwies auf die "bezughabenden Urkunden". Abgesehen davon, daß die bloße Anführung von Beweismitteln für die Geltendmachung einer Gegenforderung nicht ausreicht, enthalten die Beilagen 93 und 97 im wesentlichen lediglich "Schadensaufstellungen" (Beilage 97 überdies noch, daß der Auftrag "verloren gegangen" sei). Der Beilage 98 ist lediglich ein Anbot der Beklagten an den potentiellen Kunden zu entnehmen. Damit ist aber die Beklagte ihrer Aufgabe, die Gegenforderung im Sinne des § 226 Abs 1 ZPO (§ 243 Abs 2 ZPO) durch die Anführung von Tatsachen, auf welche sich ihr Anspruch gründet, zu substantiieren, nicht nachgekommen. Das Vorbringen rechtlicher Qualifikationen reicht ebensowenig aus wie die Behauptung einer Schadenszufügung durch den Kläger (vgl 9 Ob A 237/88 mwH). Die Vorinstanzen haben daher ein Eingehen auf die nicht den Prozeßvorschriften entsprechende Geltendmachung der Gegenforderung zu Recht abgelehnt.
Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet. Beide Teile waren mit ihren Revisionen erfolglos. Dem Kläger steht daher nur die Differenz der Kosten seiner erfolgreicheren Revisionsbeantwortung zur Revisionsbeantwortung der Beklagten zu.
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